Skäligt pris: Om prisbestämning av byggentreprenader enligt 45 § KöpL och 36 § KtjL

Skäligt pris

Om prisbestämning av byggentreprenader enligt 45 § KöpL och 36 § KtjL

Gustav Gonelius

Juridiska institutionen Examensarbete 30 hp.

Ämnesinriktning: Entreprenadrätt Vårterminen 2020

Grupphandledare: Marianne Aagaard

Engelsk titel: Reasonable Price - Price Determination in the Construction In- dustry Related to 45 § KöpL and 36 § KtjL

3

Abstract

In the construction industry it is common with disputes that originates in disa- greement about what price the parties have agreed upon. This results in the price being determined to a reasonable price, with application of 45 § KöpL or § 36 KtjL. In Sweden, there is no prohibition against entering into a contract without a fixed price. Construction work is often complex in nature and it can therefore be difficult to determine a fixed price from the beginning. In addition, many modifications and additional works are often ordered during the process, which results in deviations from the price originally agreed upon by the parties.

The purpose of the present thesis has been to investigate which circumstances that affects the assessment of a reasonable price in accordance with § 45 KöpL and 36 § KtjL. The purpose has also been to analyze whether the application of these two provisions differ. Lastly, the purpose has also been to investigate whether the regulations are foreseeable and to propose how a more predictable formulation of the regulations could be formed.

Based on the preparatory work to the regulations, one could think that references to the price generally charged would have the greatest impact on the assessment.

However, it seems that the courts often base the reasonableness of the price on the contractor's actual costs. In the essay it is argued that there are no noticeable differences between the application of § 45 KöpL and § 36 KtjL. The provisions differ in its wording but have been applied coherently by the courts. The circum- stances that have been the subject of a reasonableness assessment in commercial contracts are thus the same as if the assessment refers to a consumer contract.

Furthermore, it is argued that the contractor's actual costs should have a more prominent place in the formulation of the provisions, since this circumstance often has a prominent place in the reasonableness assessments.

Förkortningar

1905 års köplag ABS 09

Lag (1905:38 s.1) om köp och byte av lös egendom Allmänna bestämmelser för småhusentreprenader AB 04

ABT 06

BKK CISG

DCFR HD JT KtjL KöpL NJA PECL PICC

Prop.

RB

Allmänna bestämmelser för byggnads-, anläggnings- och installationsentreprenader Allmänna bestämmelser för totalentreprenader avseende byggnads-, anläggnings, och

installationsarbeten

Byggandets Kontraktskommitté

United Nations Convention on Contracts for the International Sale of Goods Draft Common Frame of Reference Högsta domstolen

Juridisk tidskrift vid Stockholms universitet Konsumenttjänstlag (1985:716)

Köplag (1990:931)

Nytt juridiskt arkiv avdelning I Principles of European Contract Law

Unidroit Principles of International Commercial Con- tracts

Proposition

Rättegångsbalk (1942:740)

SvJT

ÄTA-arbete

Svensk Juristtidning

Ändringsarbete, Tilläggsarbete som står i omedelbart samband med kontraktsarbetena och som inte är av väsentligt annan natur än dessa, samt Avgående arbete

7

Innehåll

Abstract ...3

Förkortningar ...4

1 Inledning ...9

1.1 Bakgrund ...9

1.2 Syfte och frågeställningar ... 10

1.3 Metod och material ... 10

1.4 Terminologi ... 12

1.5 Disposition ... 13

2 Entreprenadrätten, dess avtalsformer och rättsliga reglering ... 15

2.1 Vad är entreprenadrätt? ... 15

2.2 Rättslig reglering för kommersiella entreprenader ... 16

2.3 Avtalsformer för kommersiella entreprenader ... 17

2.4 Rättslig reglering för konsumententreprenader ... 19

2.5 Avtalsformer för konsumententreprenader ... 21

3 Skäligt pris – bakgrund och utblick ... 23

3.1 Vad innebär det att priset ska vara skäligt? ... 23

3.2 Kort tillbakablick ... 24

3.3 Kort internationell utblick ... 25

4 Bevisbörda och andra processuella frågor ... 28

4.1 Bevisbörda och beviskrav ... 28

4.2 Om bevisning och andra processuella frågor ... 32

5 Genomgång av 45 § KöpL och 36 § KtjL ... 36

5.1 Priset får inte följa av avtalet ... 36

5.1.1 Avtalat pris enligt 45 § KöpL ... 37

5.1.2 Självkostnadsprincipen eller 45 § KöpL? ... 38

5.1.3 Avtalat pris enligt 36 § KtjL ... 40

5.2 Skälighetsbedömning enligt 45 § KöpL ... 42

5.2.1 Art och beskaffenhet ... 42

5.2.2 Gängse pris vid tiden för köpet ... 42

5.2.3 Omständigheterna i övrigt ... 44

5.2.4 Entreprenörens faktiska kostnader ... 45

5.3 Skälighetsbedömning enligt 36 § KtjL ... 48

5.3.1 Tjänstens art, omfattning och utförande ... 48

5.3.2 Gängse pris ... 50

5.3.3 Omständigheterna i övrigt ... 54

5.3.4 Entreprenörens faktiska kostnader ... 56

6 Analys och diskussion ... 60

6.1 Skillnader och likheter mellan 45 § KöpL och 36 § KtjL ... 60

6.2 Vilka omständigheter har fått genomslag i praxis? ... 62

6.3 Kan skälighetsbedömningen bli mer förutsebar? ... 64

7 Sammanfattning ... 67

Källförteckning ... 69

9

1 Inledning

1.1 Bakgrund

I ett avgörande från hovrätten från våren 2019 hade en entreprenör ingått ett muntligt avtal med ett företag om att installera ventilationsaggregat i ett flykting- boende.¹ Parterna blev oense om entreprenaden skulle ha skett till fast pris eller löpande räkning, vilka arbeten som ingick i entreprenaden samt även vad som utgjorde ett skäligt pris om entreprenaden skulle ha utförts på löpande räkning.

Hovrätten anförde att varken priset eller sättet att beräkna priset var reglerat i avtalet och att företaget därför, genom en analog tillämpning av 45 § KöpL, skulle betala vad som var skäligt.

Ovanstående rättsfall är bara ett av flera exempel som tas upp i föreliggande upp- sats på ett vanligt förekommande problem inom byggbranschen. Trots att priset är ett av de väsentligaste avtalsvillkoren för ett entreprenadavtal är det inte ovan- ligt att det uppstår tvister om just priset mellan beställare och entreprenör. Det kan förefalla osannolikt att någon köper en entreprenadtjänst till en omfattande kostnad utan att se till att priset tydligt regleras i avtalet - ändå sker det regelbun- det.

Att det generellt sett lätt uppstår tvister mellan beställare och entreprenörer kan bero på att det ofta handlar om en relativt komplicerad tjänst där det inte alltid är möjligt att förutse hur förhållandena kommer utvecklas på förhand. Dessutom finns det enligt svensk avtalsrätt inget hinder mot att ingå ett avtal utan prisangi- velse. Under entreprenadens gång tillkommer därtill vanligtvis en hel del änd- rings- och tilläggsarbeten som medför att entreprenaden ändrar sin karaktär och att priset för arbetena går långt utöver vad som ursprungligen avtalats. Att be- räkna vad en entreprenad kan komma att kosta är ofta svårt på förhand och när fakturorna ställs ut till beställaren kan det lätt uppstå tvist.

När priset inte följer av avtalet ska beställaren, genom analogivis tillämpning av 45 § KöpL,² betala vad som är skäligt med hänsyn till varans art och beskaffenhet, gängse pris vid tiden för köpet samt omständigheterna i övrigt. För konsument- entreprenader finns en motsvarande bestämmelse i 36 § KtjL som anger att

1 Hovrättens över Skåne och Blekinge dom 2019-04-03 i mål nr T 2200–18.

2 NJA 2001 s. 177.

10

konsumenten ska betala vad som är skäligt med hänsyn till tjänstens art, omfatt- ning och utförande, gängse pris eller prisberäkningssätt för motsvarande tjänster vid avtalstillfället samt omständigheterna i övrigt.

Vad som utgör ett skäligt pris i en given situation är en rättsfråga som avgörs av domstolen. Parterna ansvarar dock för att bevisa de omständigheter som ligger till grund för domstolens skälighetsbedömning.³ Parterna kan således framställa bevisning om vad som utgör ett gängse pris, eller för andra omständigheter som kan påverka skälighetsbedömningen.

1.2 Syfte och frågeställningar

Syftet med föreliggande uppsats är: (i) att undersöka vilka omständigheter som påverkar skälighetsbedömningar enligt 45 § KöpL och 36 § KtjL, (ii) att analysera huruvida tillämpningen av bestämmelserna skiljer sig åt och (iii) att undersöka om bestämmelserna är förutsebara - och om de inte är det komma med förslag på hur en mer förutsebar utformning av bestämmelserna.

Syftet ska uppfyllas genom att följande frågeställningar besvaras:

• Vilka omständigheter har i praxis störst påverkan för bedömning av skä- ligt pris?

• Skiljer sig domstolarnas skälighetsbedömningar något åt mellan 45 § KöpL och 36 § KtjL?

• Hur skulle skälighetsbestämmelserna i 45 § KöpL och 36 § KtjL kunna utformas för att bli mer förutsebara?

1.3 Metod och material

I föreliggande uppsats tillämpas den rättsdogmatiska metoden. Denna metod handlar i korthet om att fastställa gällande rätt.⁴ I praktiken sker detta genom en analys av följande rättskällor: lagar, förarbeten, rättspraxis och rättsvetenskaplig doktrin.⁵ Vad gäller föreliggande uppsats kommer samtliga rättskällor behandlas, men tonvikten kommer ligga på en genomgång av rättspraxis. Det är genom rättstillämpning i domstol som rättsreglerna ställs på sin spets när de ska tolkas av domstolen. Avgörande för en framgångsrik tillämpning av den rättsdogma- tiska metoden ligger i det kritiska perspektivet som juristen tillämpar. Centralt för

3 Håstad, Köprätt, s.163 och Unnersjö, Kommentar till konsumenttjänstlagen, 36 §.

4 Sandgren, Rättsvetenskap, s. 48 och Hjertstedt, Rättsdogmatisk metod, s. 167.

5 Sandgren, Rättsvetenskap, s. 45.

11

detta perspektiv är att kunna väga olika rättskällor mot varandra och argumentera för vilken tolkning som är mest sannolik.⁶

I föreliggande uppsats har särskilt en rättskälla fått en framträdande roll: avgö- randen från hovrätterna. Detta beror på att det inte finns så många avgöranden från HD som behandlar skälighetsbestämmelserna. Hovrättsavgörandena i upp- satsen används för att exemplifiera hur 45 § KöpL och 36 § KtjL tillämpas i rättspraxis. Det kan ifrågasättas huruvida hovrättsavgöranden är en rättskälla överhuvudtaget. Ramberg och Sigeman har framhållit att underrättsdomar inte utgör rättskällor i ordets strikta bemärkelse eftersom de inte är prejudicerande.

Samtidigt poängterar de att det möjligtvis skett en förändrad inställning till bety- delsen av underrättsavgöranden som rättskälla. De menar att det blivit allt vanli- gare med hänvisningar till underrättsdomar i takt med att underrättsdomarna bli- vit enkelt tillgängliga och att det är troligt att tingsrätter och hovrätter tar intryck av tidigare avgöranden i underrätter.⁷ Heuman menar att begreppet praxis inte enbart avser HD:s prejudikat utan även underrättsavgöranden i den mån de ger uttryck för principiella bedömningar. Enligt han mening är det tänkbart att hov- rättsfall får en mindre starkt styrande effekt.⁸ Munck anser att hovrättsavgöran- den, i takt med att de blivit lättillgängliga på internet, blivit en rättskälla i högre grad än tidigare. Han menar att de kan ses som upplysningskällor om problem och sätt att lösa dem. När hovrättsavgöranden ger uttryck för en fast praxis måste de, enligt Munck, tilläggas betydande vikt, inte bara av tingsrätterna utan även av HD.⁹

Det är viktigt att betona att hovrättens avgörande inte är prejudicerande. Det är endast de högre instansernas domar som har prejudikatvärde, exempelvis domar från Högsta domstolen. Det är genom HD:s avgöranden som rättsläget klargörs - och underinstanserna rättar sig i regel efter detta.¹⁰ Även om hovrättens avgö- randen inte har samma normativa verkan som Högsta domstolens är de inte utan betydelse. För många rättsfrågor saknas tydliga prejudicerande domar från HD och då kan även hovrättens avgörande få betydelse.¹¹ Avgörandena från hovrät- ten kan emellanåt få stor betydelse för bedömningen av framtida fall och även ha en styrande effekt i förhållande till tingsrätterna.¹² Hovrättens avgöranden kan även tänkas utgör en rättskälla varifrån den som försöker tolka gällande rätt kan hitta argument från erfarna jurister, även om varje arguments hållbarhet måste avgöras från fall till fall och kopplat till den situationen som ligger för hand.

6 Kleineman, Rättsdogmatisk metod, s. 27f.

7 Ramberg & Sigeman, Civilrätt, s. 38.

8 Heuman, Rättspraxis, s. 134.

9 Jfr Munck, Rättskällor, s. 205.

10 Derlén & Lindholm, Prejudikat, s. 753 och Ramberg, Prejudikat, s. 44ff.

11 Lehrberg, Juridisk metod, s. 140f.

12 Heuman, Rättspraxis, s. 133f.

12

Det finns många rättsfall från hovrätterna som behandlar skäligt pris, särskilt för konsumententreprenader. En viktig metodologisk fråga är att välja ut de rättsfall som ska ingå i undersökningen. Nu för tiden är det relativt enkelt att söka efter underrättsavgöranden genom elektroniska sökdatabaser. För denna uppsats vid- kommande har sökningar efter rättsfall skett på de elektroniska databaserna Blen- dow Lexnova och JUNO. Sökorden har omfattat bland annat “skäligt pris”, ”45

§ köplagen” och “36 § konsumenttjänstlagen”. Baserat på sökresultatet från da- tabaserna verkar det som att domar som behandlar kommersiella entreprenader inte är lika vanligt förekommande som för konsumententreprenader. De domar som tagits med i uppsatsen som behandlar kommersiella entreprenader är samt- liga som påträffats som bedömts vara relevanta. De domar som bedömts vara relevanta är de där domstolen konstaterat att det inte föreligger något avtalat pris, i sin helhet eller till en viss del av avtalet, och en skälighetsbedömning därför skett. Även för de rättsfall som gäller konsumententreprenader har samtliga på- träffade relevanta rättsfall använts, d.v.s. där domstolen gör en skälighetsbedöm- ning genom tillämpning av 36 § KtjL. En brist i att använda sig av de elektroniska sökdatabaserna är att de oftast inte har lika god täckning för äldre rättsfall som för nyare. Det äldsta hovrättsavgörandet i uppsatsen är från 2006, men merparten är från 2012 och framåt. I den juridiska doktrinen finns det olika uppfattningar om nyare avgöranden skulle ha ett högre rättskällevärde än äldre.¹³ Bland förde- larna med att använda nyare rättsfall kan emellertid nämnas att de i högre ut- sträckning tagit hänsyn till samhällsutvecklingen och prejudikat från senare tid.

Det finns ingen garanti för att databaserna är heltäckande, även för senare tid.

Användningen av databaserna kan dock motiveras på grund av tidseffektivitet.

Dessutom har tillräckligt många domar kunnat identifieras genom de elektroniska databaserna för att kunna dra någorlunda generella slutsatser.

Uppsatsen innehåller en kortare internationell utblick med en genomgång av reg- ler om skäligt pris utifrån några internationella instrument. Syftet med denna ut- blick är inte att göra en komparativrättslig studie utan endast att upplysa om att dessa utländska rättskällors innehåll. Internationella instrument såsom exempel- vis DCFR, PECL och PICC har fått allt större genomslag i HD:s praxis och de kan därför framöver komma att användas i den juridiska argumentationen.¹⁴

1.4 Terminologi

I följande avsnitt kommer några av de ofta förekommande begrepp i uppsatsen förklaras. Begreppet entreprenad syftar på de arbets- och leveransbeting som van- ligtvis förekommer inom byggbranschen. Det kan gälla uppförande av

13 Ramberg, Prejudikat, s. 305ff, och däri angivna referenser.

14 Se härom i bl.a. HD:s avgöranden i NJA 2010 s. 629, NJA 2017 s. 113 och NJA 2018 s. 19, Munukka, Svensk obligationsrätt, s. 93.

13

byggnader, anläggningar, reparationer, installationsarbeten, rivningsarbeten m.m.¹⁵ Med entreprenör avses de fysiska eller juridiska personer som tagit sig an uppdraget att utföra själva byggarbetena som avses i entreprenadavtalet.¹⁶ För att förenkla läsningen av texten används i så stor utsträckning som möjligt begreppet entreprenör i uppsatsen även om andra refererade källor använder andra begrepp såsom näringsidkare m.m. Med begreppet beställare avses den part som beställer och betalar för entreprenadarbetena.¹⁷ Begreppet associeras ofta med upphand- lande myndigheter, konsumenter och andra aktörer som typiskt sett enbart be- ställer ett uppdrag utan att för egen del utföra något entreprenadarbete. Typiskt inom byggbranschen är dock att entreprenörerna många gånger i lika stor ut- sträckning agerar beställare som entreprenör. Entreprenören agera exempelvis beställare gentemot sina underentreprenörer. Större entreprenader kännetecknas av att det finns flera led med underentreprenörkedjor där entreprenörer i varje led agerar som beställare mot sina underentreprenörer. Det ska nämnas att be- ställaren inte alltid är densamma som byggherren. Med det senare begreppet me- nas den som för egen räkning utför eller låter uppföra arbetena.¹⁸ I uppsatsen görs en uppdelning mellan kommersiella entreprenader och konsumententreprenader.

Med det förstnämnda avses situationer där beställaren inte är konsument, utan vanligtvis näringsidkare eller myndighet.¹⁹ Det senare betecknar situationer där beställaren är konsument, d.v.s. en fysisk person som handlar huvudsakligen för ändamål som faller utanför näringsverksamhet (jfr 1a § KtjL), medan entrepre- nören är näringsidkare. Termen standardavtalen används avseende standardavtalen AB 04 och ABT 06 för att förenkla läsningen av texten. När det i uppsatsen hänvisas till 36 § KtjL avses första stycket i denna bestämmelse om inget annat anges. Slutligen används begreppet skälighetsbestämmelserna som syftar till 45 § KöpL och 36 § KtjL.

1.5 Disposition

I kapitel 2 ges en kort introduktion till entreprenadrätten. För många av de rätts- frågor som uppkommer inom entreprenadrätten saknas det direkt tillämpbar lag- stiftning. I kapitlet följer därför en redogörelse för en del av den lagstiftning som antingen direkt eller analogivis kan tillämpas på entreprenadrättsliga frågor. En uppdelning sker i kapitlet mellan kommersiella entreprenader och konsument- entreprenader eftersom dessa områden - sett till relevant lagstiftning - skiljer sig åt. Eftersom tillämpningen av skälighetsbestämmelserna i 45 § KöpL och 36 §

15 I den entreprenadjuridiska litteraturen har begreppet entreprenad varit föremål för olika uppfatt- ningar, se mer härom i Deli 2017, s. 14 och däri hänvisad litteratur under fotnot 1.

16 Liman, Sahlin, Peterson & Kåvius, Entreprenad- och konsulträtt, s. 19.

17 A.a., s. 19.

18 A.a., s. 19.

19 Deli 2017, s. 15 fotnot 6.

14

KtjL styrs av huruvida parterna avtalat om ett pris eller inte innefattar kapitlet även en beskrivning av de vanligaste avtalsformerna och sätten att bestämma priset på för kommersiella entreprenader och konsumententreprenader. I kapitel 3 sker en kort genomgång av betydelsen av ordet skäligt. I kapitlet redogörs det även för regelns framväxt i svensk rätt genom en tillbakablick på 1905 års köplag.

Kapitlet omfattar även en utblick till internationella instrument för att se likheter och skillnader gällande vilka utfyllande regler som tillämpas när parterna inte av- talat om ett pris. Både det tillbakablickande och det komparativa inslaget syftar till att sätta in skälighetsbestämmelserna i ett större perspektiv och öka förståel- sen för dem. I kapitel 4 ges en beskrivning av några viktiga processuella frågor kopplade till skälighetsbestämmelserna, bl.a. några av de relevanta bevisbördefrå- gor som uppkommer vid tillämpning av bestämmelserna. I kapitel 5 sker en ge- nomgång av samtliga rekvisit i skälighetsbestämmelserna. I kapitel 6 genomförs en analys och diskussion av de resultat som framkommit i uppsatsen kopplat till uppsatsen syfte och frågeställningar. Slutligen sker i kapitel 7 en kort samman- fattning av uppsatsens resultat.

15

2 Entreprenadrätten, dess avtalsformer och rättsliga reglering

2.1 Vad är entreprenadrätt?

Föreliggande uppsats är en uppsats inom området entreprenadrätt. Nedan kom- mer några av rättsområdets karakteristiska drag beskrivas och diskuteras. Stig Hedberg menar att det troligtvis ingen finns någon fastställd definition för ent- reprenadrätt, men att begreppet syftar på avtal, leveransbestämmelser, lagstift- ning och de spörsmål av juridisk art som har ett samband med parterna i ett entreprenadavtal.²⁰ Ett utmärkande drag för entreprenadrätten är att det för många rättsfrågor saknas direkt tillämpbar lagstiftning. Förhållandena skiljer sig emellertid här åt mellan kommersiella entreprenader och konsumententreprena- der.²¹

Det omfattande bruket av standardavtal och entreprenadavtalens speciella karak- tär kan vara några anledningar till att entreprenadrätten utvecklats till ett eget rättsområde. Högsta domstolen har framhållit att entreprenadavtalen har speci- ella drag bl.a. genom att avtalen - till skillnad mot köpeavtal - ofta är omfattande, komplicerade och avser långsiktiga arbeten med flera inblandade parter.²² Det har framförts att entreprenadrätten länge varit försummat i den juridiska doktrinen, vilket är märkligt med tanke på den ekonomiska betydelsen området har.²³ Ett typiskt drag inom rättsområdet är att den juridiska doktrinen ofta är skriven för praktiskt verksamma inom byggbranschen och därför är mer lättläst, och kanske inte har samma akademiska tyngd som präglar den juridiska doktri- nen inom många andra rättsområden.²⁴ En förenkling av texten som skalar bort en del av de långdragna juridiska argument och utvecklingar - som är typiska för den juridiska författartekniken - medför att doktrinen många gånger kan använ- das ute på byggarbetsplatserna där den gör mest nytta. Detta kan även medföra

20 Jfr Hedberg, Kommentarer, s. 5.

21 Jfr avsnitt 2.2 och 2.4.

22 NJA 2013 s. 271, p. 7.

23 Gorton, Entreprenadavtal, s. 696.

24 Några exempel på mer användarvänlig litteratur som ofta används som referenslitteratur inom entreprenadrätten och där författarna antyder den praktiska tillämpningen av litteraturen är exem- pelvis Hedberg, Kommentarer, s. 4, Liman, Sahlin, Peterson & Kåvius, Entreprenad- och konsulträtt, s.

3 och Deli 2017, s. 13.

16

att parterna på ett tidigt stadium kan lösa uppkomna stridigheter. Att litteraturen har en enklare utformning har inte hindrat HD från att referera till den.²⁵ Trots att delar av doktrinen är av mer lättläst karaktär finns det givetvis även mer ve- tenskapliga framställningar.²⁶

2.2 Rättslig reglering för kommersiella entreprenader

För kommersiella entreprenadavtal saknas det helt lagstiftning som är direkt till- lämplig. Det finns dock flera lagar som är av allmängiltig betydelse och som kan tillämpas på entreprenadförhållanden, precis som på andra avtal. Det gäller bl.a.

avtalslagen och skadeståndslagen. Avsaknaden av direkt tillämpbar lagstiftning har skapat ett behov av att reglera parternas rättigheter och skyldigheter i avtal.

Detta är grunden till att man inom byggbranschen tagit fram flera standardavtal som ofta tillämpas vid ingående av entreprenadavtal. Två av de standardavtal som ska nämnas särskilt i detta sammanhang är AB 04 som tillämpas på utförande- entreprenader²⁷ och ABT 06 som används för totalentreprenader²⁸. Bestämmel- serna i standardavtalen är utarbetade inom föreningen BKK där det ingår repre- sentanter från olika intresseorganisationer som företräder både beställare och entreprenörer. Standardavtalen har en lång historik där det emellanåt kommer nya uppdaterade utgåvor. AB 04 och ABT 06 utgör de senaste versionerna.²⁹ HD framhåller i NJA 2013 s. 271 att standardavtalen förhandlats fram mot bakgrund av allmänna obligationsrättsliga principer och köplagens regler och att det därför är naturligt att tolka bestämmelserna i ljuset av den dispositiva rätt som annars ha tillämpats. Standardavtalen utgör ingen lagstiftning utan måste införlivas i par- ternas avtal för att bli gällande.

I föreliggande uppsats är utgångspunkten i många av de rättsfall som det refereras till att parterna inte tillämpat standardavtalen. Frågan uppkommer då vilken rätts- lig reglering som kan tillämpas på avtalet. Av särskild betydelse är att klargöra huruvida den för uppsatsen centrala bestämmelsen i 45 § KöpL överhuvudtaget är relevant att tillämpa som utfyllande rätt. När priset inte följer av avtalet ska nämligen beställaren, enligt 45 § KöpL, betala vad som är skäligt med hänsyn till varans art och beskaffenhet, gängse pris vid tiden för köpet samt omständighet- erna i övrigt. Även om köplagen inte är avsedd att tillämpas direkt på köp av

25 HD har exempelvis hänvisat till Hedberg, Kommentarer i NJA 2018 s. 653, p. 28.

26 Ett sådant exempel är Samuelsson, AB 04.

27 Utförandeentreprenad definieras i standardavtalen som ”entreprenad eller del av entreprenad där beställaren svarar för projektering och entreprenören svarar för utförandet”.

28 Totalentreprenader definieras i standardavtalen som ”entreprenad eller del av entreprenad där entreprenören i förhållande till beställaren svarar för projektering och utförande”.

29 Standardavtalen är för närvarande under omarbetning (http://foreningenbkk.se/).

17

tjänster följer det av Högsta domstolens avgörande i NJA 2001 s. 177, som togs upp i plenum, att denna bestämmelse är analogt tillämplig på entreprenadavtal.³⁰

2.3 Avtalsformer för kommersiella entreprenader

Skälighetsbedömningar enligt 45 § KöpL och 36 § KtjL påverkas mycket av pris- bestämningen för den enskilda entreprenaden. Det är därför viktigt att ha en för- ståelse för de vanligaste avtalsformerna och prisberäkningsmodellerna, vilket ges i föreliggande avsnitt för kommersiella entreprenader, samt i avsnitt 2.5 för kon- sumententreprenader.

Inom byggbranschen tillämpas ofta standardavtalen AB 04 och ABT 06 som ges ut av BKK. Standardavtalen är avsedda att tillämpas mellan kommersiella aktörer och har således ingen inverkan på entreprenader där det är en konsument som är beställare. Tradition av att använda standardavtal i Sverige för att reglera entre- prenadförhållanden går tillbaka till 1900-talets första hälft.³¹ De senaste version- erna av de standardavtal som tillämpas mellan beställare och entreprenörer är AB 04 och ABT 06. För närvarande genomför BKK en revidering av standardavtalen med ambitionen att publicera produkten under 2021.³² Till AB 04 och ABT 06 har BKK tagit fram kontraktsformulär, ett som avses att användas för avtal om fast pris och ett för löpande räkning.³³

Priset för kontraktsarbetena kan bestämmas på många sätt och variationen är generellt sett större än för vad som gäller för konsumententreprenader. Några av de vanligaste ersättningsformerna för kommersiella entreprenader är fast pris - med eller utan indexreglering, mängdkontrakt, á-priser, incitamentsavtal samt olika former av löpande räkning.³⁴ En kort beskrivning av dessa avtalsformer följer nedan.

Precis som det låter innebär fast pris att parterna kommer överens om ett total- pris för samtliga kontraktsarbeten. I fast pris ingår vanligtvis allt, exempelvis material och arbeten men exklusive tilläggs- och ändringsarbeten. Många av reg- lerna i standardavtalen bygger på att ersättningen bestäms till ett fast pris, och det är även vanligaste ersättningsformer för en upphandlad entreprenad.³⁵ Fördelen med fast pris jämfört med löpande räkning är att det inte ställs samma dokument- ationskrav på entreprenören. Eftersom det föreligger ett avtalat fast pris behöver

30 Håstad, Köprätt, s. 35 fotnot 19 och Samuelsson, AB 04, s. 367.

31 Motiv AB 72, s. 15.

32 http://foreningenbkk.se/

33 http://foreningenbkk.se/produkter/

34 För en beskrivning av de olika ersättningsformerna, se Liman, Sahlin, Peterson & Kåvius, Entre- prenad- och konsulträtt, s. 51-60, Deli 2017, s 114-119.

35 Liman, Sahlin, Peterson & Kåvius, Entreprenad- och konsulträtt, s. 127.

18

exempelvis entreprenören inte redovisa hur många timmar som lagts ned. Priset är detsamma oavsett om arbetena tar 10 timmar eller 100 timmar i åtgång. Ett fast pris kan avtalas med eller utan indexreglering. Vid indexreglering är det van- ligast att Entreprenadindex tillämpas som bl.a. ger entreprenören rätt till höjd ersättning när kollektivavtalslönerna höjs.³⁶ Indexregleringar kan ses som ett sätt att åstadkomma ett skäligt pris, även om det inte är en garant för det.³⁷ Mängd- kontrakt tillämpas ofta vid markarbeten och innebär att beställaren betalar för exempelvis hur stor mängd jord som schaktats bort. Parterna avtalar vanligtvis om ett fast á-pris för en viss enhet, exempelvis per ton jord eller liknande. Mäng- derna mäts upp löpande och ligger sedan till grund för entreprenörens slutliga ersättning. Ett á-pris är enligt begreppsbestämningen till AB 04 pris exklusive mervärdesskatt för enhet av arbete. Á-priser kan beskrivas som ett fast pris för en viss enhet, exempelvis pris per läggande av en kvadratmeter golv. À-priser tillämpas som angetts ovan på mängdkontrakt, men även vid ersättning enligt modellen löpande räkning.³⁸ Incitamentsavtal kan beskrivas som en blandform av fast pris och löpande räkning. Ett incitamentsavtal kan innebära att parterna sätter ut en tänkt pris för kontraktsarbetena – en riktkostnad - och delar sedan på eventuella besparingar som sker om entreprenaden blir billigare, och fördy- ringar om entreprenaden överstiger riktkostnaden.

Prisbestämning enligt löpande räkning kan ha flera olika former. Om standard- avtalen tillämpas innebär löpande räkning att entreprenören får betalt för sina självkostnader enligt självkostnadsprincipen³⁹ jämte entreprenörarvode som täcker bl.a. entreprenörens vinst och kostnader för centraladministration. Entre- prenörarvodet kan även ersättas med ett fast arvode vilket innebär att entrepre- nören utöver det fasta arvodet enbart får betalt för sina självkostnader. Om stan- dardavtalen inte tillämpas kan löpande räkning exempelvis innebära att parterna kommer överens om ett fast timpris och att entreprenören därefter fakturerar för faktiskt arbetade timmar samt materialkostnader. Löpande räkning kan dessutom kombineras med ett takpris. När parterna som ett tillägg till löpande räkning av- talat om ett takpris innebär det att entreprenören gett beställaren en form av sä- kerhet som består i att ett visst givet pris inte kommer överskridas. Det förekom- mer även flera blandvarianter av fast pris och löpande räkning, exempelvis ge- nom att parterna avtalar om fast pris för material och om arbete till löpande räk- ning med bestämt timpris. Oavsett vilken prismodell parterna använder för att bestämma priset kan det lätt uppstå tvister. Som exempel kan nämnas att en ent- reprenör som angett ett takpris med fördel tolkar avtalsinnehållet snävt och gärna

36 Liman, Sahlin, Peterson & Kåvius, Entreprenad- och konsulträtt, s. 132.

37 Munukka, Skälig tidsåtgång, s. 940.

38 Deli 2017, s. 116f

39 Självkostnadsprincipen diskuteras vidare i avsnitt 5.2.2.

19

argumenterar för att arbeten som utförs under entreprenadtiden utgör tilläggsar- beten som entreprenören kan få ersättning för utöver takpriset.⁴⁰

2.4 Rättslig reglering för konsumententreprenader

När avtal ingås mellan beställare som är konsumenter och entreprenörer finns det flera lagar att förhålla sig till.⁴¹ Dessa regler har ofta som primärt syfte att skydda konsumenterna och är många gånger indispositiva, d.v.s. att det inte går att ingå ett avtal som ger ett sämre skydd för konsumenten än vad den aktuella lagen utfäster. Även om det finns flera konsumentlagar som kan vara aktuella att tillämpa på konsumententreprenader är den viktigaste lagen för denna uppsats vidkommande konsumenttjänstlagen. Konsumenttjänstlagen innehåller regler som tillämpas på avtalade tjänster som en näringsidkare utför åt konsumenter. I 1 § KtjL framgår att lagen bland annat omfattar arbeten på fast egendom, på byggnader eller annan anläggning på mark eller i vatten eller på andra fasta saker.

När en entreprenör, som vanligtvis är en juridisk person, utför renoveringar eller andra byggnationer åt en privatperson tillämpas konsumenttjänstlagen. Flera reg- ler i konsumenttjänstlagen ger uttryck för oskriven rätt inom tjänsteområdet.⁴² HD har angett att konsumenttjänstlagen kan tjäna till vägledning även utanför sitt tillämpningsområde i den mån bestämmelserna ger uttryck för allmänna ob- ligationsrättsliga principer inom tjänsteområdet.⁴³

I entreprenadsammanhang är det vanligt förekommande med tilläggsarbeten. I konsumenttjänstlagen finns det regler om tilläggsarbeten i 8 och 38 §§. Av bety- delse för detta sammanhang är att entreprenören har rätt till pristillägg för till- äggsarbeten som tillkommer utöver det avtalade priset. I 38 § finns en hänvisning till 36 § som innebär att priset för tilläggsarbetet ska vara skäligt om parterna inte enats om priset för det.

I konsumenttjänstlagen, 51-61 §§, finns särskilda bestämmelser som endast gäller för småhusentreprenader, det vill säga uppförande eller tillbyggnad av en- eller tvåbostadshus som en entreprenör utför åt en konsument. Vid småhusentrepre- nader gäller särskilda regler för priset. I 51 § KtjL anges att konsumentens påstå- ende om priset eller grunden för priset gäller om inte annat framgår av ett skrift- ligt avtal eller av omständigheterna i övrigt. Dessutom framgår i 52 § KtjL att konsumenten inte är skyldig att betala för annat än utförd del av entreprenaden.

40 Arvidsson & Samuelsson, Entreprenadavtal, s. 87.

41 Se mer härom i Arvidsson & Samuelsson, Entreprenadavtal, s. 16-18.

42 Prop. 1984/85:110, s. 142.

43 NJA 2013 s. 1174, p. 9.

20

I andra stycket i 36 § KtjL finns en särskild regel om ungefärlig prisuppgift. När entreprenören lämnat en ungefärlig prisuppgift får det uppgivna priset inte över- skridas mer än 15%, om inte någon annan prisgräns har avtalats eller om nä- ringsidkaren har rätt till pristillägg enligt 38 § KtjL. En ungefärlig prisuppgift in- nebär exempelvis att entreprenören, utan att ha lämnat ett takpris, angivit ett cirkapris för arbetena som i övrigt utförs på löpande räkning. I praktiken skapar dock en ungefärlig prisuppgift ett takpris för de avtalade arbeten eftersom det inte får överstigas med mer än 15%. Att en ungefärlig prisuppgift lämnas av ent- reprenören kan få inverkan på skälighetsbedömningen. Om en ungefärlig pris- uppgift lämnas är konsumenten nämligen inte skyldig att betala ett pris som över- skrider det uppgivna priset med mer än 15 procent, även om ett ännu högre pris är skäligt enligt de omständigheter som nämns i 36 § 1 st. KtjL.⁴⁴ Att ett ungefär- ligt pris lämnas innebär inte att priset följer av avtalet - vilket skulle utesluta en tillämpning av den utfyllande regeln om skäligt pris - utan enbart att parterna avtalat om att priset inte får överstiga en viss gräns. Den ungefärliga prisuppgiften gäller enbart för de arbeten som den anges omfatta. Det är därför viktigt att den som påstår att det föreligger en ungefärlig prisuppgift kan förklara vilka delar uppgiften enligt avtalet omfattar. Om uppgifterna som görs gällande till styr- kande av den ungefärliga prisuppgiften är för vaga och oprecisa kan tillämp- ningen av 36 § 2 st. KtjL helt falla bort till beställarens nackdel.⁴⁵ När entrepre- nören lämnat en ungefärlig prisuppgift som ett intervall - exempelvis mellan 30 000 och 35 000 kronor – finns det exempel från rättspraxis för att det högsta angivna beloppet kan kommer att tjäna som utgångspunkt för den fortsatta pröv- ningen.⁴⁶

För entreprenadavtal förekommer det att begreppet budgetpris används. Att an- vända begreppet budgetpris utan eftertanke mot konsumenter är riskabelt ef- tersom domstolen skulle kunna bedöma det som en ungefärlig prisuppgift eller som ett fast pris.⁴⁷ I ett avgörande från hovrätten ansåg en konsument att ett budgetpris som infogats i entreprenadkontraktet skulle tolkas som en ungefärlig prisuppgift. Mot bakgrund av att budgetpriset bl.a. angavs i ett dokument som hade ställning som avtalshandling och dessutom hade en preciserade utformning ansåg hovrätten att budgetpriset skulle ses som en ungefärlig prisuppgift som inte fick överstigas med mer än 15 %.⁴⁸

44 Hovrättens för Västra Sverige dom 2016-12-08 i mål nr T 1461–15.

45 Svea hovrätts dom 2014-06-02 i mål nr T 3984–13.

46 Hovrättens för Västra Sverige dom 2014-02-14 i mål nr T 3292–12.

47 Hedberg & Johansson, Konsumententreprenader, s. 135.

48 Hovrättens för Västra Sverige dom 2016-12-08 i mål nr T 1461–15.

21

2.5 Avtalsformer för konsumententreprenader

Några av de vanligaste sätten att bestämma priset på för en konsumententrepre- nad är fast pris, löpande räkning och löpande räkning med takpris.⁴⁹ Det finns dock generellt sett inget hinder mot att använda samma modeller som används för kommersiella entreprenader på konsumententreprenader. Fast pris och lö- pande räkning torde dock vara de vanligaste modellerna för att bestämma priset eftersom dessa beräkningssätt är kända för gemene man och därför mer passande att tillämpa i relation till privatpersoner. Konsumenttjänstlagen innehåller som utgångspunkt inga regler om prisets storlek eller regler för hur priset ska beräknas utan det står parterna fritt att avtala om exempelvis ett fast pris för arbetena eller om det ska ske på löpande räkning. Innebörden av fast pris och löpande räkning har redan beskrivits under avsnitt 2.3 och kommer inte upprepas här. För kon- sumententreprenader som avser fast pris framgår det i 4 § KtjL att näringsidkaren ska tillhandahålla behövligt material. Vid avtal om exempelvis fast pris ska därför som utgångspunkt material anses ingå i priset om inget annat är avtalat.

För konsumententreprenader finns det två standardavtal som tagits fram av Kon- sumentverket i samråd med bland annat branschorganisationer inom byggbran- schen. Det ena standardavtalet avser småhusentreprenader (Allmänna bestäm- melser för konsumententreprenader - ABS 18) och det andra reparations- och ombyggnadsarbeten (Hantverkarformuläret 17). Både ABS och hantverkarfor- muläret har flera äldre föregångare.

I ABS 18 p. 21 anges att priset för kontraktsarbetena eller grunden för hur priset beräknas ska anges i kontraktet. I samma punkt framgår även att priset för änd- rings- och tilläggsarbeten ska vara skäligt om inte parterna överenskommit om ett pris. Som komplement till ABS 18 finns ett särskilt entreprenadkontrakt som är avsett att användas tillsammans med ABS 18. I entreprenadkontraktet finns det ett särskilt avsnitt där parterna kan fylla i om arbetet sker till fast pris eller löpande räkning med angivelse för faktiska priser, per timme eller motsvarande.

Dessutom kan parterna fylla i pris för ändrings- och tilläggsarbeten som gäller om parterna inte kommer överens om fast pris för dessa arbeten. I Hantverkar- formuläret 17 finns motsvarande möjlighet som i entreprenadkontraktet till ABS 18 att fylla i om priset ska bestämmas genom fast pris eller löpande räkning. I Hantverkarformuläret 17 finns även en möjlighet att fylla i ungefärlig prisuppgift (jfr 36 2 st. KtjL). Till både ABS 18 och Hantverkarformuläret 17 finns särskilda blanketter som parterna kan använda för att löpande fylla i omfattning av och prissättning för ändrings- och tilläggsarbeten.

49 För en beskrivning av de olika ersättningsformerna, se Hedberg & Johansson, Konsumententrepre- nader, s. 135-141 och Arvidsson & Samuelsson, Entreprenadavtal, s 85-87.

22

Genom att tillämpa ABS 18 med tillhörande kontraktsformulär och blankett för ändrings- och tilläggsarbeten eller Hantverkarformuläret 17 med blanketter för ändrings- och tilläggsarbeten minskas risken betydligt för att parterna ska hamna i tvist om priset. Det är dock långt ifrån alltid som dessa standardavtal används, och även om de används kan det uppstå tvist om exempelvis entreprenörens tidsåtgång när arbetena sker på löpande räkning och parterna enbart avtalat om ett visst bestämt timarvode men inte avtalat något om tidsåtgång.

23

3 Skäligt pris – bakgrund och utblick

3.1 Vad innebär det att priset ska vara skäligt?

Vid köp av en tjänst är köparens främsta skyldighet att betala för den utförda tjänsten. Eftersom priset är en av de viktigaste beståndsdelarna vid ett köp är det ofta bestämt i avtalet. Men vid situationer där prisbestämningen till sin helhet inte framgår av avtalet träder den utfyllande regeln om skäligt pris in. Att det i praktiken många gånger blir tvister om vilket pris som avtalats mellan beställare och entreprenör går att utläsa från den praxis som uppstått kring 45 § KöpL och 36 § KtjL och som det refereras till i föreliggande uppsats.

I skälighetsbestämmelserna i 45 § KöpL och 36 § KtjL är ordet ”skäligt” av cen- tral betydelse. Att bedöma om något är skäligt eller inte kan lätt tyckas öppna upp för en godtycklig rättstillämpning eftersom ordets praktiska innebörd inte är självklart. Se man till ordets allmänspråkliga betydelse såsom den definieras i Svenska akademins ordbok kan skäligt betyda flera saker, men den betydelse som är av relevans i detta fall är följande: “som överensstämmer med en normal och naturlig uppfattning om vad som är lämpligt eller riktigt eller rätt och billigt”.⁵⁰ Det kan tyckas att definitionen inte gör förståelsen av ordet tydligare. Vad som är en normal och naturlig uppfattning om priset för en avtalad tjänst är något som varierar beroende på flera aspekter i det enskilda fallet. Skulle rättstillämpa- ren enbart gå efter ordalydelsen vid en tolkning av rekvisitet skäligt skulle det finnas stor risk för en oförutsägbar och godtycklig rättstillämpning. Intrycket av ordet är att det ska föreligga balans mellan pris och prestation. Priset torde ex- empelvis inte vara skäligt om det är för högt ställt i förhållande till den utförda prestationen. Vad som är ett skäligt pris utgörs inte av en fast referenspunkt utan det torde vara mer lämpligt att tänka sig att detta utgörs av ett intervall som rätts- tillämparen har att hålla sig inom.

Det närbesläktade ordet ”oskäligt”, som bland annat förekommer i 36 § avtalsla- gen och 47 § KöpL, betyder i motsatts till skäligt att något inte överensstämmer med en naturlig ordning. Det är precis som ”skäligt” ett ord som kan användas för att balansera parternas skyldigheter.⁵¹ Det kan lätt tänkas att begreppen skäligt och oskäligt utgör en dikotomi. Priset kan enligt detta betraktelsesätt antingen

50 Svenska Akademiens ordbok, tillgänglig på www.svenska.se, senast besökt 2020-02-14.

51 Norlén, Oskälighet, s. 94.

24

vara skäligt eller oskäligt och det finns ingen gråzon däremellan. I en lagkom- mentar till 47 § KöpL⁵² argumenterar dock Svensson för att priset inte behöver vara oskäligt så snart det överstiger vad som är skäligt - priset kan vara ”icke- oskäligt” utan att för den delen vara skäligt. ⁵³ En liknande slutsats framgår även i ett hovrättsavgörande där skillnaderna mellan 45 § och 47 § KöpL aktualisera- des.⁵⁴ Det är således tänkbart att det finns en gråzon mellan ett skäligt pris och ett oskäligt pris och att någon dikotomi mellan begreppen inte föreligger.

3.2 Kort tillbakablick

I 1905 års köplag, som är föregångaren till nuvarande köplag, framgick följande lydelse i 5 §: “Är köp slutet utan att priset blivit bestämt, erlägge köparen vad säljaren fordrar, där det ej kan anses oskäligt.” Den här regeln skiljer sig något från 45 § i nuvarande köplag och 36 § KtjL, bl.a. eftersom de senare bestämmel- serna anger att priset ska vara skäligt om priset inte följer av avtalet. Enligt 1905 års köplag skulle priset, när det inte framgick av avtalet, inte vara skäligt, utan istället skulle köparen betala det som säljaren begärde så länge det begärda priset inte var oskäligt.

Konsekvensen av att säljarens begärda pris enligt 1905 års köplag inte fick vara oskäligt innebar att säljaren medgavs ett stort utrymme att bestämma priset då säljaren kunde begära vilket pris den ville så länge priset inte var oskäligt. Det begärda priset kunde överstiga vad som var skäligt och landa någonstans i en tänkt gråzon mellan skäligt och oskäligt, d.v.s. i ett ”icke-oskäligt” pris. Regeln var kritiserad i den juridiska doktrinen vilket var en anledning till att den ändras.⁵⁵ Med den gamla regeln kunde säljaren alltid kräva högsta möjliga pris så länge det inte var oskäligt. Det kan tyckas att säljaren enligt ordalydelsen av 45 § KöpL och 36 § KtjL har motsvarande frihet nu att kräva högsta möjliga skäliga pris. Ram- berg och Herre menar dock att hänvisningen till “omständigheterna i övrigt” i 45

§ KöpL innebär att säljaren inte har denna frihet.⁵⁶ En sådan tolkning har inte uttryckligt stöd i propositionen till köplagen. Där framgår det istället att om priset inte följer av avtalet är det säljarens sak att avgöra vilket pris han skall begära men

52 I 47 § KöpL framgår att köparen inte är bunden av en räkning om köparen inom skälig tid meddelar säljaren att han inte godkänner priset, om ett lägre pris följer av avtalet eller om det fordrade beloppet är oskäligt.

53 Svensson, Kommentar till köplagen, 47 § KöpL

54 Hovrättens över Skåne och Blekinge dom 2019-05-10 i mål nr T 3662–18. Hovrätten, bl.a. hän- visar till Svensson (se fotnot ovan), anför: ”Om ett begärt pris skulle anses som oskäligt så snart det överstiger vad som är ett skäligt pris enligt 45 § skulle nämligen reklamationsplikten i 47 § inte ha någon funktion”.

55 Prop. 1988/89:76, s. 58, prop. 1984/85:110, s. 92.

56 Ramberg & Herre, Köplagen, 45 § KöpL.

25

att köparen inte är skyldig att betala mer vad som är skäligt med hänsyn till om- ständigheterna.⁵⁷ Herre och Rambergs tolkning har dock fått genomslag i under- rättspraxis.⁵⁸

Enligt Almén motiverades bestämmelsen i 1905 års köplag av att köpare som underlät att på förhand fastställa priset inte fäste någon större vikt vid om priset så länge det inte var oskäligt.⁵⁹ Med andra ord tycks det alltså som om köparen hade sig själv att skylla om priset blev något högt när denne valt att inte avtala om priset. Hellner ansåg att regeln var diskutabel och anförde att det trots orda- lydelsen gick att bestämma priset i jämförelse med gängse pris för liknande varor, och att ett pris som var högre än detta ofta var oskäligt.⁶⁰ 5 § i 1905 års köplag fick länge stort genomslag för avtalsbestämmelser om löpande räkning som tol- kades mot bakgrund av bestämmelsen. Lehrberg har poängterat att det finns en möjlighet att sådana tolkningar som skett mot bakgrund av 1905 års köplag har blivit etablerade som sedvänja och därför – mot bakgrund av 3 § KöpL - kan styra avtalstolkning av entreprenadavtal. Han anser dock själv att en sådan tolk- ning vore tveksam och lyfter istället fram att en tolkning mot 45 § KöpL såsom dispositiv rätt borde kunna leda till ett annat resultat.⁶¹

Med vägledning av att priset ska vara skäligt öppnas det upp en möjlighet för domstolen att landa i ett pris som är mer förmånligt för köparen än med tidigare lagstiftning. Det kan tyckas att nuvarande skälighetsbestämmelser innebär att parternas maktförhållanden hamnar i bättre balans och resultatet blir mer rättvist eftersom priset i slutändan alltid landar i något som är skäligt.

3.3 Kort internationell utblick

Under senare år har Högsta domstolen i allt större utsträckning refererat till in- ternationella soft-law instrument för att hitta vägledning vid avgörande av en rättsfråga.⁶² Mot denna bakgrund är det intressant att se vilka likheter och skill- nader det finns mellan svenska rätt och utländska gällande regeln om skäligt pris.

De soft law-instrument, eller principsamlingar, som här kommer gås igenom är DCFR, PECL och PICC. Ingen av dessa instrument är bindande för svensk rätts- tillämpning, men har trots detta fått visst genomslag inom förmögenhetsrätten.

Samtliga instrument innehåller kontraktsrättsliga principer som är framtagna för att harmonisera rättsreglerna inom den internationella handeln. I jämförelsen tas

57 Prop. 1988/89:76, s. 151.

58 Svea hovrätts dom 2019-05-22 i mål nr T 4260–18.

59 Almén, Om köp och byte, s. 72f.

60 Hellner, Köprätt, s. 47 f.

61 Lehrberg, Köprätt, s. 368.

62 Se härom i bl.a. NJA 2010 s. 629, NJA 2017 s. 113 och NJA 2018 s. 19, se även Munukka, Svensk obligationsrätt, s. 93.

26

även CISG med, som till skillnad mot soft law-instrumenten, är bindande för de konventionsstater som ratificerat konventionen, däribland Sverige. CISG inne- håller regler om internationell handel som är dispositiva. Reglerna gäller således så länge parterna inte överenskommit om annat.

Samtliga soft law-instrumenten innehåller en utfyllande regel som påminner mycket om den svenska regleringen av skäligt pris som finns i 45 § KöpL och 36

§ KtjL. Samtliga innehåller en regel om att priset ska bestämmas till vad som är skäligt om priset inte framgår av avtalet. I II.-9:104 DCFR⁶³ anges att när priset inte framgår av kontraktet, eller går att fastställa genom annan tillämplig lag eller handelsbruk, ska priset bestämmas genom en jämförelse med det gängse pris som tillämpas vid en jämförbar situation. Om något gängse pris inte går att finna ska priset vara skäligt. När priset inte framgår av kontraktet anges i PICC artikel 5.1.7 (1)⁶⁴ att parterna anses ha kommit överens om det pris som tillämpas på liknande avtal inom aktuellt handelsområde. Även här gäller att priset ska vara skäligt om priset inte går att fastställa genom att se till jämförbara situationer. Slutligen anges i PECL artikel 6:104⁶⁵ att priset ska vara skäligt om det inte framgår i parternas kontrakt.

I CISG finns det ingen uttrycklig bestämmelse om att priset ska vara skäligt när priset inte framgår av avtalet. CISG artikel 14⁶⁶ anger att ett anbud måste inne- hålla en prisangivelse för att anbudsgivaren ska kunna bli bunden av anbudet. I artikel 55⁶⁷ anges emellertid att om priset varken uttryckligen eller underförstått framgår av avtalet anses parterna underförstått ha hänvisat till det pris som all- mänt tillämpas vid tiden för avtalsslutet för varor av samma slag som säljs under

63 DCFR II.–9:104: “Where the amount of the price payable under a contract cannot be determined from the terms agreed by the parties, from any other applicable rule of law or from usages or practices, the price payable is the price normally charged in comparable circumstances at the time of the conclusion of the contract or, if no such price is available, a reasonable price.”

64 PICC artikel 5.1.7 (1): “Where a contract does not fix or make provision for determining the price, the parties are considered, in the absence of any indication to the contrary, to have made reference to the price generally charged at the time of the conclusion of the contract for such performance in comparable circumstances in the trade concerned or, if no such price is available, to a reasonable price.”

65 PECL artikel 6:104: “Where the contract does not fix the price or the method of determining it, the parties are to be treated as having agreed on a reasonable price.”

66 CISG artikel 14: “Ett förslag om att sluta avtal som har ställts till en eller flera bestämda personer utgör ett anbud, om det är tillräckligt preciserat och anger anbudsgivarens avsikt att bli bunden i händelse av ett antagande svar. Ett förslag är tillräckligt preciserat om det anger vilken vara det är fråga om och uttryckligen eller underförstått fastställer eller ger anvisning om hur mängd och pris skall fastställas.”

67 CISG artikel 55: “Då ett giltigt avtal har slutits utan att det uttryckligen eller underförstått fast- ställer priset eller ger anvisningar om hur det skall bestämmas, anses parterna, om inte annat fram- går av omständigheterna, underförstått ha hänvisat till det pris som allmänt tillämpas vid tiden för avtalsslutet för varor av samma slag som säljs under jämförliga förhållanden inom ifrågavarande bransch.”

27

jämförliga förhållanden inom ifrågavarande bransch. Även om CISG inte ut- tryckligen nämner en utfyllande regel om skäligt pris resulterar tillämpningen av artikel 55 till motsvarande resultat vid situationer där det inte går att fastställa priset med vägledning av jämförbara situationer.⁶⁸

Att det finns en regel om skäligt pris i samtliga redovisade soft-law instrument kan tolkas som att detta är något av en allmän rättsprincip som skulle gälla även om det saknades uttryckligt lagstöd. Detta intryck styrks även det finns en mot- svarande regel i många europeiska länders lagstiftningar.⁶⁹

68 Ramberg & Herre, CISG, s. 373 f.

69 Bar & Clive, Principles, s. 626.

28

4 Bevisbörda och andra processuella frågor

4.1 Bevisbörda och beviskrav

Bestämmelserna i 45 § KöpL och 36 § KtjL väcker frågor om bevisbördans pla- cering varav två frågor är av särskilt intresse. För det första gäller det frågan vilken part som har bevisbördan för att det föreligger avtal om ett särskilt pris eller pris- beräkningssätt. Denna bevisbörderegel är särskilt intressant eftersom avtal om priset kan medföra att tillämpning av skälighetsbestämmelserna helt bortfaller.

Den andra intressanta bevisbördefrågan gäller vilken part som har att bevisa att priset är skäligt eller ej.

Varken i 45 § KöpL eller 36 § KtjL framgår det av ordalydelsen vilken part som har bevisbördan för frågan om vilket pris som har avtalats. I förarbetena till kon- sumenttjänstlagen nämns det - med hänvisning till NJA 1951 s. 1 och NJA 1975 s. 280 - att det är näringsidkaren som är skyldig att dokumentera vilket pris som avtalats för tjänsten. Om näringsidkaren i enlighet med detta förarbetsuttalande begärde ett pris och konsumenten invände att ett lägre pris hade avtalats var det således näringsidkaren som hade bevisbördan för att ett bestämt pris inte avta- lats.⁷⁰ Något liknande uttalande om bevisbörderegler har inte hittats i proposit- ionen till köplagen, men det som tidigare gällde enligt svensk rätt var ändå att den bevisregel som ställdes upp i NJA 1951 .1 och NJA 1975 s. 280 gällde för både kommersiella avtal och konsumentavtal.

Den bevisbörderegel som HD ställde upp i pleniavgörandet NJA 1951 s. 1 och NJA 1975 s. 280, och som hänvisas till i lagmotiven till konsumenttjänstlagen, är numera överspelad av HD:s avgörande i NJA 2001 s. 177. I domen slår HD fast att huvudregeln, vid tillämpning av 45 § KöpL, numer är att det är den part som hävdar att avtal har träffats om priset, eller om beräkningsgrunden, har bevisbör- dan för sitt påstående. Den dittills gällande rättsprincipen övergavs därmed i och med HD:s avgörande. HD anger att bevisbörderegeln gäller både vid köp och arbetsbeting som analogivis omfattas av köplagen, vilket innefattar entreprenad- avtal. Bevisbördans placering motiveras med att det är den part som påstår att

70 Prop. 1984/85:110, s. 302.

29

avtal om pris träffats som har lättare att säkra bevisning om denna omständighet än vad det är för den andra parten att säkra bevisning om att något avtalat pris inte överenskommits. Genom HD:s avgörande i NJA 2005 s. 205 står det även klart att motsvarande bevisbörderegel gäller när avtalet är ingånget mellan en konsument och en näringsidkare. Om en konsument anser sig ha avtalat om ett lägre pris än vad som följer av 36 § KtjL utfyllande bestämmelser har således konsumenten bevisbördan för detta och för avtalets innebörd. I underrättspraxis har denna bevisbörderegel även varit tillämpats när konsumenten påstår att ent- reprenören lämnat en ungefärlig prisuppgift (jfr 36 § 2 st. KtjL).⁷¹

Som bl.a. Ramberg och Herre påpekat fungerar inte alltid denna bevisbörderegel tillfredsställande i alla situationer. Huvudregeln fungerar exempelvis att tillämpa när beställaren påstår att det föreligger avtal om priset medan entreprenören på- står att frågan om priset lämnats oreglerad. I en sådan situation är det beställaren som ska bevisa att det föreligger avtal om visst pris. Däremot blir det svårare att tillämpa bevisbörderegeln när bägge parter påstår att det föreligger ett avtal fast pris, men man har olika uppfattningar om beloppet för det fasta priset. I ett så- dant fall kan domstolen vara hänvisad till att välja något av beloppen.⁷²

Vid småhusentreprenader är 51 § KtjL av betydelse för att fastställa vad parterna avtalat om. I bestämmelsen framgår det att det konsumenten påstår har avtalats om bl.a. priset eller grunderna för hur priset bestäms ska gälla om inte annat framgår av ett skriftligt avtal eller av omständigheterna. Denna bevisbörderegel - som är väldigt förmånlig för konsumenten - avviker från den ovan angivna hu- vudregeln men gäller endast vid småhusentreprenader då 51 § KtjL är tillämplig.

Om konsumenten påstår att ett visst pris har avtalats, exempelvis ett fast pris per arbetstimme, gäller detta om inte entreprenören kan visa att något annat avta- lats.⁷³ Bestämmelsen verkar för att entreprenören inte ska påbörja en småhusent- reprenad innan ett skriftligt avtal ingåtts.⁷⁴

I avgörandet NJA 2001 s. 177 diskuterar inte HD direkt vilket beviskrav som ställs på den som påstår att priset har avtalats. Troligtvis gäller dock samma be- viskrav som normalt tillämpas i tvistemål, d.v.s. att förhållandet ska vara styrkt.

Detta framgår indirekt av HD:s domskäl där det nämns att beställaren inte

71 Ett exempel på en sådan tolkning framgår i Hovrättens för Västra Sverige dom 2015-04-29 i mål nr T 2683–13.

72 Ramberg & Herre, Köplagen, 45 § KöpL, se även Håstad, Köprätt, s.164 och Svensson, Kommentar till köplagen, 45 § KöpL.

73 Ett exempel på en sådan tillämpning framgår i Hovrättens för Västra Sverige dom 2014-11-11 i mål nr T 5512–13.

74 Johansson, Konsumenttjänstlagen, 51 § KtjL.

30

förmått styrka att avtal om fast pris förelåg. För konsumententreprenader torde beviskravet vara detsamma.⁷⁵

Den andra bevisbördefrågan av intresse avser vilken part som har bevisbördan för att priset är skäligt. Denna fråga besvaras varken av ordalydelsen i 45 § KöpL eller i 36 § KtjL. Det ska i detta sammanhang påminnas om att bevisbördan tar sikte på vilken part som har att styrka omständigheter som kan ligga till grund för skälighetsbedömning - det är däremot domstolens uppgift att avgöra om pri- set är skäligt eller ej.⁷⁶ I NJA 2016 s. 1011 uttrycket HD det enligt följande: “Om ett pris är skäligt eller inte är en rättslig bedömning som domstolen ska göra. En part kan därför inte sägas ha bevisbördan för själva skäligheten men däremot för de omständigheter som är avgörande för den skälighetsbedömning som domsto- len ska göra”.⁷⁷

I propositionen till konsumenttjänstlagen anges att det är näringsidkaren som ska visa att det begärda priset är skäligt med hänsyn till relevanta omständigheter.⁷⁸ Denna bestämmelse hänger samman med 40 § KtjL som anger att näringsidkaren är skyldig att på konsumentens begäran ställa ut en specificerad räkning som ska göra det möjligt för konsumenten att bedöma det utförda arbetets art och om- fattning. I NJA 2016 s. 1011 konstaterar HD i linje med förarbetena att det är näringsidkaren som ska bevisa att omständigheterna är sådana att det begärda priset är skäligt och att denna bevisbördeplacering ligger väl i linje med lagens övergripande syfte. Vidare anför HD att beviskravet som ska tillämpas är samma som för tvistemål i allmänhet, det vill säga att entreprenören måste styrka eller visa att en viss omständighet föreligger.⁷⁹

I praktiken kan det vara svårt att säkra bevisning för alla omständigheter som kan tänkas ligga till grund för skälighetsbedömningen. Ett talande exempel för detta är Hovrättens för Nedre Norrland dom 2018-10-24 i mål nr T 1095–17. I rätts- fallet hade en konsument bl.a. invänt mot prisets skälighet på grund av entrepre- nörens ineffektivitet. Hovrätten ansåg att entreprenören genom sin bevisning styrkt att bolaget faktiskt arbetat åt konsumenten under de timmar den begärt ersättning för och konsumenten hade även godtagit att entreprenören haft per- sonal på plats under dessa timmar. Hovrätten ansåg emellertid att det i skälig- hetsbedömningen - i enlighet med konsumentens anförande - skulle tas hänsyn till hur effektivt personalen arbetade. Hovrätten ansåg att HD:s avgörande i NJA 2016 s. 1011 indikerade att bevisbördan för detta borde ligga på entreprenören.

75 Ett exempel på att samma beviskrav tillämpas vid konsumententreprenader framgår i Göta hov- rätts dom 2014-10-27 i mål nr T 3376–13.

76 Lehrberg, Köprätt, s. 376.

77 NJA 2016 s. 1011, p. 15.

78 Prop. 1984/85:110, s. 93, 303.

79 NJA 2016 s. 1011, p. 18-19.

31

Hovrätten konstaterade dock att “det dock rimligen måste beaktas att det är mycket svårt att föra bevisning kring omständigheter som huvudsakligen är vär- derande, som att ett arbete är effektivt”. Trots HD:s ställningstagande ansåg hov- rätten att bevisbördan för att arbetet skett ineffektivt borde ligga på entreprenö- ren först när det fanns konkreta uppgifter på att personalen arbetat ineffektivt och att detta inte bör gälla om den påstådda ineffektiviteten tar sikte hur arbetet mer strukturellt planerats och genomförts. Hovrättens argumentation för bevis- bördans placering gällande arbetets effektivitet kan ifrågasättas eftersom det i normala fall inte är särskilt svårt för entreprenören att styrka att arbetet skett med nödvändig effektivitet. Detta förhållande kan exempelvis styrkas genom att låta en sakkunnig kalkylera på entreprenaden och beräkna en skälig tidsåtgång för arbetena. Om den sakkunniges kalkyl kommer fram till en lägre tidsåtgång än vad entreprenören begärt ersättning för måste detta många gånger vara ett tydligt tecken på att entreprenören utfört sitt arbete ineffektivt. Att det skulle vara sär- skilt svårt att föra bevisning om arbetets effektivitet - och därigenom frångå HD:s bevisbörderegel – kan således ifrågasättas.

Lagmotiven till köplagen nämner inte uttryckligen hur bevisbördan ska placeras gällande prisets skälighet. Frågan prövades heller inte i NJA 2001 s. 177 eftersom HD återförvisade frågan om skäligt pris till hovrätten. Lehrberg tolkar dock lag- texten som en indikation på att det är den som påstår att skälig pris föreligger även har bevisbördan för detta. Utgångspunkten är därför att bevisbördan vilar på säljaren (d.v.s. entreprenören).⁸⁰ Denna syn på bevisbördans placering stäm- mer även överens med den allmänna utgångspunkten att den som kräver betal- ning har att bevisa sitt krav. Antagande har även stöd i praxis från hovrätten. I ett avgörande ansåg hovrätten i likhet med tingsrätten att det är entreprenören som har bevisbördan för de omständigheter som ska ligga till grund för skälig- hetsbedömningen.⁸¹ I ett annat hovrättsavgörande ansåg domstolen att entrepre- nören hade bevisbördan för att visa skäligt pris eftersom det var denne som hade utfört arbetet och därmed var den som hade lättast att säkerställa bevisning ifråga om exempelvis omfattningen av utfört arbete eller förbrukningen av material.⁸² Sammanfattningsvis verkar det inte finnas några större skillnader gällande bevis- börda eller beviskrav, oavsett om det är 45 § KöpL som tillämpas på en kom- mersiell entreprenad eller om det är 36 § KtjL som tillämpas på en konsument- entreprenad. Utgångspunkten är, för det första, att det är den part som påstår att det föreligger avtal om pris har att styrka detta. För det andra är det entreprenö- ren som ska styrka de omständigheter som ska ligga till grund för skälighetsbe- dömningen.

80 Lehrberg, Köprätt, s. 374, 376.

81 Hovrättens över Skåne och Blekinge dom 2019-04-03 i mål nr T 2200–18.

82 Göta hovrätts dom 2017-05-18 i mål nr T 197–16.