Balanstestet

I doktrin menar man att det finns tre element som EU-domstolen beaktar då de balanserar rättigheter mot varandra enligt artikel 52.1.²¹³ Inskränkningen ska:

1. respektera den huvudsakliga innebörden av EU-stadgans fri- och rättigheter,

2. överensstämma med proportionalitetsprincipen, och

211 Huruvida art. 8.3 i Infosoc-direktivet är förenligt med kravet på att begränsningen ska vara föreskriven enligt lag är en intressant fråga eftersom den är så generellt utformad, men med beaktande av syftet och frågeställningarna får det lämnas utanför. Det kan tyckas att EU-domstolen är bättre lämpad att bedöma en EU-rättslig bestämmelses överensstämmelse med kravet på om lagen är föreskriven enligt lag, och nationell domstol med utvärderandet av en nationell lag, eftersom den nationella domstolen har bättre insyn i det nationella regelverket.

212 Se avsnitt 4.2-4.3 ovan.

213 Peers i: The EU Charter of Fundamental Rights (red. Peers m.fl.) s. 1480. Jmf. t.ex. med kommissionens metod som de använder sig av då de stiftar EU-rättsliga lagar och hur de beaktar grundläggande rättigheter när de kommer i konflikt med varandra enligt art. 52.1: Commission Staff Working Paper- Operational Guidance on taking account of Fundamental Rights in Commission Impact Assessments (SEC (2011) 567 final). Skrivningarna kan skilja sig åt, men den huvudsakliga innebörden är densamma. Viktigt att notera är att EU-domstolen är den slutlige uttolkaren av EU-stadgan och att dessa uttalanden är primära.

3. vara nödvändig och faktiskt svara mot syftet.

Dessa element är svåra att separera och de separeras inte heller i praktiken av EU-domstolen och de kommer därför att behandlas tillsammans i det kommande avsnittet då rättigheterna balanseras gentemot varandra.²¹⁴

Hur denna bedömning ska göras vid ett vitesföreläggande om blockering är komplicerad. Det finns många aspekter att beakta och olika sätt att se på saken. Enligt EU-domstolen finns det inte någon särskild hierarki mellan rättigheterna och en bedömning får göras i det enskilda fallet.²¹⁵ Framställningen i denna del utgår främst från den bedömning som EU-domstolen har utfört i liknande fall, framförallt den som har gjorts i C-314/12 UPC Telekabel, eftersom det rättsfallet berör samma typ av situation som utreds i uppsatsen. Då rättigheter kommer i konflikt med varandra är proportionalitetsbedömningen en av de metoder som respekterar vikten av båda rättigheterna, genom att i det enskilda fallet balansera rättigheterna gentemot varandra.²¹⁶ Det första steget vid proportionalitetsbedömningen är att undersöka åtgärdens lämplighet för att uppnå det objektiva målet med bestämmelsen. Oberoende av det tolkningsutrymme som finns, måste det enligt proportionalitetsprincipen finnas ett direkt och logiskt samband med syftet för att uppnå det objektiva målet.²¹⁷

Då intrång sker på internet i stor utsträckning i dag är internetleverantörer ett attraktivt mål att vända sig till som rättighetsinnehavare, eftersom de effektivt kan hindra ett intrång. Interimistiska vitesföreläggande anses, precis som nämnts tidigare i uppsatsen, vara ett av de mest effektiva medlen för att få ett intrång att upphöra. EU-domstolen har uttalat att de åtgärder som vidtas av mottagaren av ett föreläggande måste vara tillräckligt effektiva för att säkerställa ett verkningsfullt skydd av den grundläggande rättigheten i fråga, vilket innebär att åtgärderna måste hindra, eller åtminstone göra det svårt att få otillåten tillgång till alster i betydande utsträckning.²¹⁸ Då det är relativt enkelt att komma

214 Se t.ex. C- 314/12 UPC Telekabel och C-70/10 Scarlet Extended samt se Peers i: The EU Charter of Fundamental Rights (red. Peers m.fl.) s. 1480.

215 C-314/12 UPC Telekabel.

216 Peers i: The EU Charter of Fundamental Rights (red. Peers m.fl.) s. 1479.

217 Fundamental Rights Compatibility s. 16 samt se C-84/94 United Kingdom v. Commission p. 59. OBS att detta inte är samma proportionalitetsbedömning som görs när 53 b § URL tillämpas i dag.

förbi dessa blockeringsmetoder kanske en blockering egentligen inte är en effektiv metod att komma till stånd med intrång på internet? Gällande detta har EU-domstolen uttalat att när det gäller rätten till immateriell egendom är det inte är uteslutet att verkställigheten av ett föreläggande inte leder till att intrånget i de berörda personernas rätt till immateriell egendom helt upphör.²¹⁹ Därför kan det i detta hänseende vara en proportionerlig åtgärd enligt EU-domstolens mening att blockera hemsidor, trots att det inte leder till ett absolut slut på intrånget.

Kortfattat sagt får inskränkningar enbart föreskrivas om det är nödvändigt. Flertal olika aspekter kan utredas vid beaktandet om åtgärden är nödvändig, bland annat: inskränkningens påverkan och omfattning, eventuella tidsbegränsningar och storleken av inskränkningen samt om det finns undantag från inskränkningen.220 Som nämnts i kapitel 2 kan en IP- och DNS-blockering antingen tillämpade ensamt eller tillsammans, leda till att oskyldigt material blockeras och det kan ifrågasättas om det är en minimalt ingripande åtgärd? Just DNS- och IP-adressblockeringars förenlighet med EU-stadgan har inte prövats av EU-domstolen eller av svensk domstol.

Tolkningsfrågan i UPC Telekabel-fallet rörde inte bedömningen av särskilda blockeringsmetoder, utan mer blockeringar generellt. Frågan som ställdes var om det är förenligt med unionsrätten, särskilt med den avvägning mellan de berördas grundläggande rättigheter som krävs enligt denna, att rent allmänt (det vill säga utan att det fattats beslut om konkreta åtgärder) förbjuda en internetleverantör att ge kunderna tillgång till en webbplats, vars innehåll uteslutande eller till en betydande del gjorts tillgängligt utan rättsinnehavarens tillstånd, om internetleverantören kan undgå vite för överträdelse av förbudet genom att visa att den har vidtagit alla rimliga åtgärder?²²¹ Att DNS- och IP-adressblockering kan hindra tillgången till olovligt material är klart. Den risk som finns med överblockering vid dessa blockeringsmetoder diskuteras inte av EU-domstolen i UPC Telekabel-målet, utan EU-EU-domstolen konstaterar att det viktiga är att åtgärderna inte onödvändigtvis fråntar internetanvändarna möjligheten att på ett tillåtet sätt ta del av informationen.²²² Vad det närmare innebär är inte riktigt klart.

219 C-314/12 UPC Telekabel p. 58.

220 Fundamental Rights Compatibility s. 16-17.

221 C-314/12 UPC Telekabel tolkningsfråga 3.

EU-domstolen har förvisso diskuterat konsekvenserna av en blockeringsmetod som innefattat filtrering i C-70/10 Scarlet Extended. I Scarlet Extended menade domstolen att det stred mot grundläggande rättigheter i EU-stadgan att ålägga en internetleverantör, i förebyggande syfte och på egen bekostnad, ett system för filtrering av all elektronisk kommunikation som passerar via internetleverantörens tjänster, framför allt med hjälp av ”peer-to-peer”-program, vilket är tillämpligt utan åtskillnad i förhållande till samtliga av internetleverantörens kunder, och utan begränsningar i tiden. Sammanfattningsvis fann EU-domstolen att internetleverantörer inte kan åläggas ett sådant föreläggande eftersom det skulle leda till en orimlig avvägning mellan rättigheterna. EU-domstolen nämner att denna filtreringsmetod kan resultera i att lovligt material också blockeras, vilket skulle underminera informations- och yttrandefriheten.223 Att inte EU-domstolen nämner risken med överblockering i UPC Telekabel-fallet är lite märkligt när detta beaktades i Scarlet Extended-målet.

I svensk domstol har det inte heller diskuterats huruvida en DNS- och, eller IP-adressblockering som blockeringsmetod är en proportionerlig metod då ett vitesföreläggande används för att blockera en viss hemsida för en internetleverantör. Svensk domstol har konstaterat att det vid blockerande av innehållstjänster varit en proportionerlig åtgärd att ta till, utan att närmare motivera varför. Frågan är om samma blockeringstekniker också anses acceptabla då en internetleverantör ska åläggas ett vitesföreläggande att blockera en hemsida för sina slutanvändare? Mot bakgrund av EU-domstolens bedömning i UPC Telekabel-fallet bör svensk domstol acceptera DNS-, och, eller IP-adressblockeringsmetoder som proportionerliga åtgärder då 53 b § URL tillämpas. Däremot anser jag att det borde utvärderas vilken effekt blockeringen får i det enskilda fallet, för att utreda hur informationsfriheten och mängden oskyldigt material som påverkas av blockeringen, och om det därmed är en proportionerlig åtgärd. Därför skulle det vara positivt om svensk domstol har ett externt synsätt vid prövningen av 53 b § URL eftersom rättigheter kommer i konflikt med varandra.

Ibland kan det vara så att en endast en liten andel av en hemsida består upphovsrättsligt intrångsgörande material och då är det viktigt att utreda vilken effekt blockeringen får för

det lovliga materialet på hemsidan som blockeras. Ju mindre omfattande intrång, desto mindre anledning till ett blockerande. En annan sak som bör beaktas är de upphovsrättsliga verkens natur som ska blockeras, är de av kommersiell eller politisk karaktär? Som nämnts tidigare finns det mindre utrymme att inskränka politiska yttranden än kommersiella meddelanden. Det är inte alltid enkelt att klassificera ett verk, det kan ha såväl en politisk som en ren kommersiell natur, vilket försvårar domstolens avvägning. Därmed är det nödvändigt att domstolar beaktar materialet som ska blockeras samt intrångets omfattning för att nå en balanserad tillämpning.

EU-domstolen har även uttalat i UPC Telekabel-fallet att för att de grundläggande rättigheterna inte ska utgöra ett hinder för att meddela ett föreläggande är det nödvändigt att de nationella processrättsliga reglerna föreskriver en möjlighet för internetanvändarna att göra gällande sina rättigheter vid domstol efter det att internetleverantören vidtagit åtgärder för ett verkställande.²²⁴ Att det finns en processuell möjlighet för internetanvändarna att hävda sina rättigheter vid en blockering är viktigt i de fall ett blockerande enligt 53 b § URL meddelas i Sverige, eftersom det främjar slutanvändarnas möjlighet att tillvarata sina rättigheter och som slutligen bidrar med en bättre balansering. Hur en tredje part, det vill säga, slutanvändarna ska ha möjlighet att hävda sina rättigheter med dagens system är oklart och eventuellt skulle en närmare granskning av detta behövas ses över i Sverige innan förelägganden om blockering meddelas.

Å ena sidan är det ett straffrättsligt medverkansansvar som åläggs internetleverantörerna, men å andra sidan är införandet av de blockeringsmetoder som diskuterats i uppsatsen inte särskilt komplicerade eller kostsamma. EU-domstolen menar i UPC-fallet att ett föreläggande som ger en möjlighet för mottagaren (internetleverantören) att avgöra vilka konkreta åtgärder som ska vidtas för att uppnå det avsedda resultatet samt att genom att visa att man vidtagit alla rimliga åtgärder kan undgå ansvar som inte är orimliga uppoffringar för internetleverantören att vidta inte påverkar själva kärnan i näringsfriheten.²²⁵ Att själva införandet av DNS- och IP-adressblockeringar inte är orimliga åtgärder för internetleverantören är klart eftersom det inte kräver sådana omfattande åtgärder, vilket inte påverkar kärnan av näringsfriheten. Det har uttalats av

224 C-314/12 UPC Telekabel p. 57.

EU-domstolen att proportionalitetsbedömningen vid inskränkningar av näringsfriheten måste ses i relation till sin sociala funktion.²²⁶

Låt oss säga att internetleverantörer, såsom i vårt scenario, kan åläggas vitesförelägganden i enlighet med 53 b § URL i framtiden. Då mycket material på internet utgör skyddade verk eller närstående rättigheter kan också intrång i stor omfattning begås. Hur blir det om allt fler rättighetsinnehavare hör av sig till internetleverantörer och hotar med att ålägga internetleverantör ett vitesföreläggande för att få blockera visst material? Det kan leda till allt fler domstolsprocesser vilket är både tids- och kostnadskrävande för internetleverantörerna. Det i sig får en större negativ påverkan för internetleverantörerna och deras näringsfrihet. Det skulle kunna resultera i att internetleverantörer väljer att blockera en hemsida så snart en rättighetsinnehavare hör av sig eftersom det annars kan leda till domstolsprocess. Detta skulle kunna leda till oproportionerliga konsekvenser i och med att slutanvändarnas informations- och yttrandefrihet påverkas i orimligt mycket i negativ bemärkelse.

Alltså, kan 53 b § URL användas i framtiden för att ålägga internetleverantörer att blockera hemsidor för sina slutanvändare. Med ett externt synsätt hos svenska domstolar finns det en större chans för att tillämpningen blir balanserad och därmed förenlig med EU-stadgan.

7.4 Sammanfattning

För det första anser jag att dagens tillämpning av 53 b § URL är förenlig med EU-stadgan eftersom dagens tillämpning är en balanserad sådan utifrån de inblandades rättigheter. Att rättighetsinnehavares rättigheter påverkas negativt av att inte kunna använda 53 b § URL i dessa fall väger upp mot att det finns andra effektiva rättsmedel att ta till som rättighetsinnehavare som är mindre ingripande bland annat.

Det finns utrymme för svensk domstol att meddela vitesföreläggande gentemot internetleverantörer och fortfarande ha en tillämpning som är förenlig med EU-stadgan.

226 C- 283/11 Sky Österreich p. 45. I domen föreslås det att det finns olika proportionalitetsbedömningar beroende på vilken rättighet i stadgan det rör sig om. Detta är något som inte framkommer av EU-stadgan eller förklaringarna till den.

Att ålägga en internetleverantör ett vitesföreläggande är förenligt med den huvudsakliga innebörden i de berörda rättigheterna framgår bland annat av UPC Telekabel-fallet där rättigheter vägs mot varandra. Något som är viktigt att beakta då är att se till det enskilda fallet och beakta betydande omständigheter såsom, blockeringsmetod och dess effekter, materialet som ska blockeras, samt hur omfattande intrånget är för att vitesföreläggandet om blockering ska vara en proportionell åtgärd. Därmed är det viktigt att svenska domstolar använder sig av ett externt synsätt i större utsträckning.

8 Sammanfattning och avslutande ord

Att internetleverantörer kan omfattas av medverkansansvaret 53 b § är klart, men som avsnitt 4.3 i uppsatsen visat är det dock endast under mycket särskilda förhållanden som medverkansansvar kan åläggas en internetleverantör när denne levererar internetuppkoppling till sina slutanvändare.

Då bestämmelsen om vitesföreläggande i 53 b § URL bygger på EU-rättslig reglering är därmed EU-stadgan tillämplig då nationella domstolar tillämpar 53 b § URL. Det aktualiserar såväl hur svenska domstolar tillämpar samt bör tillämpa stadgan. EU-domstolen har ett så kallat externt förhållningssätt då rättigheter kommer i konflikt med varandra. Svenska domstolar är, däremot, restriktiva till att göra det och har ett mer internt synsätt då grundläggande rättigheter kommer i konflikt med varandra.

I den praxis som finns i dag framkommer det att svenska domstolar beaktar rättigheter i viss mån då 53 b § URL har tillämpats. I och med att 53 b § URL sätter en rad rättigheter i gungning, för såväl internetleverantörer, slutanvändare och rättighetsinnehavare, kan det därför påpekas att Sveriges domstolar borde ha ett mer externt synsätt vid tillämpningen av 53 b § URL i framtiden.

53 b § URL tillämpas inte i dag på den situation som utreds i uppsatsen eftersom internetleverantörer inte anses medverka. Detta icke-tillämpande kan anses påverka rättighetsinnehavarnas äganderätt till sin upphovsrätt, eftersom det försvårar för rättighetsinnehavarna att värna om sina upphovsrätter. Framställningen visar att det är upphovsmännens intressen som får stå tillbaka för informations-, yttrande- och näringsfriheten. Frågan om detta anses kränka äganderätten till upphovsrätten eller inte är svårt att avgöra eftersom räckvidden av artikel 17.2 är svår att dra. Däremot anser jag att dagens tillämpning utifrån en rättighetsavvägning är en balanserad sådan. Bland annat eftersom det finns andra effektiva rättsmedel att ta till som rättighetsinnehavare, såsom att rikta blockeringsföreläggandet mot tillhandahållare av innehållstjänster, vilket utgör en mer precis blockering och en mindre ingripande åtgärd.

Det finns utrymme för att i framtiden kunna meddela vitesförelägganden gentemot internetleverantörer och ändå ha en tillämpning som är förenlig med EU-stadgan. Om

53 b § URL ska tillämpas i dessa situationer bör domstolar göra en intresseavvägning i det enskilda fallet, eftersom ingen av de berörda rättigheterna är absoluta och det finns ingen tydlig hierarki dem emellan. Vid dessa rättighetsavvägningar är det nödvändigt att göra en bedömning i varje enskilt fall och där en rad flera olika faktorer bör beaktas, såsom blockeringsmetod, omfattningen av intrånget och det aktuella vitesbeloppet som yrkas, för att det ska bli en lämplig avvägning och tillämpning. Därmed bör svenska domstolar använda ett mer externt synsätt.

Att ålägga internetleverantörer att blockera hemsidor med upphovsrättsligt intrångsgörande material är problematiskt och det finns inga rätta svar eftersom det finns olika sätt att se på saken. Men genom att beakta grundläggande rättigheter vid dessa domstolsprövningar finns det en större chans att uppnå en ändamålsenlig tillämpning.

Käll- och litteraturförteckning

Offentligt tryck

Prop. 1960:17 - Kungl. Maj:ts proposition till riksdagen med förslag till lag om upphovsrätt till litterära och konstnärliga verk , m. m.; given Stockholms slott den 27 november 1959

NJA II 1961

Prop. 1993/94:122 - Skärpta åtgärder mot immaterialrättsliga intrång

Prop. 2001/02:150 - Lag om elektronisk handel och andra informationssamhällets tjänster, m.m. Prop. 2004/05:110 - Upphovsrätten i informationssamhället - genomförande av direktiv 2001/29/EG, m.m.

Prop. 2008/09:67 - Civilrättsliga sanktioner på immaterialrättens område - genomförande av direktiv 2004/48/EG

SOU 2008:125 - En reformerad grundlag

EU-rättsliga dokument

Europeiska unionens officiella tidning: Förklaringar avseende stadgan om de grundläggande rättigheterna (2007/C 202/02), en förklaring av Europeiska konventet presidium, 14/12/2007

COMMISSION STAFF WORKING DOCUMENT - Report to the Council, the European Parliament and the Economic and Social Committee on the application of Directive 2001/29/EC on the harmonisation of certain aspects of copyright and related rights in the information society. SEC (2007) 1556. 30/11/2007

Commission Staff Working Paper- Operational Guidance on taking account of Fundamental Rights in Commission Impact Assessments (SEC (2011) 567 final). 6/5/2011

Council conclusions on the Commission 2013 report on the application of the EU Charter of Fundamental Rights and the consistency between internal and external aspects of human rights’ protection and promotion in the European Union. Justice and Home Affairs Council Meeting, Luxembourg 5 och 6 June 2014.

Fundamental Rights Compatibility – Guidelines for Council preparatory body. European Union. 2015 Fundamental Rights in the European Union – the Role of the Charter after the Lisbon Treaty. European Parliamentary Research Service. Författare: Ferraro, F. & Carmona, J. Mars 2015

Upphovsrätt och närstående rättigheter i informationssamhället Sammanfattning av följande dokument: Direktiv 2001/29/EG om harmonisering av vissa aspekter av upphovsrätt och närstående rättigheter i informationssamhället, senast ändrad den 04/04/2016

EUIPO rapport: The Economic Cost of IPR infringements in the Recorded Music Industry. Maj 2016

Rättsfall från svenska domstolar

NJA 1963 s. 574 NJA 1985 s. 893 NJA 1995 s. 631 NJA 2000 s. 435

Svea hovrätt målnr. Ö 7131-09 och Ö 8773-09, dom den 21 maj 2010 Svea hovrätt målnr. Ö 10146-09, dom den 21 maj 2010

Svea hovrätt målnr. Ö 4041-09, dom den 26 november 2010 RH 2012:27

Stockholms tingsrätt, målnr. T 15142-14, dom den 27 november 2015 (överklagad dom) - (Patent- och marknadsdomstolen målnr. 11706 15 där dom förväntas meddelas i januari 2017)

Rättsfall från EU-domstolen

C-6/64 Costa mot E.N.E.L., dom den 15 juli 1964

C-4/73 Nold KG mot Kommissionen, dom den 14 maj 1974 C-292/82 Merck, dom den 17 november 1983

C-84/94 United Kingdom v. Commission, dom den 12 november 1996 C-275/06 Promusicae, dom av den 29 januari 2008

Förenade målen C-402/05 P och C-415/05 P Kadi och Al Barakaat International Foundation mot rådet och kommisionen, dom den 3 september 2008

C-283/11 - Sky Österreich, dom av den 22 januari 2010

GA Cruz Villalóns förslag på avgörande i C-70/10 Scarlet Extended, föredraget den 14 april 2011 C-70/10 Scarlet Extended, dom av den 24 november 2011

C-324/09 Lóreal m.fl., dom av den 12 juli 2011

C-521/11 Amazon.com International Sales Inc. m.fl. mot Austro-Mechana Gesellschaft zur Wahrnehmung mechanisch-musikalischer Urheberrechte Gesellschaft mbH, dom av den 11 juli 2013.

C-5/08 Infopaq International, dom av den 16 juli 2013 C-617/10 Åkerberg Fransson, dom av den 7 maj 2013 C-399/11 Melloni, dom av den 13 februari 2013

C- 314/12 UPC Telekabel Wien, dom av den 27 mars 2014

C-293/12 och C-594/12 Digital Rights Ireland och Seitlinger m.fl., dom den 8 april 2014 De förenade målen C-203/15 och C-698/15 Tele2 Sverige, dom den 21 december 2016

Rättsfall från Europadomstolen

Sunday Times mot Storbritannien (no. 1) (application no. 6538/74), dom den 26 april 1979 Markt Intern GmbH mot Tyskland (application no. 10572/83), dom den 20 november 1989 Autronic AG mot Schweiz (application no. 12726/87) dom den 22 maj 1990

Khurshid Mustafa och Tarzibachi mot Sverige (application no. 23883/05), dom den 16 december 2008

Times Newspapers Ltd mot Storbritannien (nos. 1 & 2) (application nos. 3002/03 och 23676/03), dom den 10 mars 2009, final den 10 juni 2009

Ahmet Yildirim mot Turkiet (application no. 3111/10), dom den 18 december 2012 (final 18 mars 2013)

Ashby Donald m.fl. mot Frankrike (application no. 36769/08), dom den 10 januari 2013 (final 10 april 2013)

Delfi AS mot Estland (application no. 64569/09) (Grand Chamber) dom den 16 juni 2015