7 En balanserad blockering
7.2 Rättigheternas innebörd
7.2.3 Äganderätten till upphovsrätten för rättighetsinnehavare
Förekomsten av olovligt upphovsrättsligt material på internet är ett ganska stort problem för många rättighetsinnehavare. Internet möjliggör att en publicering kan få världsomfattande spridning genom ett enkelt klick. Det finns som sagt flera olika åtgärder att ta till ett intrång, dock är det sällan dessa sanktioner lyckas. Det har uttalats i doktrin att trots upphovsrätten på pappret aldrig varit så stark som den är i dag, är den faktiska efterlevnaden bristande i nätmiljön.188
Att ha sin immateriella egendom skyddad är en grundläggande rättighet. I artikel 17 i EU-stadgan, benämnd ”rätt till egendom”, nämns i artikel 17.2 att immateriell egendom ska vara skyddad och att de garantier som finns i 17.1 även ska gälla för immateriell egendom.189 Att upphovsrättsliga verk faller in under EU-stadgans artikel 17.2 är självklart, under förutsättning att det lever upp till kravet på verk.190
I EKMR finns ingen motsvarighet till artikel 17.2 i EU-stadgan, det vill säga det finns inget uttryckligt skydd för immateriell egendom. Det var kontroversiellt att ha med immateriella rättigheter som en typ av äganderätt vid EKMR:s tillkomst.191 I och med Europadomstolens domar på sistone står det klart att egendomsskyddet i artikel 1 i
186 Lebeck s. 356 samt Schmitz s. 183.
187 C-314/12 UPC Telekabel p. 48-54.
188 Westman s. 33.
189 EU:s officiella tidning: Förklaringar avseende stadgan om de grundläggande rättigheterna (2007/C 303/02).
190 Se tidigare avsnitt 3.2.
tilläggsprotokoll 1 omfattar upphovsrätter.192 Artikel 17.2 anses ha samma betydelse och räckvidd som artikel 1 i tilläggsprotokoll 1 i EKMR.193
Precis som de tidigare nämnda rättigheterna är artikel 17.2 inte en absolut rättighet och får således inskränkas. Dock är rättighetens omfattning oklar. Skyddet för immaterialrätter under EU-stadgan har tolkats som att EU har en skyldighet att lagstifta i syfte att skydda immateriella rättigheter.194 Under senare tid har det utvecklats en praxis inom EU-domstolen som säger att de nationella rättsordningarna ska ha civilrättsliga skyddsmekanismer mot immaterialrättsliga intrång som är tillräckligt starka för att skydda dem effektivt.195 Det kan sägas att stater har en sorts positiv förpliktelse att skydda upphovsrätter.
Som framgår av kapitel 4 har det i Sverige hittills inte ålagts internetleverantörer att vid vite blockera en viss hemsida för sina slutanvändare, vilket påverkar rättighetsinnehavarnas intressen i negativ bemärkelse. Frågan uppstår därmed om dagens tillämpning, eller snarare icke-tillämpning, av 53 b § URL leder till en inskränkning av äganderätten till upphovsrätten? Om det utgör en inskränkning av artikel 17.2 är inte klart. Rättighetens omfattning har kritiserats i doktrin för att vara oklar.196 EU-domstolen har inte heller tydliggjort rättighetens räckvidd och det är därför problematiskt att analysera huruvida dagens situationer leder till upphovsrätten inte respekteras.
Det kan, å ena sidan, argumenteras för att Sverige misslyckas med att effektivt skydda upphovsrätter på internet genom att inte meddela blockeringsföreläggande gentemot internetleverantörer i situationer som dessa. Dagens tolkning och tillämpning av 53 b § URL försvårar för rättighetsinnehavare att skydda sina rättigheter, vilket i sig också påverkar rättighetsinnehavarens rätt till effektiva rättsmedel. Mot bakgrund av att intrång på internet är svåra att komma till rätta med och då det är tidskrävande och kostsamt att försöka få tag i var och en av slutanvändarna kanske blockering av hemsidor är ett
192 Se t.ex. Europadomstolens dom i Ashby Donald m.fl. mot Frankrike (appl. no. 36769/08).
193 EU:s officiella tidning: Förklaringar avseende stadgan om de grundläggande rättigheterna (2007/C 303/02) förklaring till art. 17 samt Schmitz s. 186.
194 Lebeck s. 373.
195 C-521/11 Amazon.com p. 56-57.
196 Se Geiger i E.I.P.R.: Intellectual property shall be protected!? Article 17(2) of the Charter of Fundamental Rights of the European Union: a mysterious provision with an unclear scope.
värdefullt sätt att komma till rätta med ett intrång? Syftet med ett vitesföreläggande är att få till ett effektivt och snabbt slut på ett intrång. Dagens situation leder till att bestämmelsen framstår som tandlös vid en situation då ett vitesföreläggande riktas mot en internetleverantör att blockera en hemsida, vilket betyder att bestämmelsen inte används för att uppnå sitt syfte. Det i sig påverkar rättighetsinnehavarnas möjlighet att, till viss del, värna om sin äganderätt till upphovsrätterna.
Varför jag skriver till viss del är för att ett vitesföreläggande, enligt svensk praxis, kan meddelas internetleverantörer enligt 53 b § URL i andra situationer såsom då de tillhandahåller internettillgång till hemsidor eller till så kallade trackrar, vilken är en mer precis blockering.197 Det kan därför argumenteras, å andra sidan, för att det finns mindre ingripande åtgärder att ta till i innan ett vitesföreläggande gentemot internetleverantör att blockera en viss hemsida för sina slutanvändare meddelas. En blockering har risken att vara oproportionerlig eftersom både DNS- och IP-adressblockeringar kan leda till överblockeringar, vilket i det enskilda fallet kan få förödande konsekvenser för slutanvändarnas yttrande- och informationsfrihet. Dessutom finns det utöver 53 b § URL andra medel att ta till i kap. 7 i URL vid en intrångssituation, det vill säga, det finns andra sätt som rättighetsinnehavare kan skydda sina upphovsrätter på. Eftersom det finns en rad andra sätt för rättsinnehavarna av upphovsrätter att komma tillrätta med ett intrång kan det ifrågasättas om deras position bör stärkas ytterligare. Jag är ytterst tveksam till att blockeringar i dessa situationer är nödvändiga att införa, synnerligen när en blockering inte alltid är en effektiv åtgärd. Både DNS- och IP-adressblockeringar är inte absoluta och kan kringgås. Hade en blockering varit ett av få sätt att komma till rätta med intrång på internet hade det varit en annan sak. Dock är inte fallet så i dag. Därför anser jag att dagens tillämpning är en balanserad sådan och således talar för att den inte utgör en inskränkning av äganderätten till upphovsrätten.
I C-314/12 UPC Telekabel, vilket är ett mål med omständigheter som dem som utreds i uppsatsen, har EU-domstolen, efter att ha balanserat rättigheter mot varandra, ansett att ett vitesföreläggande kan åläggas internetleverantörer att blockera en eller flera hemsidor med intrångsgörande material för sina slutanvändare, under vissa förutsättningar. Borde
197 Svea HovR i Ö 10146-09 meddelad den 21 maj 2010 (Portlane-fallet) samt Svea HovR i Ö 7131-09 & Ö 8773-09 (Blackinternet) meddelad den 21 maj 2010.
Sverige också meddela vitesförelägganden gentemot internetleverantörer?198 Det finns ett ganska stort tolkningsutrymme vid implementeringen av artikel 8.3 Infosoc-direktivet, eftersom artikeln är ganska allmänt utformad. Precis som det står i Infosoc-direktivet ska det finnas möjlighet för rättighetsinnehavare att kunna begära ett förelägga mot mellanhänder. Det är därmed inget absolut krav på att rättighetsinnehavare ska ha möjlighet att i varje fall kunna ålägga en internetleverantör ett sådant föreläggande. Det leder till att handlingsutrymmet för Sverige vid implementerandet, men även tillämpandet, av direktivet är ganska stort. Vid inskränkningar av äganderätten har EU-domstolen bland annat uttalat att det ska prövas huruvida jämvikten mellan de krav som följer av allmänintresset och den eller de berörda personernas intressen har bevarats samt att lagstiftaren vid denna prövning ska tillerkännas ett betydande utrymme för skönsmässig bedömning för att bestämma de närmare formerna för genomförandet och för att bedöma huruvida följderna, med hänsyn till allmänintresset, av att den aktuella lagstiftningens mål uppnås är berättigade.199 Det finns således ett visst handlingsutrymme för medlemsstaterna vid tillämpandet av direktivet och där rättigheterna sätter den yttersta ramen för hur direktivet ska implementeras och tillämpas.
Klart är att upphovsmännens möjlighet att effektivt skydda sina upphovsrätter påverkas i negativ bemärkelse av att 53 b § URL inte kan tillämpas gentemot internetleverantörer i denna situation. Däremot är dagens tillämpning balanserad med beaktande av de andra berörda intressena och då det finns andra möjligheter till effektiva rättsmedel för rättighetsinnehavarna. I och med detta anser jag att dagens icke-tillämpande av 53 b § i den här situationen är förenlig med EU-stadgan.
Hur skulle 53 b § i framtiden kunna användas för att ålägga internetleverantörer att blockera en viss hemsida med intrångsgörande material med beaktande av EU-stadgan?
198 Notera att det kan vara så att dagens tillämpning av 53 b § URL strider mot syftet med Infosoc-direktivet, vilket är en annan sak. Då frågan för framställningen är om dagens tillämpning är förenlig med rättigheterna lämnas därmed denna fråga utanför.