Skyddet för fotografier - en ojämn utveckling mellan Sverige och EU

(1)

Juridiska institutionen Vårterminen 2018

Examensarbete i civilrätt, särskilt immaterialrätt 30 högskolepoäng

Skyddet för fotografier - en ojämn utveckling mellan Sverige och EU

Författare: Karin Forsman

Handledare: Professor Sanna Wolk

(2)

2

(3)

3

Förord

Det har varit en ynnest att skriva detta examensarbete. Innan jag började läsa på juristprogrammet studerade jag sociologi och medie- och kommunikationsvetenskap. Att skriva ett arbete som till viss del berör alla de ämnen som jag har studerat på universitetsnivå har varit både roligt och givande.

Jag har också ett stort intresse för konst och att upptäcka att det finns ett rättsområde där jag kan få utlopp för min kreativitet känns fantastiskt.

Jag har under arbetets gång haft uppsatspraktik på Patent- och registreringsverkets design- och varumärkesavdelning. Jag vill tacka de jurister och handläggare som jag träffade under min praktik för all den kunskap som ni delade med er av, för vägledning i uppsatsarbetet och för fina samtal och skratt i fikarummet.

Även min handledare professor Sanna Wolk har varit till stor hjälp i mitt arbete. Tack för att du alltid knuffade mig i rätt riktning och peppade när det behövdes.

Slutligen vill jag tacka Lisa, Martina, Fanny, Olivia, Ida, Beatrice och Marika – juristprogrammets hjältinnor, tillsammans är vi oslagbara!

Karin Forsman Uppsala, 12 juli 2018

(4)

4

(5)

5

Innehållsförteckning

Förord ... 3

1 Inledning ... 7

1.1 Introduktion ... 7

1.2 Syfte och problemformulering ... 8

1.3 Avgränsningar ... 8

1.4 Metod ... 9

1.5 Material ... 11

1.6 Disposition ... 11

2 Skyddet för fotografi i svensk lagstiftning ... 12

2.1 Inledning ... 12

2.2 Regeringsformen ... 13

2.3 Lag om upphovsrätt till litterära och konstnärliga verk ... 14

2.3.1 Inledning ... 14

2.3.2 1 § URL ... 15

2.3.3 4 § st. 2 URL ... 16

2.3.4 49 a § URL ... 18

3 Skyddet för fotografi i EU-rätten ... 19

3.2 C-145/10 (Painer-målet) ... 20

3.2.1 Inledning ... 20

3.2.2 Bakgrund ... 21

3.2.3 EU-domstolens bedömning ... 22

4 NJA 2017 s. 75 ... 23

4.2 Bakgrund ... 24

4.3 Bedömningen ... 24

4.3.1 Tingsrätten ... 24

(6)

6

4.3.2 Hovrätten ... 26

4.3.3 Högsta Domstolen ... 27

5 Det svenska rättsläget efter NJA 2017 s. 75 ... 29

5.1 De lege lata ... 29

5.2 De lege ferenda ... 32

6 En rättssociologisk analys ... 33

6.2 Konstbegreppet ... 33

6.2 Bourdieus teori ... 35

6.3 Tillämpning av Bourdieus teori ... 36

6.3.1 Fotografin som socialt rum och fält ... 36

6.3.2 Fotografins doxor, habitus och kapitalformer – från uppkomsten till idag ... 36

6.2.3 Fotografins konsekrationsinstans ... 38

Källförteckning ... 40

Offentligt tryck ... 40

Propositioner ... 40

Statens offentliga utredningar ... 40

Litteratur ... 40

Tidningsartiklar ... 41

Internetkällor ... 42

Bilaga ... 43

(7)

7

1 Inledning

1.1 Introduktion

Människor har i alla tider velat bevara ögonblick för att kunna dela upplevelsen med andra. Länge var det konstnärerna som fångade motiven i kol, oljefärg eller andra tekniker. År 1839 uppkom dock ett mer direkt medium; fotografiet. Ordet fotografi är en bildning av grekiskans phōs och graphiʹa och betyder skriva med ljus. Tekniken utvecklades snabbt och snart kunde vem som helst fånga världen i ett ögonblick.¹

Alltsedan fotografins uppkomst har frågan om mediets identitet och status diskuterats. Diskussionen gäller inte dess teknologiska bakgrund, utan dess förhållande till konsten. Få har förnekat att fotografin är en genial modern uppfinning, men många har sett den som ett hot mot de traditionella värden som förknippas med god konst.²

Det upphovsrättsliga skyddet för fotografier inkorporerades i Lag (1960:729) om upphovsrätt till litterära och konstnärliga verk (URL) år 1994, från att tidigare ha stadgats i Lag (1960:730) om rätt till fotografisk bild (fotografilagen). Regeringen ansåg då att såväl praktiska som kulturpolitiska skäl talade för att fotografiska verk och andra verk skulle behandlas lika. Även riksdagen ansåg att det var synnerligen angeläget att fotografiska verk snarast blev jämställda med annan bildkonst.³

Enligt 1 § URL har den som skapat ett verk upphovsrätt till det. För att ett alster ska vara upphovsrättsligt skyddat krävs att det är fråga om ett verk. Ett verk är resultatet av ett andligt skapande som uppvisar ett visst mått av självständighet, originalitet och i någon mån är ett uttryck för upphovsmannens

1 Hacking, sid. 1.

2 Hackning, sid. 9.

3 Prop. 1993/94:109 sid. 22.

(8)

8

individualitet.⁴ Enligt 1 § p. 5 URL är fotografiska verk upphovsrättskyddade och enligt 49 a § URL har fotografiska bilder närstående rättigheter. Det upphovsrättsliga skyddet innebär vissa ekonomiska och ideella rättigheter enligt 2-3 §§ URL. Enligt 4 § 2 st. URL har den som i fri anslutning till ett verk åstadkommer ett nytt och självständigt verk upphovsrätt till det. Om det inte är att anse som ett nytt och självständigt verk kan det vara fråga om ett intrång. Det är därför viktigt att fastställa var gränsen går mellan en bearbetning och ett nytt och självständigt verk. Fotografilagen skyddade inte fotografier gentemot bearbetningar, vilket URL idag gör. Ett verks skyddsomfång i URL varierar utifrån typen av verk. Ett fotografiskt verks skyddsomfång prövades för första gången i svensk rätt år 2017 i NJA 2017 s. 75, (Svenska syndabockar-målet).

1.2 Syfte och problemformulering

Syftet med examensarbetet är att utreda det svenska rättsläget vad gäller skyddsomfånget för fotografiska verk och bilder och om detta är förenligt med EU-rätten. Arbetet avslutas med ett rättssociologiskt perspektiv, vilket syftar till en djupare förståelse för varför det svenska rättsläget ser ut som det gör idag.

För att uppnå syftet med arbetet ämnar jag att besvara två frågeställningar.

Den första frågeställningen är ”vilket är skyddsomfånget för fotografiska verk och bilder i svensk rätt efter NJA 2017 s. 75 och är detta förenligt med EU- rätten?”, vilken är arbetets huvuddel. Den andra frågeställningen är ”varför är skyddsomfånget för fotografiska verk och bilder som det är i svensk rätt, ur ett rättssociologiskt perspektiv?”, vilken är en mindre del av arbetet.

1.3 Avgränsningar

Det är, tyvärr, alltid nödvändigt att avgränsa sitt arbete. Avgränsningar är som mest motiverade när det avgränsade inte är relevant i förhållande till arbetets

4 SOU 1956:25 s. 35.

(9)

9

syfte och frågeställningar.⁵ Då rättsfallet NJA 2017 s. 75 är arbetets grund, har dock de flesta avgränsningar kommit naturligt. Rättsfallet behandlar fotografiska verk och bilders skyddsomfång i URL, vilket också behandlas i mina frågeställningar.

En avgränsning som jag har valt att göra är att jämföra det svenska rättsläget med endast EU-rätten. Sverige har också andra internationella överenskommelser vad gäller upphovsrätt, med bland annat Världhandelsorganisationen (WTO) och Europeiska kommissionen för mänskliga rättigheter (EKMR). Jag valde dock att avgränsa arbetet till EU-rätten då syftet med arbetet bland annat är att belysa hur domstolen i NJA 2017 s. 75 inte tar EU-rätten i beaktning och dessutom dömer i strid med denna.

1.4 Metod

Jag har valt att besvara mina frågeställningar med hjälp av två olika metoder. För att besvara vilket skyddsomfånget är för fotografiska verk och bilder i svensk rätt och om detta är förenligt med EU-rätten kommer jag främst att använda mig av rättsdogmatisk metod. Eftersom frågeställningen också innefattar en jämförelse med EU-rätt kommer jag även att använda mig utav komparativ metod och EU- rättslig metod. Att besvara denna frågeställning är arbetets mest centrala del och jag kommer därför främst att använda mig utav den rättsdogmatiska, komparativa och EU-rättsliga metoden.

För att besvara varför skyddsomfånget för fotografiska verk och bilder är som det är i svensk rätt kommer jag att använda mig utav rättssociologisk metod.

Den rättssociologiska metoden utförs utifrån ett kvantitativt eller ett kvalitativt perspektiv. Det är arbetets syfte som är avgörande för vilket perspektiv som bör användas.⁶ Om syftet är att ange frekvenser så är ett kvantitativt perspektiv lämpligt. Om syftet är att till exempel försöka förstå människors sätt att resonera

5 Rienecker & Jörgensen, sid. 202.

6 Trost & Hultåker, sid. 17.

(10)

10

och reagera eller urskilja ett handlingsmönster så bör istället ett kvalitativt perspektiv användas.⁷ Jag anser med beaktande av arbetets syfte det kvalitativa perspektivet som mest lämpligt.

Genom den rättsdogmatiska metoden finner författaren en lösning på ett rättsligt problem genom att tolka gällande rätt,⁸ medan författaren genom den rättssociologiska metoden undersöker relationen mellan rätt och samhälle.⁹ Det som är gemensamt för rättsdogmatiken och rättssociologin som rättsvetenskap är intresset för rättsordningen. Den rättssociologiska metoden kompletterar den rättsdogmatiska metoden genom att den ställer andra frågor till rättsordningen.

Den rättsdogmatiska metoden har ett vertikalt perspektiv och innebär deduktion från principer och regler till handling eller beteende. Den rättssociologiska metoden har ett horisontellt perspektiv och innebär att rättsliga företeelser undersöks med hjälp av samhällsvetenskapliga teorier och metoder.¹⁰

Kort bör även klargörs vad den komparativa och EU-rättsliga metoden innebär. Den komparativa metoden kännetecknas av att författaren jämför två eller fler undersökningsobjekt, vilket jag kommer göra då jag jämför svensk rätt och EU-rätt. Den EU-rättsliga metoden är något mer svårdefinierat. EU-rätten är en autonom rättsordning och precis som det inte finns en svensk metod som kan tillämpas genomgående finns det inte heller en EU-rättslig metod. Den EU- rättsliga metoden är snarare ett tillvägagångssätt för att hantera EU-rättsliga källor, utifrån en svensk rättstillämpares perspektiv. Metoden beskriver hur EU- rättsliga källor som är antagna på europeisk nivå bör tolkas och tillämpas i Sverige på nationell nivå.¹¹

7 Trost & Hultåker, sid. 22.

8 Korling & Zamboni, sid. 21.

10 Hydén, sid. 15.

(11)

11 1.5 Material

Eftersom jag främst kommer att använda mig utav den rättsdogmatiska metoden i arbetet är mina grundläggande källor de allmänt accepterade svenska rättskällorna. Dessa rättskällor är lagstiftning, förarbeten, rättspraxis och rättsvetenskaplig litteratur. Jag kommer även att använda mig utav EU:s rättskällor. Dessa innefattar primärrätt; grundfördragen, sekundärrätt; förordning, direktiv och beslut samt subsidiära rättskällor; rättspraxis från EU-domstolen och allmänna rättsprinciper. Jag kommer att ta mig an dessa EU-rättsliga källor i enighet med den EU-rättsliga metoden.

I delen av arbetet där jag använder mig utav den rättssociologiska metoden ur ett kvalitativt perspektiv har jag använt mig av källor som har fördjupat mina kunskaper i ämnet fotografi. Detta har jag främst gjort genom Juliet Hacking som är doktor i fotografi vid Courtauld Institute of Art i London. Hacking har i verket Det här är fotografi studerat fotografisk bildkonst, dess historia och utveckling från år 1826 fram till idag. Jag har också använt mig utav teorier av Pierre Bourdieu som var kultursociolog, kulturantropolog och medieteoretiker vid Collége de France i Paris. Bourdieu bedrev studier i sambandet mellan socialstruktur, kultur och smak och i verket Photography – A Middle-Brow Art analyserade han fotografi ur ett sociologiskt perspektiv.

Arbetet har också en bilaga med de berörda verken i NJA 2017 s. 75, fotografiet på Christer Pettersson av Jonas Lemberg och oljemålningen Svenska syndabockar av Markus Andersson. Detta för öka läsaren förståelse för målet.

1.6 Disposition

Jag börjar arbetet med att gå igen skyddet för fotografi i svensk rätt för att sedan gå igen skyddet för fotografi i EU-rätten. EU-rätten är överordnad svensk rätt enligt företrädesprincipen som stadgas i mål C-6/64 (Costa mot E.N.E.L.-målet).

Jag har ändå av pedagogiska skäl valt att börja arbetet med den svenska rätten.

(12)

12

Därefter redogör jag för alla instansernas domskäl och domslut i målet NJA 2017 s. 75, (Svenska syndabockar-målet). Även om endast HD:s dom är prejudicerande anser jag att även TR:s och HovR:s resonemang är av intresse för arbetet.

I syfte att besvara min första frågeställning ”vilket är skyddsomfånget för fotografiska verk och bilder i svensk rätt efter NJA 2017 s. 75 och är detta förenligt med EU-rätten?” går jag sedan vidare till en analys av det hittills redovisade materialet i arbetet. Analysen gör jag under rubrikerna de lege lata (vad lagen är) och de lege ferenda (vad lagen borde vara).

Jag kommer därefter att analysera resultatet av de lege lata och de lege ferenda ur ett rättssociologiskt perspektiv, för att skapa en djupare förståelse vad gäller förhållandet mellan fotografi och juridik. Detta i syfte att besvara min andra frågeställning ”varför är skyddsomfånget för fotografiska verk och bilder som det är i svensk rätt, ur ett rättssociologiskt perspektiv?”.

2 Skyddet för fotografi i svensk lagstiftning

2.1 Inledning

Immaterialrätt är en del av civilrätten och kan definieras som äganderätt till resultatet av en intellektuell prestation. Immaterialrätt innefattar industriellt rättsskydd och upphovsrätt. Industriellt rättsskydd är patent, varumärken, industriell formgivning, bruksmönster och ursprungsbeteckningar. Upphovsrätt är skyddet för litterära och konstnärliga verk samt vissa närstående rättigheter.¹² Ett fotografi definieras i svensk upphovsrätt antingen som ett fotografiskt verk eller en fotografisk bild. Fotografisk bild är en närstående rättighet.

12 Olsson & Rosén, sid. 19.

(13)

13

Fotografi definierades i motiven till fotografilagen år 1960 som bild som uppkommit genom inverkan av ljus på därför känsliga ämnen.¹³ Det är i allmänhet fråga om synligt ljus, men även bilder som uppkommit under inverkan av annan strålning så som exempelvis ultraröd, ultraviolett eller röntgenstrålar hänförs till fotografi.¹⁴

Det är i princip en kameraman som är skapare till en fotografisk bild. När det gäller ett fotografiskt verk kan det däremot vara flera personer som är skapare.

Alla som har bidragit med en skapande insats vid tillkomsten av ett verk är dess upphovsman. Det kan exempelvis vara den som skapat bildens motiv, bakgrund eller ljussättning.¹⁵

2.2 Regeringsformen

Enligt 2 kap 16 § Regeringsformen (1974:152) (RF) äger författare, konstnärer och fotografer rätt till sina verk enligt bestämmelser som meddelas i lag.

Bestämmelsen fastställer att det i svensk rätt ska finnas en av riksdagen beslutad lagstiftning om upphovsrätt och fotorätt, vilket är en positiv rättighet.¹⁶ Som motiv till grundlagsregleringen anfördes att den verksamhet som bedrivs av författare, konstnärer och andra upphovsmän har stor betydelse för opinionsbildningen och den andliga odlingen i landet och att det därför är naturligt att den rätt de har till sina verk kommer i uttryck i grundlagen.¹⁷ Begreppet verk har i bestämmelsen en vidare innebörd än i den upphovsrättsliga lagstiftningen och inbegriper även utövande konstnärers prestationer samt fotografiska bilder.¹⁸ Upphovsrätt och närstående rättigheter utgör tillåten begränsning av yttrandefriheten och informationsfriheten, enligt 2 kap 23 § RF.¹⁹ För andra än svenska medborgare får särskilda begränsningar göras genom lag i

13 SOU 1956:25 sid. 24 och 73.

14 Claesson & Wainikka, sid. 52.

16 Bernitz, sid. 31.

17 prop. 1975/76:209 sid. 129.

18 prop. 1975/76:209 sid. 159.

19 prop. 1975/76:209 sid. 155.

(14)

14

fråga om författares, konstnärers och fotografers rätt till sina verk enligt 2 kap 25

§ st. 1 p. 7 RF.

2.3 Lag om upphovsrätt till litterära och konstnärliga verk 2.3.1 Inledning

De svenska bestämmelserna om upphovsrätt och närstående rättigheter är reglerade i URL sedan år 1960. Lagen har dock ändrats ett flertal gånger. En av dessa större sakliga ändringar skedde år 1994 genom lagen om ändring i upphovsrätten, varigenom den särskilda fotografilagen upphävdes och skyddet för fotografier införlivades med URL.²⁰ Regeringen motiverande ändringen med att det bör sakna betydelse huruvida ett konstverk har framställt genom fotografisk teknik eller på något annat sätt, när det gäller att bestämma vilka skyddsregler som ska gälla för konstverket. Vidare ansåg regeringen att såväl praktiska som kulturpolitiska skäl talade för att fotografiska verk och andra verk skulle behandlas lika. Även riksdagen ansåg att det var synnerligen angeläget att fotografiska verk snarast blev jämställda med annan bildkonst.²¹

Vid sekelskiftet ansågs fotografiet vara en rent teknisk verksamhet som inte kunde ge upphov till något upphovsrättsligt skydd. År 1867 uttalades det dock i motiven till konstnärslagen att skydd billigtvis borde tillerkännas fotografins utövare mot olovligt mångfaldigande av de fotografiska bilderna. I Sverige infördes det första skyddet för fotografier år 1897 i lag angående rätt att återgiva fotografisk bild. Detta skydd var inte upphovsrättsligt, utan skyddade endast mot illojal konkurrens. År 1919 antogs lagen om rätt till fotografiska bilder, vilken år 1960 reviderades och blev till fotografilagen.²² I mitten av 1950-talet diskuterades om skyddet av fotografier skulle integreras i den nya upphovsrättslagen, men Auktorrättskommittén kom fram till att fotografier även

21 Prop. 1993/94:109 sid. 22.

(15)

15

fortsättningsvis skulle regleras i särskild lag.23 Så förblev också fallet, till år 1994.

I de nästkommande avsnitten kommer jag gå igenom de för uppsatsen relevanta paragraferna i URL

2.3.2 1 § URL

Enligt 1 § URL har den som skapat ett litterärt eller konstnärligt verk upphovsrätt till verket och enligt p. 5 är fotografiska verk upphovsrättskyddade. I 1 § URL stadgas att skyddsobjektet är verket och bestämmelsen har därför fundamental betydelse för hela lagen. Vid lagens tillkomst ansågs användandet av begreppet verk innebära att den produkt av andligt arbete som avsågs måste ha höjt sig till en viss grad av självständighet och originalitet, att det åtminstone måste vara uttryck för auktors individualitet och att ren mekanisk produktion inte är ett verk.²⁴ Även verkets skyddsomfång behandlades vid lagens tillkomst. Det uttalades att det upphovsrättsliga skyddet inte skulle omfatta verkets innersta kärna, det vill säga dess ämne, motiv eller idé och inte heller de tankar, erfarenhetsrön eller uppgifter om fakta.²⁵

För att avgöra om ett alster är ett verk eller inte krävs att viss verkshöjd uppnås. HD uttalade i NJA 2004 s. 149 att det dubbelskapande kriteriet är en hjälpregel för att bedöma om verkshöjd föreligger. Det dubbelskapande kriteriet innebär att verket ska ha en sådan självständighet och originalitet att risken för att någon oberoende av verket skulle kunna framställa ett överensstämmande eller liknande verk framstår som minimal. I NJA 2015 s. 1097 uttryckte HD att det EU-rättsliga kravet på originalitet måste vara uppfyllt för att ett alster ska vara ett verk. Domen hänvisar till mål C-5/08 (Infopaq-målet), där EU-domstolen stadgade att kravet på originalitet förutsätter att uttrycket utgör upphovsmannens egna intellektuella skapelse och detta oavsett kategori av verk.

23 SOU 1956:25 sid. 468.

24 SOU 1956:25 sid. 61.

25 NJA II 1961 sid. 14-15.

(16)

16

Ett verk är inte begränsat till att endast innefatta verket i den form som upphovsmannen har gett det, utan omfattar också verkets överföring till andra former. Det kan till exempel vara överföring av oljemålning till grafisk teknik eller roman till film. Det upphovsrättsliga skyddet omfattar således inte endast verkets yttre form, utan också dess inre form. Det måste vara fråga om samma verk, vilket innebär samma personliga utformning av en viss idé eller ett visst innehåll.²⁶

Alster som producerats av maskiner utan insats av en person eller som har åstadkommits av djur eller natur anses inte vara intellektuella skapelser och skyddas därmed inte av upphovsrätten.²⁷

Ett verks litterära eller konstnärliga kvalitet eller moraliska värde saknar betydelse för det upphovsrättsliga skyddet.²⁸ Det uttalades vid lagens tillkomst att det inte är fråga om konstnärlig värdesättning, utan att även dåliga verk är verk.²⁹ Ett verks syfte har inte heller betydelse vid bedömningen.³⁰ I exempelvis NJA 1998 s. 383 slog HD fast att Mein Kampf av Adolf Hitler är ett upphovsrättskyddat verk. Bedömningen om upphovsrättsligt skydd föreligger eller inte beror således uteslutande på om verkshöjd uppnås eller inte.

Upphovsrättsligt skydd innebär att upphovsmannen till ett verk har vissa ensamrätter avseende utnyttjandet av verket. Dessa rättigheter innefattar ekonomiska rättigheter och ideella rättigheter, vilka stadgas i 2-3 §§ URL.

2.3.3 4 § st. 2 URL

Enligt 4 § 1 st. URL har den som översatt eller bearbetat ett verk eller överfört det till annan litteratur- eller konstart upphovsrätt till verket i denna gestalt, men får inte förfoga över verket i strid mot upphovsrätten till originalverket. Den som

27 Renman Claesson & Wainikka, sid. 35.

29 SOU 1956:25 sid. 67.

(17)

17

i fri anslutning till ett verk åstadkommit ett nytt och självständigt verk är inte beroende av rätten till originalverket, enligt 4 § st. 2 URL.

Bestämmelsen behandlar de upphovsrättsliga reglerna kring vissa typer av andrahandsverk, alltså verk som har skapats på grundval av redan existerande verk. Första stycken behandlar översättningar och bearbetningar. Andra stycket behandlar fall då ett verk har skapats med ett annat verk som förebild, och där sambandet mellan dessa verk inte är så nära att det senare verket kan anses vara en bearbetning.³¹ Vid lagens tillkomst anfördes exempel på sådan inspiration från äldre verk så som att tidigare italienska noveller låg till grund för Shakespeares dramer, Dante sökte förebilder hos Vergilius och Tegnér skapade sina Fritiofdikter i anslutning till den isländska sagan.³²

Andra alster där bestämmelsens andra stycke kan tillämpas är parodier eller travestier. Begreppen avser situationer då en upphovsman genom att förvränga ett känt verk till form eller innehåll åstadkommer ett nytt verk som ger en komisk effekt helt främmande från originalverket. Liknande alster är pastisch eller parafras, vilka avser situationer då en upphovsman gör medvetna och öppna lån från andras verk. En pastisch omfattar delar från andras verk, ofta sammanställda på nytt sätt till en ny helhet. En parafras imiterar fritt ett äldre verk, där ursprungsverket får en annan och ytterligare mening.³³ Också vid lagens tillkomst anfördes att parodier och travestier är en speciell form av efterbildning av verk, som stundom är framställd i fri anslutning till förebilden och stundom ännu närmare. Även om travestin är mycket närgången och exempelvis följer förebilden i långa stycken ord för ord, ska travestier och liknande anses utgöra självständiga verk. Avgörande är att dessa har ett helt annat syfte än en bearbetning.³⁴ I NJA 1975 s. 679 uttalade HD att det är allmänt taget att travestier och parodier är att beakta som självständiga verk, vilka faller utanför

32 SOU 1956:25, sid. 61.

34 SOU 1956:25, sid. 61.

(18)

18

upphovsrättsskyddet för originalverket. I NJA 2005 s. 905 klargjorde HD att femton ordagranna repliker från åtta olika Alfons Åberg-böcker i uppläsning av en skådespelare sammanställt med tolv repliker ur den danska filmen Pusher, vilket gav ett intryck av att Alfons Åberg medverkat i narkotikahandel samt aktivt deltagit i slagsmål, utgjorde ett nytt och självständigt verk.

2.3.4 49 a § URL

Enligt 49 a § URL har den som framställt en fotografisk bild uteslutande rätt att framställa exemplar av bilden och göra den tillgänglig för allmänheten. Rätten gäller oavsett om bilden används i ursprungligt eller ändrat skick och oavsett vilken teknik som utnyttjas.

Till upphovsrätten i vidsträckt mening räknas skyddet för närstående rättigheter, vilket är de rättigheter som tillkommer vissa kategorier av personer vars produktioner och verksamheter står nära de alster som omfattas av den egentliga upphovsrätten.³⁵ 49 a § URL stadgar en närstående rättighet, gällande fotografiska bilder. Bestämmelsen föreskriver att den som har tagit en fotografisk bild har rätt till alstret, oavsett om det är ett fotografiskt verk eller inte. Det skydd som bestämmelsen föreskriver kan bli aktuell i två situationer. Den ena situationen är då en fotografisk bild har tillräckligt originalitet och alltså uppnår verkshöjd, men fotografen inte är att anse som upphovsman. Den andra situationen är då den fotografiska bilden inte är ett verk. Vid införandet av fotografirätten i upphovsrätten anfördes att gränsdragningen mellan 1 § och 49 a

§ URL är beroende av huruvida alstret uppfyller verkshöjdskravet eller inte. Det ansågs inte rätt att lagstifta om några fasta och klara gränslinjer, utan det skulle istället ankomma på rättsvetenskapen och praxis att närmare bestämma dess innebörd.³⁶

36 Prop. 1993/94:109 sid. 22.

(19)

19

Ensamrätten enligt 49 a § URL är till stora delar likställd med vad som gäller för ett fotografiskt verk.³⁷ En skillnad är dock skyddstiden, där skyddstiden för en fotobild är femtio år jämfört med skyddstiden för ett fotografiskt verk som är sjuttio år enligt 43 § URL.

3 Skyddet för fotografi i EU-rätten

3.1 Inledning

EU-ländernas gemensamma regelverk (EU-rätten) ska i betydande utsträckning tillämpas direkt av svenska domstolar och myndigheter. EU-rätten utgör alltså ett självständigt rättssystem, men ingår också som en integrerad del i medlemsstaternas nationella rättsordningar. I 1 kap 10 § RF stadgas att Sverige är medlem i EU.

EU-rättens viktigaste rättskällor är primärrätten och sekundärrätten.

Primärrätten utgörs av fördrag som fastställer EU:s rättsliga ram. Sekundärrätten består av rättsakter som baserar sig på dessa fördrag såsom förordningar, direktiv, beslut och avtal. Till detta kommer även allmänna EU-rättsliga principer, den rättspraxis som utvecklats av EU-domstol samt internationell rätt.³⁸

Upphovsrätten är en viktig fråga inom EU-rätten eftersom EU i stor utsträckning vill skapa en gemensam marknad för dess medlemsstater.³⁹ Den EU- rättsliga upphovsrätten skyddar litterära och konstnärliga verk, vilket innefattar fotografiska verk. Fotografier som inte har ett tillräckligt mått av kreativitet och därför inte uppnår verkshöjd har ändå närstående rättigheter enligt

37 Bernitz, sid. 126.

38 Europeiska kommissionen, 16 juni 2018.

39 Bruncevic & Käll, sid. 19.

(20)

20

upphovsrättslagstiftningen. Exempel på sådana fotografiska bilder är passfoton, press- och reportagebilder och amatörbilder.⁴⁰

Den rättsliga grunden för EU:s lagstiftning beträffande upphovsrätt stadgas i Fördraget om Europeiska unionens funktionssätt (EUF-fördraget). I art.

118 föreskrivs att inom ramen för den inre marknadens upprättande och funktion ska Europaparlamentet och rådet i enlighet med det ordinarie lagstiftningsförfarandet föreskriva åtgärder för att skapa europeiska rättigheter som säkerställer ett enhetligt skydd för immateriella rättigheter i unionen och för att upprätta centraliserade system för beviljande av tillstånd, samordning och kontroll på unionsnivå.⁴¹

Det finns också en rad EU-direktiv som reglerar upphovsrätten, bland annat direktiv 2001/29/EG om harmonisering av vissa aspekter av upphovsrätt och närstående rättigheter i informationssamhället (InfoSoc-direktivet) och direktiv 2004/48/EG om civilrättsliga sanktioner på immaterialrättens område (IPRED-direktivet).

I mål C-6/64 (Costa mot E.N.E.L.-målet) stadgade EU-domstolen företrädesprincipen, vilken innebär att EU-rätten har företräde framför nationell rätt.

3.2 C-145/10 (Painer-målet) 3.2.1 Inledning

Ett intressant mål beträffande upphovsrätten är målet C-145/10 (Painer-målet), där EU-domstolen behandlar originalitet, skyddsomfång och inskränkningar avseende fotografier. Jag kommer nu kort sammanfatta målet, eftersom det är av stor vikt för fotografiets rättsliga ställning och denna uppsats frågeställning.

40 EUIPO, 16 juni 2018.

41 Europaparlamentet, 16 juni 2018.

(21)

21 3.2.2 Bakgrund

En frilansfotograf fotograferade barn på förskolor och i samband med denna verksamhet fotograferade hon flickan Natascha. När Natascha vid tio års ålder kidnappades, efterlystes hon av säkerhetsmyndigheterna varvid frilansfotografens fotografier användes. Efter det att Natascha åtta år senare lyckades fly från sin kidnappare, men före hennes första offentliga framträdande, publicerades frilansfotografens fotografier i tidningar och på internetsidor. Flera tidningar och internetsidor underlät då att ange frilansfotografens namn eller angav ett annat namn än frilansfotografens. Några tidningar publicerade dessutom en bild där ett av frilansfotografens fotografi hade bearbetats till en fantombild med hjälp av en dator. Fantombilden visade hur Natascha kunde se ut efter flykten, åtta år senare.

Frilansfotografen lämnade in en stämningsansökan till den nationella domstolen i vilken hon yrkade att svaranden omedelbart skulle förpliktigas att upphöra med att sprida fotografierna och fantombilden utan hennes samtycke eller utan att ange hennes som upphovsman. Frilansfotografen begärde dessutom att svaranden skulle förpliktigas att avge redovisning, betala en rimlig ersättning samt erlägga skadestånd.

Den nationella domstolen begärde då ett förhandsavgörande av EU- domstolen gällande tolkningen av bland annat art. 6 i direktiv 93/98/EEG om harmonisering av skyddstiden för upphovsrätt och vissa närstående rättigheter, (direktiv 93/98). Direktiv 93/98 har upphävts genom direktiv 2006/116/EG om skyddstiden för upphovsrätt och vissa närstående rättigheter, men med hänsyn till tidpunkten för de faktiska omständigheterna i målet tillämpade EU-domstolen direktiv 93/98. Enligt art. 6 i direktiv 93/98 så skyddades fotografier som var originella på så sätt att de var upphovsmannens egna intellektuella skapelse, i enighet med art. 1 i samma direktiv. Den nationella domstolen undrade om artikeln skulle tolkas så att porträttfotografier åtnjöt ett svagare skydd eller inget upphovsrättsligt skydd över huvud taget på grund av att realistisk fotografering inte skulle inneha tillräckliga utformningsmöjligheter.

(22)

22 3.2.3 EU-domstolens bedömning

EU-domstolen konstaterade inledningsvis att vad det gäller frågan om huruvida realistiska fotografier så som porträttfotografier omfattas av det upphovsrättsliga skyddet i direktiv 93/98, så har EU-domstolen i mål C-5/08 (Infopaq I-målet) redan fastslagit att upphovsrätten endast kan tillämpas med avseende på alster som är originellt på så sätt att det är upphovsmannens egen intellektuella skapelse. Med intellektuell skapelse menas en avspegling av upphovsmannens personlighet genom fria och kreativa val.

EU-domstolen ansåg att en upphovsman på flera sätt och vid olika tillfällen kan göra fria och kreativa val i sambandet med skapandet av ett porträttfotografi.

I det förberedande stadiet kan upphovsmannen välja iscensättning, vilken pose den fotograferade personen ska inta och belysning. När fotot sedan tas kan upphovsmannen välja centrering, fotovinkel och även skapad atmosfär. Vid framkallningen kan upphovsmannen välja mellan olika framkallningstekniker eller använda sig av datorprogram. EU.-domstolen menade att en upphovsman till ett porträttfotografi tack vare dessa valmöjligheter kan sätta sin personliga prägel på det skapade verket. Upphovsmannens utrymme för att uttrycka sin kreativa kapacitet är därför inte nödvändigtvis begränsad eller obefintlig. Med hänsyn till detta fann EU-domstolen att ett porträttfotografi kan åtnjuta upphovsrättsligt skydd.

Vad det gällde frågan om porträttfotografier skulle åtnjuta svagare skydd konstaterade EU-domstolen inledningsvis att en upphovsman enligt art. 2 a i InfoSoc-direktivet har ensamrätt att tillåta eller förbjuda direkt eller indirekt, tillfälligt eller permanent, mångfaldigande och detta oavsett metod eller form, helt eller delvis. EU-domstolen hänvisade därefter till det tidigare målet C-5/08 (Infopaq I-målet), där det tidigare slagits fast att denna bestämmelse har stor räckvidd. EU-domstolen fortsatte med att konstatera att det inte heller fanns något i InfoSoc-direktivet eller i något annat direktiv som skulle tyda på att räckvidden av ett sådant skydd skulle vara beroende av eventuella skillnader i möjligheterna till konstnärlig kreativitet i samband med skapandet av olika

(23)

23

kategorier av verk. EU-domstolen slog därför fast att vad det gäller porträttfotografier så ska det skydd som ges i art. 2 a i InfoSoc-direktivet inte anses vara svagare än för andra verk.

Sammanfattningsvis konstaterade EU-domstolen att art. 6 i direktiv 93/98 ska tolkas så att ett porträttfotografi kan vara upphovsrättsligt skyddat under förutsättning att fotografiet är upphovsmannens intellektuella skapelse och avspeglar dennes personlighet genom kreativa och fria val i samband med skapandet av fotografiet. När det har konstaterats att det aktuella porträttfotografiet utgör ett verk, så ska dess skydd inte vara svagare än det skydd som ges andra verk.

4 NJA 2017 s. 75

4.1 Inledning

Om det finns likhet mellan två verk, uppstår frågan om hur stor likhet som krävs för att det ska vara fråga om intrång. Det är ett praktiskt problem som domstolar ofta har att ta ställning till i tvister om upphovsrätt.⁴² Sedan fotografirätten införlivades i det upphovsrättsliga skyddet, är det nu viktigt att fastställa hur långt skyddet mot bearbetning sträcker sig i svensk lagstiftning vad gäller fotografiska bilder.

I samband med införlivandet anfördes att fotografiers rättighetsinnehavare bör skyddas mot att bilder återges i ändrat skick. Det ansågs att skydd i detta anseende nu var viktigare med hänsyn till den tekniska utvecklingen.

Möjligheterna att förändra bilder med hjälp av datateknik och elektronik ansågs ha ökat kraftigt. Att skyddet enligt fotografilagen mot återgivande i ändrat skick inte var tillfredsställande, tyckte man illustrerades av rättsfallet NJA 1989 s. 315 där en tecknar hade haft rätt att använda ett fotografi som förlaga för en teckning.

42 Levin, sid. 179.

(24)

24

Rättsläget ansågs kunna förändras till det önskvärda sättet om rätten till fotografier regleras i upphovsrättslagen, varvid fotografierna gavs det skydd mot återgivande i ändrat skick som följer av lagens regler.⁴³

År 2017 i NJA 2017 s. 75 prövade HD för första gången frågan vad gäller skyddsomfånget för fotografiska verk och fotografiska bilder enligt URL.

4.2 Bakgrund

En fotograf följde under fem dagar Christer Pettersson efter att han i Hovrätten frikänts för mordet på statsminister Olof Palme. Under dessa dagar tog fotografen omkring femhundra bilder. Av dessa bilder valde fotografen ut en porträttbild i närbild, som efter viss bildredigering publicerades. Fotografiet användes i stor utsträckning i massmedia under 1990-talet.

En konstnär använde sedan fotografiet som förlaga i skapandet av en oljemålning. Målningen visar Christer Pettersson i ett öde landskap tillsammans med en getabock med blågula band runt hornen. Konstnären har inte efterfrågat eller erhållit något godkännande att använda fotografiet som förlaga till målningen. Konstnären har ställt ut målningen på Moderna museet i Stockholm och tavlan ägs numera av en annan person än konstnären. På konstnärens hemsida finns en bild på målningen samt möjlighet för besökare att beställa kopior av tavlan i form av affischer.

4.3 Bedömningen 4.3.1 Tingsrätten

TR inledde med att konstatera att frågan i målet var om konstnären genom oljemålningen hade gjort intrång i fotografens rättigheter till fotografiet. TR konstaterade också att bedömningen skulle ske strikt juridiskt, vilket innebar att bland annat kvalitet, moraliska värden, bakomliggande syfte eller idéer inte skulle ha någon betydelse för domstolens bedömning.

43 Prop. 1993/94:109 sid. 23.

(25)

25

TR bedömde att fotografiet var skyddat genom URL:s bestämmelser och att det saknade betydelse om fotografiet hade verkshöjd eller inte. TR bedömde emellertid att fotografiet uppnådde verkshöjd och var att anse som ett verk.

TR ansåg att det förelåg påtagliga likheter mellan fotografiet och målningen. I både fotografiet och målningen framställdes Christer Pettersson utifrån samma vinkel med liknande frisyr, kläder, ansiktsdrag och blick. TR konstaterad att vilken teknik som använts för att framställa tavlan saknade betydelse, eftersom upphovsrätten är neutral på så sätt att upphovsrättsinnehavaren har den uteslutande rätten att förfoga över verket oavsett vilken teknik som använts eller om viss bearbetning har skett. Sett enbart till avbildningen av Christer Petterson var det för TR klart att målningen utgjorde en kopia av fotografiet. TR konstaterar dock att vid en intrångsbedömning ska målningen beaktas som en helhet. TR menade därför att den avgörande frågan i målet var om konstnären genom att ha tillför en syndabock och en annan bakgrund till målningen skulle anses ha skapat ett nytt och självständigt verk i fri anslutning till fotografiet, i enighet med 4 § st. 2 URL.

TR konstaterade att syftet med upphovsrätten är att ge upphovsmän ensamrättigheter, stimulera det andliga skapandet i samhället samt främja den sociala, kulturella och ekonomiska utvecklingen. I mål NJA 1989 s. 315 (Taube- målet) var frågan i målet om två teckningar på Evert Taube innebar ett intrång i en fotografs rättigheter till pressfotografier. Fotografierna skyddades då enligt fotografilagen, vilken inte skyddade fotografier mot bearbetning. HD dömde därför att det inte var fråga om intrång i fotografens rättigheter, trots att teckningarna utgjorde ett återgivande av pressfotografierna. TR konstaterade att det efter NJA 1989 s. 315 inte har tillkommit ny praxis för likande rättsfråga och att fotografier idag skyddas enligt URL:s bestämmelser, vilken skyddar fotografier mot bearbetning. TR menade därför att fotografers rättigheter är starkare idag än vid tiden då NJA 1989 s. 315 avgjordes.

Enligt TR skulle upphovsrätten vara relativt tandlös om skyddet för ett verk skulle upphöra när det avbildades i ett annat alster i ett nytt sammanhang.

(26)

26

TR ansåg att avbildningen av Christer Petterson var det centrala i målningen och att syndabocken och ökenlandskapet lagts till endast för att skapa symbolik och budskap. Det som tillkommit i målningen utöver avbildningen av Christer Petterson var således inte så omfattande att konstnären genom sin målning hade framställt ett nytt och självständigt verk i fri anslutning till fotografiet, enligt TR.

TR dömde att oljemålningen var att anse som en exemplarframställning av fotografiet och att konstnären därför skulle betala skälig ersättning för utnyttjandet av fotografiet till fotografen.

4.3.2 Hovrätten

HovR konstaterade inledningsvis att frågan i målet var om konstnären genom oljemålningen hade gjort intrång i fotografens rättigheter till fotografiet. Det var i målet ostridigt att konstnären använde fotografiet som förlaga när han målade oljemålningen. HovR delade TR bedömning att fotografiet var att betrakta som ett verk enligt URL.

HovR inledde målet med att utreda fotografiets skyddsomfång. HovR refererade då till mål C-5/08 (Infopaq-målet) och menade att fotografiets motiv inte var upphovsrättsligt skyddat, eftersom fotografiet var ett porträtt.

Fotografiets skyddsomfång var således begränsat till det som gör fotografiet särpräglat, det vill säga moment som ger uttryck för upphovsmannens egna intellektuella skapelse. Enligt HovR:s mening kunde därför endast ett relativt precist återgivande av fotografiet anses utgöra exemplarframställning.

Att målningen utöver porträttet innehöll andra moment så som en getabock och ett ökenlandskap, påverkade inte HovR:s bedömning eftersom även ett återgivande av en del av ett annat verk kan beaktas som exemplarframställning enligt InfoSoc-direktivet.

HovR menade att det fanns likheter mellan porträtten i fotografiet och målningen men också tydliga skillnader så som ansiktsuttrycket, färger och ljus.

Dessa skillnader berodde inte på teknik utan på konstnärens skapandeinsats.

(27)

27

HovR bedömde därför att målningen hade moment som gjorde den unik och att avbildningen av porträttet i målningen inte var ett exemplar av fotografiet.

HovR konstaterade därefter att gränsdragningen mellan vad som är en bearbetning och ett nytt självständigt verk i fri anslutning till ett annat verk berodde på dels det ursprungliga verkets skyddsomfång och dels graden av självständigt skapande som det påstådda intrångsgörande alstret gav yttryck för.

Eftersom HovR ansåg att skyddsomfånget för ett porträtt var att anse som snävt och att målningen hade en självständig skapandeinsats som medförde betydande skillnader mellan fotografiet och målningen, dömde HovR att målningen var att beakta som ett nytt och självständigt verk enligt 4 § st. 2 URL. HovR upphävde därför TR:s dom och ogillade fotografens talan.

4.3.3 Högsta Domstolen

Inledningsvis konstaterade HD att fotografiet i målet var självständigt och originellt utfört och att fotografen skulle anses ha skapat ett verk i den mening som avses i URL. Lagens utgångspunkt är att fotografiska verk ska behandlas så som andra verk. HD menade att det är särskilt viktigt att den som skapar ett fotografiskt verk har skydd mot återgivande i ändrat eller bearbetat skick med hänsyn till den digitala tekniken. HD formulerade därefter att frågan i målet var om målningen var att anse som ett nytt och självständigt verk, vilket skulle aktualisera gränsdragningen mellan en bearbetning och en nyskapelse.

HD konstaterade att den som i fri anslutning till ett verk skapar ett nytt och självständigt verk får upphovsrätt till detta enligt 4 § 2 st. URL, vilket även framgår av den allmänna bestämmelsen av begreppet verk i 1 § URL. HD hänvisade sedan till motiven till URL och menade att det karaktäristiska för en bearbetning är att den lämnar originalverkets individualitet oförändrad och endast låter den framstå i en ny gestalt. För ett eget skydd måste alstret vara så självständigt och originellt att ett nytt verk har skapats, med beaktande av det äldre verk som har används som förebild. Om den konstnärliga individualiteten som bär upp det äldre verket framträder som det dominerande även i det nya alstret, är det en bearbetning. Om det nya alstret får sin prägel av utförarens egen

(28)

28

individualitet och har verkshöjd, föreligger det däremot en nyskapelse som har ett fristående upphovsrättsligt skydd. HD sammanfattade resonemanget med att det utslagsgivande är om verket som använts som förebild har omvandlats i sådan utsträckning att det har skapats ett nytt och självständigt verk.

HD tog därefter upp parodier och travister som exempel på speciella former av efterbildningar, vilka är självständiga verk och inte bearbetningar.

Förebilden används inte för att uppnå en effekt av liknande slag, utan fullföljer ett för förebilden främmande syfte. I nära men fri anslutning till det äldre verket skapas därmed ett alster till vilket det äldre verket helt träder i bakgrunden, som då i regel är att anse som nytt och självständigt.

För att avgöra om målningen uppnår egen verkshöjd ansåg HD att det avgörande var hur alstret är ägnat att uppfattas av dem som tar del av det, vilket avgörs genom en helhetsbedömning med utgångspunkt i den subjektiva uppfattningen som kan antas delad av flertalet. Vid bedömningen har det betydelse om det nya verket kan anses ha en annan mening än det verk som använts som förebild, så som vid parodier och travestier. Ju starkare originalverket är desto svårare kan det vara att åstadkomma ett nytt och självständigt verk, menade HD. HD konstaterade också att det ligger i sakens natur att gränsen mellan en bearbetning och en nyskapelse kan vara svår att bestämma. Olika hänsyn kan göras gällande för olika litterära och konstnärliga uttrycksformer och tekniker. I praktiken blir en bedömning i det enskilda fallet utifrån det litterära och konstnärliga intryck som respektive arbete ger och med beaktande av upphovsrättens grundläggande syfte att ge förutsättning för skapande verksamhet, menade HD.

I bedömningen av det aktuella fallet ansåg HD att porträttet låg på gränsen för vad skulle kunna sägas vara bara en bearbetning, då skillnaderna mellan fotografiet och målningen mest berodde på dess olika tekniker. HD konstaterade dock att var en helhetsbedömning av målningen som skulle göras. Vid en sådan bedömning ansåg HD att det märktes att målningen saknade fotografiets skarpa iakttagelse av personen Christer Petterson. Christer Petterson finns visserligen

(29)

29

där och utgör ett centralt motiv men tavlans komposition tar över och blir det dominerande, menade HD. De dova färgerna, det karga landskapet och framför allt den symboliska syndabocken ger målningen en helt annan mening än den som fotografiet har. Istället för ett fotografiskt starkt personporträtt framträder i målningens form en allegori som antyder kritik av ett massmedialt behov av syndabockar. Det handlar alltså om en kommentar över samhället och tiden.

Christer Pettson som fenomen, och inte som person, blir gemensamt med bocken bärare av ett symboliskt budskap, tolkade HD.

HD dömde därför att det sammantaget rörde sig om en sådan omvandling av det fotografiska verket att konstnären hade åstadkommit ett nytt och självständigt verk. Konstnärens förfogade således över sitt konstverk och hade inte utgjort något intrång i fotografens upphovsrätt till det fotografiska verket.

HD fastställde därför HovR:s domslut.

5 Det svenska rättsläget efter NJA 2017 s. 75

5.1 De lege lata

De lege lata är ett juridiskt begrepp på latin och betyder hur lagen är. Jag kommer nu att analysera hur lagen är vad gäller skyddsomfånget för fotografiska verk och bilder i URL efter HD:s dom i målet NJA 2017 s. 75 (Svenska syndabockar-målet). Jag kommer också att undersöka om den svenska lagstiftningen är förenlig med den EU-rättsliga lagstiftningen.

Som jag tidigare har redogjort för i arbetet så upphördes den särskilda fotografilagen år 1994 och skyddet för fotografier införlivades med URL. Enligt 1 § p. 5 URL är fotografiska verk upphovsrättskyddade och enligt 49 a § URL har fotografiska bilder närstående rättigheter. Det upphovsrättsliga skyddet innebär vissa ekonomiska och ideella rättigheter enligt 2-3 §§ URL. Enligt 4 § 2 st. URL har den som i fri anslutning till ett verk åstadkommer ett nytt och självständigt verk upphovsrätt till det. Om det inte är att anse som ett nytt och

(30)

30

självständigt verk kan det vara fråga om ett intrång. Fotografilagen skyddade inte fotografier gentemot bearbetningar, vilket URL idag gör. I NJA 2017 s. 75 (Svenska syndabockar-målet) prövade rätten för första gången frågan vad gäller skyddsomfånget för fotografiska verk och fotografiska bilder i URL.

Efter att jag läst och i detta arbete sammanfattat målet ska jag nu analysera vad domen innebär för det svenska rättsläget vad gäller skyddsomfånget för fotografiska verk och fotografiska bilder i URL. HD:s dom är ett prejudikat, vilket innebär att domen har en vägledande funktion i senare inträffade mål med likartade omständigheter. HD:s bedömning är således den viktigaste i målet och därför mest central i min analys. Jag kommer ändock att beröra även TR:s och HovR:s bedömning, då jag jämför dessa med HD:s domskäl och domslut.

TR, HovR och HD var eniga om att frågan i målet var om konstnären genom oljemålningen hade gjort intrång i fotografens rättigheter till fotografiet.

Instanserna var också eniga om att fotografiet var att anse som ett verk.

Beträffande intrångsbedömningen var instanserna anmärkningsvärt oense. TR och HD beaktade målningen som en helhet, medan HovR endast beaktade porträttet i målningen. TR:s och HovR:s bedömning var objektivt, medan HD:s bedömning var subjektiv. HD slog i och med målet fast att en intrångsbedömning ska ske med utgångspunkt i den subjektiva uppfattning som kan antas delad av flertalet. HD gjorde även en analog tolkning av bestämmelserna gällande parodier och menade att det vid en intrångsbedömning har betydelse om det nya verket kan anses ha en annan mening än verket som har använts som förebild.

HD anförde också att det vid en intrångsbedömning ska tas hänsyn till vilka uttrycksformer och tekniker som har används. HD sammanfattade att det i praktiken blir en fråga om en bedömning av det enskilda fallet utifrån det intryck som respektive arbete ger med beaktande av upphovsmannens grundläggande.

Beträffande det aktuella fallet bedömde HD att målningen gestaltade en allegori som antydde kritik av ett massmedialt behov av syndabockar. Att framställningen av porträttet i målningen låg på gränsen för vad som skulle kunna sägas vara bara en bearbetning av det fotografiska verket då skillnader

(31)

31

mycket berodde på den teknik som har använts, var oväsentligt eftersom det var helhetsbedömningen av målningen som hade betydelse. Det fotografiska verket hade därför omvandlats i sådan utsträckning att konstnären åstadkommit ett nytt och självständigt verk. Konstnärens förfogande över målningen utgjorde därmed inte intrång i upphovsrätten till det fotografiska verket.

Anmärkningsvärt är att instanserna inte beaktade den gällande EU-rätten i målet. Som tidigare har konstaterats i arbetet så har EU-rätten företräde framför nationell rätt enligt företrädesprincipen, vilken stadgades av EU-domstolen i mål C-6/64 (Costa mot E.N.E.L.-målet). Svenska domstolar måste således ta EU- rätten i beaktning. HovR refererade till mål C-5/08 (Infopaq-målet) och menade att målet skulle tolkas så att motivet i ett porträttfotografi inte kan vara upphovsrättsligt skyddat och att endast ett relativt precist återgivande kan utgöra exemplarframställning. Detta är en direkt feltolkning av den nu gällande EU- rätten, i beaktande av mål C-145/10 (Painer-målet). EU-domstolen slog i målet fast att porträttfotografier kan vara upphovsrättsligt skyddat, under förutsättning att fotografiet är upphovsmannens intellektuella skapelse och avspeglar dennes personlighet genom kreativa och fria val i samband med skapandet. När det har konstaterats att det aktuella porträttfotografiet utgör ett verk, så ska skyddet för porträttfotografier inte vara svagare än skyddet för andra verk. Att HD inte nämner EU-rätten i allmänhet och mål C-145/10 (Painer-målet) i synnerhet är klandervärt. Hade målet C-145/10 (Painer-målet) beaktats hade HD antagligen inte anfört att det vid en subjektiv intrångsbedömning ska tas hänsyn till vilka uttrycksformer och tekniker som har används. Som följd hade skyddsomfånget för fotografiska bilder och verk bedömts som starkare.

Med anledning av domstolens domslut är min uppfattning att skyddsomfånget för fotografiska verk och bilder i svensk rätt efter NJA 2017 s.

75 (Svenska syndabockar-målet) är svagt. Det är även anmärkningsvärt att det svenska rättsläget inte är förenligt med EU-rätten.

(32)

32 5.2 De lege ferenda

De lege ferenda är även det ett juridiskt begrepp på latin och betyder vad lagen borde vara. Jag har tidigare konstaterat att skyddsomfånget för fotografiska verk och bilder är svagt och att det svenska rättsläget inte förenligt med EU-rätten. Jag kommer nu att diskutera hur jag anser att rättsläget borde vara.

EU ligger i framkant vad det gäller att anpassa lagstiftningen efter den tekniska utvecklingen. En anledning till detta är InfoSoc-direktivet, vilket EU- domstolen refererar till i mål C-145/10 (Painer-målet). Ett av skälen till direktivet var att formerna för skapande, produktion och utnyttjande har mångfaldigats och diversifierats genom den tekniska utvecklingen och att den gällande lagstiftningen om upphovsrätt skulle anpassas och kompletteras för att på ett tillfredsställande sätt svara mot verkligheten.⁴⁴ HD anförde i NJA 2017 s.

75 (Svenska syndabockar-målet) att det är särskilt viktigt att den som skapar ett fotografiskt verk har skydd mot återgivande i ändrat eller bearbetat skick med hänsyn till den digitala tekniken, men valde ändock att gå en annan väg. TR framhöll att det i bedömningen skulle beaktas att fotografers rättigheter är starkare idag än vid tiden då NJA 1989 s. 315 (Taube-målet) avgjordes. TR menade att upphovsrätten för fotografier skulle vara tandlös om skyddet för ett fotografi upphörde när det avbildades i ett annat alster i ett nytt sammanhang.

Jag skulle önska att även den svenska lagstiftningen anpassades till den tekniska utvecklingen. Att HD är strävar emot detta är NJA 2017 s. 75 (Svenska syndabockar-målet) inte det enda exemplet på. Annat exempel är NJA 2016 s.

212 (Wikimedia-målet). Bakgrunden i målet var att Wikimedia hade tagit fram och drev en webbplats, med syftet att skapa en öppen databas med bilder av offentlig konst placerad på allmän plats. Databasen var fritt tillgänglig för allmänheten och bedrevs ickekommersiellt. Frågan i målet gällde innebörd av inskränkningsbestämmelsen i 24 § st. 1 p. 1 URL, vilken stadgar att konstverk får

44 Direktiv 2001/29/EG, skäl 5.

(33)

33

avbildas om de stadigvarande är placerade på eller vid allmän plats utomhus. HD slog i målet fast att bestämmelsen i 24 § st. 1 p. 1 URL inte gav innehavare av databasen rätt att överföra verken via internet till allmänheten och att det saknades betydelse om förfogandet skedde i kommersiellt syfte.

TR anförde i NJA 2017 s. 75 (Svenska syndabockar-målet) att fotografers rättigheter borde vara starkare idag än då fotografiers skyddsomfång sist prövades i målet NJA 1989 s. 315 (Taube-målet), eftersom fotografier idag stadgades i URL. Enligt TR skulle upphovsrätten vara relativt tandlös om skyddet för ett verk skulle upphöra när det avbildades i ett annat alster i ett nytt sammanhang. Jag håller med TR i dessa resonemang och jag önskar att HD hade bedömt i enighet med dessa. Det hade också medfört att den svenska lagstiftningen hade varit i enighet med den EU-rättsliga lagstiftningen.

6 En rättssociologisk analys

6.1 Inledning

Av analysen i arbetet framgår att skyddsomfånget för fotografiska verk och bilder är svagt i den svenska upphovsrätten, efter HD:s dom i målet NJA 2017 s.

75. Jag kommer nu i detta kapitel undersöka varför, ur ett rättssociologiskt perspektiv. Jag kommer i och med detta att besvara arbetets andra frågeställning.

6.2 Konstbegreppet

Nationalencyklopedin har valt att definiera konst så som en kulturyttring vars utförande kräver särskild kunskap och förmåga att bruka denna kunskap med personlig behärskning och individuell anpassning till situation och avsikter.⁴⁵

Hur konst ska definieras beror i realiteten på vilket område det gäller. Den upphovsrättsliga bedömningen skiljer sig från det institutionella konstbegreppet,

45 Nationalencyklopedin, 5 juli 2018.

(34)

34

som i sin tur kan skilja sig från konstnärernas egen uppfattning.⁴⁶ Enligt den institutionella konstteorin, vilken har utvecklats av den amerikanska konstkritikern och filosofiprofessorn George Dickie, så definieras konst genom de etablerade intuitioner i konstvärlden så som museer, gallerier och konstbiennaler men också av konstteorietiker, konstintendenter och konstnärer.⁴⁷

URL skyddar konstnärliga verk. Vid tillkomsten av 1919 års upphovsrättslagstiftning formulerades att ett verk är en produkt av andligt arbete som har höjt sig till en viss grad av självständighet och originalitet. Dan Karlholm, professor i konstvetenskap vid Södertörns högskola, anser att begreppet konstverk är ett motstridigt begrepp; att konst är teori och att verk är praktik, att konst är abstrakt och att verk är konkret. Ett konstnärligt verk ska enligt Karlholm förstås som avslutad eller fullbordad konst vilken är redo för etikettering och eventuell försäljning respektive slutförvaring.⁴⁸

Olika konstformer värderas olika, både i samhället och av rätten. Harald Swedner, professor i sociologi vid Göteborgs universitet, myntade begreppet finkultur på 1960-talet. Swedner definierar finkultur som kulturyttringar vilka främst uppskattas av en bildad elit. Enligt Swedner har dessa kulturyttringar ofta klassiska inslag.⁴⁹ Finkultur är till exempel klassisk konst och musik, teater, poesi och opera. Motsatsen till finkultur är fulkultur. Fulkultur är exempelvis populärmusik, veckotidning, buskisteater, såpopera och dokusåpa. Även rätten värderar verk olika beroende av typen av konstform. Olika konstformer har olika skyddsomfång, vilket är avgörande vid en intrångsbedömning. I målet NJA 2009 s. 159 (Mini Maglite-målet) konstaterade HD att brukskonst har ett begränsat skyddsomfång. Tidigare i detta arbete har konstaterats att även fotografiska verk har ett begränsat skyddsomfång efter mål NJA 2017 s. 75, (Svenska syndabockar-målet).

48 Karlholm, sid. 27.

49 Nationalencyklopedin, 4 augusti 2018.

(35)

35

Jag kommer nu genom Bourdieus teorier undersöka hur denna värdering av konstformer går till, särskilt vad gäller fotografiska bilder och verk.

6.2 Bourdieus teori

I verket Distinktionen studerar Pierre Bourdieu hur människors smakomdömen på olika områden, så som konst, hänger samman med dess plats i samhället.

Detta utifrån formeln [(habitus)(kapital)] + fält = praktik.⁵⁰

Då Bourdieu studerade ett socialt sammanhang benämnde han detta som det sociala rummet. Ur det sociala rummet kan det genom specifika tids- och rumsbetingelser utvecklas ett socialt fält. Ett viktigt grundantagande i fältbegreppet är att det sociala livet bygger på doxor. Doxor är hur vardagliga praktiker förstås i relation till sociala och symboliska ordningar i samhället.

Doxor är objektiva och sociala strukturer som vägleder och begränsar sociala handlingar, det som anses vara passande eller naturligt. Desto längre historia och högre grad av strukturering och kontroll ett socialt fält har, desto starkare kamp mellan konservativa krafter och utmanande krafter som ifrågasätter doxan.

Utifrån dessa strukturer skapas ett likformigt system av dispositioner, vilket Bourdieu betecknade som habitus. Habitus kan definieras som en inkorporerad historia som samtidigt ger en vägledning i nuet och de fortsatta handlingarna genom ett praktiskt förnuft. Bourdieu förklarade att habitus bestäms genom att antal kapitalformer, vilka är ekonomiskt kapital, kulturellt kapital, socialt kapital och symboliskt kapital. Alla dessa abstrakta och teoretiska begrepp kommer till användningen genom att människors faktiska praktik studeras.⁵¹

Bourdieu menade också att överordnade positioner inom och utanför fältet skapar och legitimerar definitioner av sociala problem och kategorier. En viktig aspekt av sådant mobiliseringsarbete är fältets konsekrationsinstanser. Det handlar om att studera överinstanser som har möjlighet att legitimera aktiviteter i

50 Bourdieu, sid. 251.

51 Carlhed, sid. 284.

(36)

36

fältet. Staten har genom en överblickande och lagstiftande funktion skaffat sig en dominant position med ett slags metakapital, som kan värdera och legitimera allt annat kapital.⁵²

Jag kommer nu att tillämpa Bourdieus formel [(habitus)(kapital)] + fält = praktik för att förstå praktiken gällande HD:s bedömning i NJA 2017 s. 75 (Svenska syndabockar-målet).

6.3 Tillämpning av Bourdieus teori 6.3.1 Fotografin som socialt rum och fält

Vid tillämpningen av Bourdieus teorier benämns sålunda det sociala sammanhang som studeras för det sociala rummet och det sociala rummet kan genom specifika tids- och rumsbetingelser utvecklas till ett socialt fält. Det sociala rum och fält jag ämnar undersöka i denna studie är fotografiets.

6.3.2 Fotografins doxor, habitus och kapitalformer – från uppkomsten till idag Begreppet fält innefattar doxor, habitus och kapitalformer. Jag kommer nu genom en historisk reflektion att undersöka dessa beträffande fältet fotografi.

Alltsedan fotografiets uppkomst år 1839 har frågan om mediets identitet och status diskuterats. Diskussionen gällde inte den teknologiska bakgrunden, utan dess förhållande till konsten. Juliet Hacking, doktor i fotografi vid Courtauld Institute of Art i London, menar att få har förnekat att fotografiet är en genial modern uppfinning, men att flera har ansett den vara ett hot mot de traditionella värden som förknippas med god konst.⁵³ Hacking skriver att människor tidigt förfasades över tanken att fotografer skulle betraktas som konstnärer och att dess fotografier skulle betraktas som konst, särskilt då fotografer ofta var från de lägre sociala skikten. Som exempel på detta uttryckte konstkritikern och historiken Elizabeth Eastlake år 1857 åsikten att fotografin var till godo, men enbart om den höll sig till att redovisa fakta. Några år senare fördömde även den franske poeten

52 Carlhed, sid. 286.

53 Hacking, sid. 9.