Juridiska institutionen
Höstterminen 2016
Examensarbete i konstitutionell rätt, särskilt upphovsrätt
30 högskolepoäng
En balanserad blockering?
Blockering av hemsidor enligt 53 b § URL i ljuset
av grundläggande rättigheter i EU-stadgan
Författare: Charlotte Svensson
Förord
Min sista termin på Juristprogrammet har förgyllts av min tid som uppsatspraktikant på enheten för immaterialrätt och transporträtt (L3) på Justitiedepartementet och jag vill passa på att tacka enhetschef, Amina Lundqvist, och medarbetare för de lärorika veckorna.
Ett varmt tack vill jag rikta till er som läst utkast till detta arbete och kommit med värdefulla synpunkter: Caroline Johansson, Erik Andersson och Simon Nesterud. Ett extra tack till André Backeby, system engineer, som har varit mig behjälplig med vissa av de tekniska aspekterna.
Till sist, ett stort tack till min handledare, Anna-Sara Lind, för god handledning.
Innehållsförteckning
Förkortningslista ... IV
1 Inledning ... 1
1.1 Bakgrund ... 1
1.2 Syfte och frågeställningar ... 2
1.3 Metod och material ... 3
1.4 Avgränsningar ... 5
1.5 Förtydliganden ... 6
1.6 Disposition ... 7
2 Den bakomliggande tekniken vid blockering ... 9
2.1 Inledning ... 9
2.2 Internet och internetleverantörer ... 9
2.3 Blockering ... 10
2.3.1 Olika blockeringsmetoder ... 10
2.3.2 Blockering av IP-adress ... 10
2.3.3 DNS-blockering ... 11
2.4 Sammanfattning ... 12
3 Vad är en upphovsrätt och vad innebär den? ... 14
3.1 Inledning ... 14
3.2 Vad är en upphovsrätt? ... 14
3.2.1 Verk och närstående rättigheter ... 14
3.2.2 Ensamrättens innebörd ... 15
3.3 Sammanfattning ... 16
4 Vitesföreläggande i upphovsrättslagen ... 18
4.1 Inledning ... 18
4.2 Den bakomliggande EU-rättsliga regleringen ... 18
4.2.1 Upphovsrätten inom EU ... 18
4.2.2 Infosoc-direktivet ... 19
4.3 Vitesföreläggande enligt 53 b § URL ... 21
4.3.1 Syftet och effekterna med ett vitesföreläggande ... 21
4.3.2 När kan ett vitesföreläggande riktas mot en internetleverantör? ... 22
4.3.3 Förutsättningar för tillämpandet av 53 b § 1 st. URL ... 26
4.3.4 Förutsättningar för tillämpandet av 53 b § 2 st. URL ... 26
5 EU-stadgans tillämplighet ... 30
5.1 Inledning ... 30
5.2 53 b § URL och EU-stadgan ... 30
5.2.1 Artikel 51 i EU-stadgan ... 30
5.2.2 Förhållandet mellan EU-stadgan och EKMR ... 32
5.3 Sammanfattning ... 33
6 Rättighetsavvägning vid domstolsprövning ... 34
6.1 Inledning ... 34
6.2 Svenska domstolars tillämpning av grundläggande rättigheter ... 34
6.2.1 Hur används grundläggande rättigheter vid tillämpningen av 53 b § URL? ... 34
6.2.2 Hur bör EU-stadgan användas vid tillämpningen av 53 b § URL? ... 37
6.3 Sammanfattning ... 39
7 En balanserad blockering ... 41
7.1 Inledning ... 41
7.2 Rättigheternas innebörd ... 41
7.2.1 Yttrande- och informationsfriheten för slutanvändare & internetleverantörer ... 41
7.2.2 Näringsfriheten för internetleverantörer ... 43
7.2.3 Äganderätten till upphovsrätten för rättighetsinnehavare ... 45
7.3 En balanserad blockering - de lege ferenda ... 49
7.3.1 Acceptabla inskränkningar i artikel 52 .1 ... 49
7.3.2 Inskränkning enligt lag ... 50
7.3.3 Nödvändigt ändamål ... 51
7.3.4 Balanstestet ... 51
7.4 Sammanfattning ... 56
8 Sammanfattning och avslutande ord ... 58
Förkortningslista
Står Utläses
Bernkonventionen Bernkonventionen för skydd av litterära och konstnärliga verk (1886)
E-handelsdirektivet Europaparlamentets och rådets direktiv 2000/31/EG av den 8 juni 2000 om vissa rättsliga aspekter på informationssamhällets tjänster, särskilt elektronisk handel, på den inre marknaden
DNS Domain Name System
E-handelslagen Lag (2002:562) om elektronisk handel och andra
informationssamhällets tjänster
EKMR Europeiska konventionen om skydd för de mänskliga
rättigheterna och de grundläggande friheterna
EU Europeiska unionen
EU-domstolen Europeiska unionens domstol
Europadomstolen Europeiska domstolen för de mänskliga rättigheterna
EU-stadgan Europeiska unionens stadga om de grundläggande
rättigheterna
FEU-fördraget Fördraget om den Europeiska Unionen
FEUF-fördraget Fördraget om Europeiska unionens funktionssätt
GA Generaladvokat
HD Högsta domstolen
HovR Hovrätt
Infosoc-direktivet Europaparlamentets och rådets direktiv 2001/29/EG av den 22 maj 2001 om harmonisering av vissa aspekter av upphovsrätt och närstående rättigheter i informationssamhället
IPRED-direktivet Europaparlamentets och rådets direktiv 2004/48/EG av den 29 april 2004 om säkerställande av skyddet för immateriella rättigheter
NJA Nytt juridiskt arkiv avdelning 1
NJA II Nytt juridiskt arkiv avdelning 2
Patent- och marknadsöverdomstolen PMÖD
1 Inledning
1.1 Bakgrund
Internet har möjliggjort ett informationsflöde vi inte tidigare skådat. På internet kan vi söka och ta del av fakta av olika slag, såsom filmer, musik, och berättelser men även yttra oss på olika forum. Med andra ord är det i dag ett viktigt medium där vi kan utnyttja vår informations- och yttrandefrihet. Detta informationsflöde består inte endast av lovligt innehåll. Detta vållar en rad problem, särskilt för upphovsmän och andra rättighetsinnehavare. Då det kan vara tidskrävande och kostsamt att få tag i var och en av slutanvändarna eller personerna bakom en hemsida som ägnar sig åt olaglig verksamhet har fokus på senare tid riktats mot internetleverantörer och deras ansvar. Internetleverantörer, eller gatekeepers1 som de också kallas för ibland, är en tredje part som inte är aktiva vid själva intrången men som är ett attraktivt mål för rättighetsinnehavare att vända sig till för att få slut på ett intrång.
I 53 b § i lag (1960:729) om upphovsrätt till litterära och konstnärliga verk (URL) finns möjligheten att ålägga internetleverantörer i egenskap av medverkande till upphovsrättsbrott ett föreläggande att vid vite blockera vissa hemsidor. Bestämmelsen fick sin nuvarande utformning med anledning av Europaparlamentets och rådets direktiv 2001/29/EG av den 22 maj 2001 om harmonisering av vissa aspekter av upphovsrätt och närstående rättigheter i informationssamhället (Infosoc-direktivet). Ett vitesföreläggande enligt 53 b § URL är en civilrättslig åtgärd där grundläggande fri- och rättigheter kan komma i konflikt med varandra.
Att förelägga internetleverantörer att blockera en hemsida med intrångsgörande upphovsrättsligt material kan vara ett effektivt sätt att få ett intrång att upphöra, vilket värnar om upphovsmännens intressen. Samtidigt är det problematiskt att ålägga internetleverantören att blockera en hemsida eftersom det inte är internetleverantörerna som utför den intrångsgörande handlingen, utan det är snarare enskilda användare. Den enskilda användaren som ägnar sig åt den olagliga verksamheten undkommer sanktionen,
1 Ett begrepp använt inom medie- och kommunikationsvetenskaplig forskning, se Nationalencyklopedin,
under förutsättning att upphovsmannen inte väcker en talan om intrång gentemot den enskilde användaren eller användarna. Ett åläggande om blockering kan ses som en inskränkning av internetleverantörers näringsfrihet då det påverkar deras ekonomiska verksamhet. Dessutom kan en blockering inskränka informations- och yttrandefriheten för slutanvändarna eftersom information blockeras. Blockering av hemsidor aktualiserar därför en avvägning mellan grundläggande fri- och rättigheter. Hur konflikten mellan de nämnda rättigheterna bör lösas vid en domstolsprövning i triangeldramat är inte självklart.
Nationell praxis på området är sparsam. Den så kallade blockeringsfrågan, det vill säga tillämpningen av 53 b § URL, var uppe för huvudförhandling i december 2016 i Patent- och marknadsöverdomstolen och där dom förväntas meddelas i slutet av januari 2017. Rättsfallet handlar om rättighetsinnehavare som vid vite vill ålägga internetleverantören B2 Bredband att blockera hemsidorna The Pirate Bay och Swefilmer för sina slutanvändare.2 Hur ämnet och intresseavvägningen kommer att behandlas av domstolen återstår att se.
Om dagens tillämpning av 53 b § URL är förenlig med grundläggande rättigheter i Europeiska unionen om de grundläggande rättigheterna i (EU-stadgan) är intressant att undersöka då EU-domstolen har tillmätt grundläggande rättigheter en central roll vid utvärderingen av olika blockeringsåtgärder.3 Det aktualiserar också om och hur svenska domstolar ska behandla rättigheter vid en sådan prövning. Mot denna bakgrund anser jag att ämnet förtjänar en närmare granskning.
1.2 Syfte och frågeställningar
Syftet med denna uppsats är att utreda huruvida tillämpningen av 53 b § URL är förenlig med vissa rättigheter EU-stadgan såsom informations-, yttrande- och näringsfriheten samt äganderätten till en upphovsrätt samt att utreda hur 53 b § URL bör tillämpas med beaktande av dessa nämnda rättigheter. För att uppfylla syftet aktualiseras också frågan om och hur svenska domstolar behandlar och bör behandla de nämnda rättigheterna i
2 Patent- och marknadsöverdomstolen (PMÖD) i mål nr. 1170615 (det överklagade beslutet från
Stockholms TR T 15142-14 dom den 27 november 2015).
stadgan vid en domstolsprövning av 53 b § URL. Den situation som undersöks är när 53 b § URL används för att ålägga en internetleverantör att vid vite blockera en hemsida med upphovsrättsligt intrångsgörande material för sina slutanvändare. För att uppnå syftet ska följande frågor besvaras:
- När kan internetleverantörer åläggas att vid vite blockera en hemsida enligt 53 b § URL?
- Är EU-stadgan tillämplig och kan användas vid en domstolsprövning av 53 b § URL?
- Hur används och hur bör de ovan nämnda grundläggande rättigheterna i EU-stadgan användas vid en domstolsprövning av 53 b § URL?
- Är dagens tillämpning av 53 b § URL av svensk domstol förenlig med de ovan nämnda rättigheterna i EU-stadgan?
- Hur kan 53 b § URL tillämpas utifrån EU-stadgan och de nämnda rättigheterna?
1.3 Metod och material
För att besvara frågeställningarna används en rättsdogmatisk metod. Att beskriva dess innebörd är problematiskt.4 Syftet med den rättsdogmatiska metoden är att fastställa vilka rättsregler som finns och precisera dess innehåll (de lege lata) samt att fastställa hur rättsreglerna bör se ut (de lege ferenda).5 För att åstadkomma detta krävs först ett klarläggande och systematisering av gällande rätt, vilket i vårt fall är ett klarläggande av 53 b § URL, som därefter problematiseras i förhållande till EU-stadgan. Det finns alltså ett rättighetsperspektiv vid besvarandet av frågorna, vilket innebär att den gällande rätten analyseras utifrån hur den påverkar inblandades rättigheter samt hur rättigheterna bör beaktas för att uppnå en ändamålsenlig tillämpning av bestämmelsen.
Utgångspunkten för besvarandet av frågorna sker utifrån rättskällehierarkin och de allmänt accepterade rättskällorna, det vill säga lagstiftning, rättspraxis, förarbeten och doktrin.6 I uppsatsen används svenska lagar, förarbeten, praxis och doktrin samt
EU-rättsliga dokument. Gällande det scenario som utreds i uppsatsen finns det ingen
4 Kleineman i Juridisk metodlära s. 21.
5 Lehrberg s. 203. Jmf. med Kleineman i Juridisk metodlära s. 21 som uttrycker att den rättsdogmatiska
metodens syfte är att rekonstruera en rättsregel.
auktoritativ praxis på från svensk domstol, men frågan har prövats i underrätt. Denna dom har överklagats och dom väntar från PMÖD i januari 2017. Därför får dessa uttalanden från underrätten tas med största försiktighet.7 Även icke-traditionella rättskällor såsom internetkällor används för att få fram faktaunderlag rörande tekniska aspekter och som inte finns i de traditionella rättskällorna. Efter att gällande rätt har utretts, anläggs ett kritiskt synsätt till vad som framkommit och en alternativ tillämpning diskuteras, ett så kallat de lege ferenda resonemang.
Eftersom den svenska regleringen i 53 b § URL bygger på ett EU-rättsligt direktiv samt då bestämmelsen analyseras i förhållande till EU-stadgan används även en EU-rättslig metod. EU-rätten anses vara en egen rättsordning och är säregen i förhållande till andra internationella organisationer.8 Vad som avses med EU-rättslig metod i denna
framställning är hur EU-rättsliga källor ska tolkas och tillämpas i Sverige.9 Då EU-rätten aktualiseras är det viktigt att tolka och tillämpa den mot bakgrund av EU-rättsliga grundläggande mål och principer, inbegripet EU:s fyra friheter.10
Tolkningar från Europeiska unionens domstol (EU-domstolen) av EU-rättsliga rättsakter är av stort intresse eftersom EU-domstolen är den slutgiltiga uttolkaren av EU-rätten och är det EU-rättsliga organ som i stor utsträckning har utvecklat regler om vilken effekt EU:s rättsakter ska ha i medlemsstaternas rättsordningar. 11 EU-domstolen är känd för att använda sig av den teleologiska tolkningsmetoden.12 Domstolen har uttalat att man vid en tolkning av en EU-rättslig bestämmelse inte bara ska beakta dess lydelse, utan också dess sammanhang och de syften som eftersträvas med den.13 Då många EU-rättsliga bestämmelser innehåller allmänna målsättningar och är oprecisa är det EU-domstolen som konkretiserar deras innebörd.14 Många av de EU-rättsliga bestämmelser som uppsatsen utgår från är vaga och därför är EU-domstolens tolkningar av rättsakterna central för framställningen. I och med att artiklarna i europeiska konventionen om skydd
7 PMÖD i mål nr. 1170615 (det överklagade beslutet från Stockholms TR T 15142-14 dom den 27
november 2015).
8 Reichel i Juridisk metodlära (red. Korling & Zamboni) s. 109 och s. 111. 9 Reichel i Juridisk metodlära (red. Korling & Zamboni) s. 109.
10 Hettne i EU-rättslig metod (red. Hettne & Otken Eriksson) s. 163 f. 11 Reichel i EU-rättslig metod (red. Hettne & Otken Eriksson) s. 111.
12 Hettne i EU-rättslig metod (red. Hettne & Otken Eriksson) s. 158 f och s. 168 f samt Reichel i Juridisk
metodlära (red. Korling & Zamboni) s. 109.
för de mänskliga rättigheterna och de grundläggande friheterna (EKMR) och praxis från den Europeiska domstolen för de mänskliga rättigheternas (Europadomstolen) har betydelse för EU-stadgans tolkning ingår även material från EKMR och Europadomstolen vid analysen av EU-stadgan.
Förklaringar till EU-stadgan samt uttalanden och publikationer från Kommissionen, Rådet samt Europaparlamentet, men även doktrin inom rätten, används utöver EU-rättsliga lagstiftningsdokument samt praxis från EU- och Europadomstolen.
1.4 Avgränsningar
Vitesbestämmelsen i 53 b § URL utreds endast i den situationen då den tillämpas för att ålägga en internetleverantör, i egenskap av medverkande till upphovsrättsintrång, att blockera en eller flera hemsidor med intrångsgörande upphovsrättsligt material för sina slutanvändare. I uppsatsen behandlas enbart det civilrättsliga medverkansansvaret i 53 b § URL.
Med internetleverantör avses i uppsatsen företag, vilka erbjuder sina kunder elektroniska tjänster mot betalning, vilket bland annat kan vara att tillhandahålla internetuppkoppling. Beroende på typ av verksamhet en internetleverantör bedriver blir olika regler och bedömningar tillämpliga.15 I uppsatsen behandlas enbart internetleverantörer när de levererar internetuppkoppling till sina kunder, det vill säga ren vidarebefordran av information. Alltså behandlas inte de olika innehållstjänster som en internetleverantör också kan erbjuda, såsom tillhandahållande av webbhotell.16 Exempel på internetleverantörer i Sverige är B2 Bredband AB, Bahnhof AB och Telia Company AB. Det finns olika sätt för en internetleverantör att tillhandahålla internetuppkoppling, det vill säga, det finns olika accesstekniker. Det är inte det primära intresset för uppsatsen, utan det som är av intresse för uppsatsen är det kontraktuella förhållandet som finns mellan en internetleverantör och dess kund, vilket resulterar i att kunden får en
15 I lagstiftningen har man gjort en uppdelning mellan erhållandet av innehållstjänster och
tillhandahållandet av internetuppkoppling och bedömningarna skiljer sig beroende på vad det är för typ av tjänst som förmedlas, se E-handelslagen t.ex.
16 OECD har till exempel kategoriserat mellanhänder på internet i sex olika kategorier där
internetuppkoppling. I uppsatsen används begreppet slutanvändare och med det avses internetleverantörernas kunder.
En blockering kan utföras på olika sätt. EU-domstolen har till exempel underkänt vissa blockeringsmetoder som innefattar filtrering av information då de strider mot grundläggande rättigheter såsom artikel 8 (rätten till privatliv) i EU-stadgan. Vid filtrering filtreras all av slutanvändarens trafik, vilket inte sker vid blockering. Mot bakgrund av detta analyseras inte filtreringsåtgärder, utan enbart rena blockeringsåtgärder, såsom DNS- och IP-adress-blockeringar, eftersom det i dag är vid dessa situationer som de största oklarheterna råder. Därmed är DNS- och IP-adressblockeringar mest intressanta att analysera ur ett rättighetsperspektiv. Däremot kan det på vissa ställen förekomma jämförelser mellan blockeringstekniker och filtreringstekniker.
Det finns annan närliggande lagstiftning på området, såsom ansvarsfrihetsregeln i 16 § i lagen (2002:562) om elektronisk handel och andra informationssamhällets tjänster (E-handelslagen), som angränsar till uppsatsens ämne eftersom den också behandlar medverkansansvaret i den digitala miljön.17 Ett vitesföreläggande enligt 53 b § URL kan meddelas även om ansvarsreglerna i E-handelslagen är tillämpliga, det vill säga, de kan tillämpas oberoende av varandra och de kommer därmed inte att behandlas i uppsatsen.18 Det förekommer även löpande avgränsningar i texten.
1.5 Förtydliganden
Det används olika begrepp i EU-rättslig och svensk lagstiftning som anses omfatta internetleverantörer och det är därför nödvändigt att reda ut dem lite närmare. I den EU-rättsliga lagtexten, såsom Infosoc-direktivet, används inte ordet internetleverantör utan
17 Ansvarsfrihetsreglerna i E-handelslagen tillkom med anledning av direktiv 2000/31/EG om vissa rättsliga
aspekter på informationssamhällets tjänster, särskilt elektronisk handel, på den inre marknaden (E-handelsdirektivet).
18 Se E-handelsdirektivet art. 12.2, 13.2 och 14.3 samt ingresskäl 45, Commission Staff Working Paper
”mellanhand” och ”tredje part”.19 Att internetleverantör inryms i begreppet ”mellanhand” eller ”tredje part” framgår inte av direktivet utan är något som framkommer av EU-domstolens praxis.20 När Infosoc-direktivet implementerades i svensk rätt valde lagstiftaren istället att använda termen ”medverkar” i 53 b § URL, vilket avser att motsvara ”mellanhand” och ”tredje part” i Infosoc-direktivet.21
När 53 b § URL tillämpas är själva påtryckningsmedlet ett vitesföreläggande och tvångsåtgärden utgörs av blockerandet. I uppsatsen används vitesföreläggande och föreläggande synonymt med varandra. När dessa begrepp diskuteras inkluderar det en tvångsåtgärd att blockera en hemsida, flera hemsidor eller delar av en hemsida.
I framställningen används både rättsinnehavare och rättighetsinnehavare, vilket avser den eller den fysiska eller juridiska personen som innehar rättigheterna till en upphovsrätt. Termerna används synonymt med varandra. I framställningen inryms upphovsmannen i begreppen rättsinnehavare och rättighetsinnehavare.
1.6 Disposition
Uppsatsen består av åtta kapitel. Eftersom uppsatsen behandlar ett tekniskt område, det vill säga blockering av hemsidor på internet, inleds uppsatsen med att i kapitel 2 förklara och förtydliga vissa centrala begrepp, för att sätta ramen för den fysiska värld vi befinner oss i.
Fundamental upphovsrätt, såsom vad en upphovsrätt är och hur den skyddas, är viktig grundläggande fakta som introduceras i kapitel 3, eftersom den centrala bestämmelsen i framställningen, 53 b § URL, berör upphovsrätter och skyddet av dem.
I det följande kapitlet, kapitel 4, utreds närmare hur 53 b § URL är utformad mot bakgrund av dess bakomliggande EU-rättsliga reglering. Fokus ligger på hur internetleverantörer
19 Se art. 8.3 i Infosoc-direktivet.
20 Se bl.a. C-70/10 Scarlet Extended p. 30 där internetleverantörer anses omfattas av rekvisitet
”mellanhand” i Infosoc-direktivets artikel 8.3.
kan komma att omfattas av bestämmelsen. Då följande analys utgår från 53 b § URL är det av vikt att undersöka regeln noggrant.
Frågeställningen i sig presumerar att stadgan är tillämplig, men att inte utreda EU-stadgans tillämplighet är att undvika ett viktigt steg. Därför utreds EU-EU-stadgans tillämplighet då 53 b § URL tas upp för prövning i svensk domstol samt hur EU-stadgan ska tolkas i kapitel 5.
I kapitel 6 behandlas hur svenska domstolar använder sig och bör använda sig av rättigheter och rättighetsavvägningar då 53 b § URL tillämpas. Alltså avser kapitel 5–6 att ta reda på hur EU-stadgan och dess rättigheter ska beaktas av svensk domstol då 53 b § URL tas upp för prövning i svensk domstol.
I kapitel 7 förs både en de lege lata och de lege ferenda argumentation angående 53 b § URL:s förenlighet med EU-stadgan. I denna del diskuteras huruvida dagens tillämpning av 53 b § URL är förenlig med rättigheterna i EU-stadgan, men också hur 53 b § URL kan tillämpas mot bakgrund av rättigheterna i EU-stadgan.
2 Den bakomliggande tekniken vid blockering
2.1 Inledning
Många centrala begrepp som används i uppsatsen är av teknisk karaktär. Tillämpningen av juridiken blir i många fall beroende av vad dessa tekniska begrepp innebär. Därför är det nödvändigt att introducera några viktiga begrepp för att sätta ramen för den fysiska värld vi befinner oss i. Hur fungerar internet och vad är en blockering? Det finns olika sätt för en internetleverantör att blockera en hemsida. Vissa sätt är mer tids- och kostnadskrävande samt omfattande än andra, vilket också har betydelse då rättigheterna balanseras gentemot varandra.
2.2 Internet och internetleverantörer
Kortfattat sagt är internet en digital plattform som transporterar digital information från en dator till en annan. Internet är en decentraliserad sammankoppling av flera privata nätverk genom enheter benämnda routrar.22 Routrarna ser till att informationen når till sin
rätta slutdestination.23 Internet är i dag världens största datornätverk och är ett nätverk som möjliggör kommunikation genom att använda sig av kommunikationsprotokollet IP. Kommunikationsprotokollet är det ”gemensamma språket” som används av datorerna för att utbyta information.24 Sammanslutningen är möjlig på grund av att man har anpassat sig till vissa gemensamma standarder och protokoll. IP-adresser, vilka tilldelas varje nätverksenhet, gör att informationen hittar till sin rätta slutdestination. En IP-adress kan jämföras med en bostadsadress och routrarna med brevbärarna som ser till att brevet kommer fram till sin rätta adress. Varje hemsida, eller domännamn, har också minst en egen IP-adress. Ett exempel på ett domännamn är uu.se.
För att få det ovanstående lite mer greppbart illustreras internets uppbyggnad med ett kortfattat exempel. Charlotte sitter hemma vid sin dator och vill använda internet. Hon vill besöka Uppsala universitets hemsida som har domännamnet uu.se. Eftersom Charlotte har slutit avtal med internetleverantören x AB, betalat sina räkningar samt har
22 Prop. 2001/02:150 s. 19 f. & Riordan s. 32. 23 Prop. 2001/02:150 s. 19 f.
den utrustning som krävs har hon tillgång till internet. Hon skriver in uu.se i webbläsaren. I och med det skickas en förfrågan om var uu.se finns från Charlottes dator till hennes dators förinställda DNS-server. En DNS-server har till uppgift att konvertera ett domännamn till en IP-adress. DNS-servern svarar genom att tillhandahålla IP-adressen till uu.se. Datorn skickar sedan frågan till IP-adressen där webbservern som tillhandahåller webbsidan uu.se finns. Mjukvaran på den webbserver som tillhandahåller Uppsala universitets hemsida svarar på förfrågan genom att skicka hemsidans innehåll i flera så kallade ”paket” till Charlottes webbläsare. Webbläsaren på Charlottes dator samlar ihop paketen, som tillsammans utgör Uppsala universitets hemsida, vilket resulterar i att uu.se dyker upp på skärmen knappt en sekund senare.
2.3 Blockering
2.3.1 Olika blockeringsmetoder
Det finns flera tillvägagångssätt för att blockera en hemsida. Man kan antingen använda en blockeringsmetod eller så kan man kombinera flera blockeringsmetoder.25 Valet av blockeringsmetod är av betydelse för internetleverantörernas, slutanvändarnas och upphovsmännens rättigheter eftersom olika metoder har olika effekter.26 En filtreringsmetod är en typ av blockeringsmetod som är mer tids- och kostnadskrävande för internetleverantören att införa, eftersom den kontinuerligt filtrerar slutanvändarnas trafik. En blockeringsmetod kräver inte denna filtrering av trafik och skiljer sig därmed som metod från filtrering. I detta avsnitt görs en kortfattad genomgång av några av de mest kända teknikerna för att få en förståelse för hur olika blockeringstekniker fungerar samt hur de kan komma att påverka de nämnda rättigheterna.
2.3.2 Blockering av IP-adress
Ett domännamn, det vill säga webbsidans namn, är kopplat till en eller flera IP-adresser. En IP-adress består av en serie nummer som identifierar en viss dator och det nätverk som datorn är kopplad till. För att återkoppla till exemplet ovan har uu.se flera IP-adresser
25 Se t.ex. överklagade domen från Stockholms tingsrätts dom T 15142-14 meddelad den 27 november
2015 där det yrkades ett parallellt vidtagande av både en DNS- och IP-adressblockering samt se även Schmitz s. 553.
varav en av dem är 130.238.7.134. En IP-adress kan vara kopplad till en mängd olika domännamn. För att få tillgång till en hemsida kan domännamnet skrivas in i http-format, det vill säga webbadressen, eller genom att skriva in IP-adressen.27 Vid kommunikation mellan två nätverk på internet används dessutom IP-adressen för att kunna kommunicera mellan avsändaren och mottagaren.
Blockering av IP-adresser sker oftast på två olika sätt.28 Det som sker är att själva IP-adressen blockeras av internetleverantören. Om hemsida uu.se skulle blockeras genom denna teknik skulle IP-adressen 130.238.7.134 blockeras av internetleverantören. Det är förhållandevis en enkel åtgärd för internetleverantören att implementera, men ett blockerande av en IP-adress kan få omfattande konsekvenser. Eftersom en IP-adress kan vara kopplad till flera andra domännamn kan det leda till oskyldiga hemsidor med lagligt material omfattas av åtgärden.29 I till exempel Argentina beslutade en domstol att en internetleverantör skulle blockera IP-adressen till en hemsida. Denna blockering ledde till att andra oskyldiga hemsidor samt e-postadresser kopplade till hemsidan blev blockerade i Argentina, en situation som kallas överblockering.30 Det är svårt att med en IP-adressblockering få till en precis blockering.
När en slutanvändare försöker besöka en blockerad hemsida visas antingen en blank sida eller en sida med information om att hemsidan är blockerad. Det är möjligt att komma runt en IP-adressblockering. Till exempel kan innehavaren av en hemsida byta IP-adress för sin hemsida och på så sätt undgå blockeringen.
2.3.3 DNS-blockering31
Ett annat sätt att blockera en hemsida är att blockera själva domännamnet så att det inte går att besöka en hemsida med ett visst domännamn. Som nämnts är IP-adressen och domännamnet kopplade till varandra, på så sätt att domännamnet översätts till en
27 Observera att det inte alltid är så, utan det beror på webbservern.
28 Se Riordan s. 464 för mer ingående förklaring av hur de mer exakt går till. 29 Riordan s. 464.
30 Riordan s. 464.
tillhörande IP-adress.32 Det är oftast internetleverantörens DNS-server som gör att användarens dator automatiskt identifierar och översätter vilken IP-adress som tillhör till ett visst domännamn (namnuppslagning). Denna översättning är en nödvändighet för att komma fram till den aktuella hemsidan. Vid domännamnsblockering blockeras denna översättning hos DNS-servern. För att återkoppla till exemplet i avsnitt 2.2 innebär det att översättningen av uu.se till dess IP-adress blockeras hos internetleverantören.
Det är relativt enkelt att kringgå en DNS-blockering. Till exempel kan en användare via IP-adressen ta sig till hemsidan. Innehavaren av domännamnet kan också byta domännamn för att undgå spärren. Användaren kan också använda sig av en så kallad proxyserver för att kringgå spärren.33
Vid en DNS-blockering påverkas inte enbart domännamnet. Även e-postadresser och andra tjänster som är registrerade inom samma domän kan påverkas.34 Det är inte heller möjligt att blockera en del av en hemsida utan att hela hemsidan stängs ned.35 Det kan vara så på större hemsidor att det endast är vissa delar av dem som innehåller intrångsgörande material och därför kan en blockering av hela hemsidan bli alltför omfattande.
2.4 Sammanfattning
Som nämnts finns det flera olika tekniker att välja bland då en blockering ska införas. Det är också möjligt att kombinera olika blockeringsmetoder, vilket kan resultera i en betydligt större blockeringseffekt.
IP-adress- och DNS-blockering är mindre kostsamma och tidskrävande för internetleverantören att införa än filtreringsåtgärder. En av de största riskerna med DNS- och IP-adressblockering är risken för en alltför omfattande blockering av hemsidor, vilket kan leda till att oskyldiga hemsidor drabbas.
32 Schmitz s. 548-551.
33 Information från IIS hemsida https://www.iis.se/blogg/filtrering-och-blockering-av-dns-skadar-mer-an-det-tillfor/, hämtad 5/12/2016.
34 Information från IIS hemsida https://www.iis.se/blogg/filtrering-och-blockering-av-dns-skadar-mer-an-det-tillfor/, hämtad 5/12/2016.
Ingen blockering är absolut. Det finns olika sätt för slutanvändaren att komma runt en blockering. Till exempel kan slutanvändaren byta internetleverantör till en annan. Oftast är möjligheten att komma runt en blockering beroende av slutanvändarens tekniska kunskaper, därför är det kanske inte alla som lyckas eller ens försöker komma runt en blockering.
3 Vad är en upphovsrätt och vad innebär den?
3.1 Inledning
En internetleverantör kan åläggas att vid vite blockera en viss hemsida under förutsättning att det har begåtts ett intrång i en upphovsrätt enligt 53 b § URL. Därför måste det först utredas vad en upphovsrätt är och vad ett upphovsrättsligt intrång är. Därefter är det möjligt att analysera konstruktionen av den centrala regeln för framställningen och när en internetleverantör kan komma att omfattas av bestämmelsen.
3.2 Vad är en upphovsrätt?
3.2.1 Verk och närstående rättigheterI Sverige regleras upphovsrätten främst av URL. För att en upphovsman eller en rättsinnehavare ska få sin skapelse skyddad enligt URL måste skapelsen vara ett konstnärligt eller litterärt verk, vilket följer av 1 § URL. Nämnda lag ger skydd till ett verk oavsett dess form och ställer inga krav på registrering för dess giltighet.36 I 1 § URL görs en exemplifiering av vad som kan utgöra verk, vilken är en omfattande sådan.37 Vilka krav som ställs på en skapelse för att den ska leva upp till rekvisitet verk framgår inte av lagtexten, utan är något som framkommer av förarbeten och rättspraxis. För att uppnå verkshöjd måste verket uppvisa originalitet.38 EU-domstolen har haft ambitionen att harmonisera begreppet originalitet på senare tid.39 EU-domstolen har uttryckt att originalitetskravet ska svara mot uttrycket att verket ger uttryck för upphovsmannens egna intellektuella skapelse.40 Värt att notera är att det inte ställs något krav på estetiskt kvalitet eller estetiskt syfte.41 För att erhålla upphovsrättsligt skydd är kraven generellt sett låga.42 Dessutom kan verk som inte uppfyller kraven i 1 § URL erhålla skydd som en
36 Olsson & Rosén s. 40. 37 Olsson & Rosén s. 40.
38 Prop. 1960:17 s. 379 och Bernitz m.fl. s. 54 ff.
39 Se t.ex. C-5/08 Infopaq p. 35-37 och Olsson & Rosén s. 41 f. Tidigare användes termen verkshöjd i
svensk doktrin och förarbeten.
40 Se t.ex. C-5/08 Infopaq p. 35-37, Levin s. 81 och Olsson & Rosén s.41 f . Det innebär att det praktiskt
taget ska vara uteslutet för två personer, oberoende av varandra, att skapa något som är nära överensstämmande.
41 Levin s. 74 och s. 85 ff.
närstående rättighet i 5 kap. URL om skapelsen lever upp till de lägre ställda kraven där.43 Mycket av det material som finns på internet har därför upphovsrättsligt skydd. Till exempel utgör många av de fotografier som läggs upp på sociala medier verk eller en närstående rättigheter.
3.2.2 Ensamrättens innebörd
Upphovsmannen eller rättighetsinnehavaren till ett skyddat verk har en ensamrätt till verket. Det är den fysiska personen som skapat verket som är upphovsmannen.44 Denna ensamrätt omfattar såväl en ekonomisk som en ideell rätt till verket, vilket framgår av 2– 3 §§ URL. Det upphovsrättsliga skyddet är giltigt i 70 år från upphovsmannens död, vilket framkommer av 43 § URL.45 Den ideella rätten innebär, kortfattat sagt, en rätt för upphovsmannen att bli angiven med namn eller känd pseudonym i den omfattning som god sed kräver när verket används.46
Den mer intressanta rätten för den här framställningen är den ekonomiska rätten i 2 § URL, innebär att rättighetsinnehavaren är berättigad att hindra andra från att framställa exemplar av verket samt att göra verket tillgängligt för allmänheten. Att göra verket tillgängligt för allmänheten innebär en överförings-, offentlig framförande-, offentlig visnings- och spridningsrätt. Paragrafen är uttömmande och anger rättighetsinnehavarens ekonomiska rättigheter.47 Det finns även undantag från ensamrätten i 2 kap. URL, såsom citaträtten i 12 § URL. Upphovsrätten har därmed till viss del en inskränkande effekt på informations- och yttrandefriheten, eftersom den kan begränsa vad allmänheten kan få ta del av samt sprida.48 Rättighetsinnehavaren till en upphovsrätt får därmed ett visst monopol till sin rättighet, vilket tillika kan utgöra information, med undantag för de inskränkningar som nämns i 2 kap. URL.
43 Bernitz m.fl. s. 53 ff.
44 Olsson & Rosén s. 63. I fortsättningen kommer termen rättighetsinnehavare endast att användas, vilket
också i uppsatsen innefattar upphovsmän.
45 Avseende filmverk gäller skyddstiden till utgången av sjuttionde året efter dödsåret för den sist avlidne
av huvudregissören, manusförfattaren, dialogförfattaren och kompositören av musik som har skapats speciellt för verket. För musikaliskt verk med text, gäller upphovsrätten till utgången av sjuttionde året efter dödsåret för den sist avlidne av kompositören och textförfattaren, om musik och text har skapats speciellt för verket.
46 Bernitz m.fl. s. 94 f. Då det intressanta för framställningen är intrången i de ekonomiska rättigheterna
kommer den ideella rätten inte att behandlas ytterligare.
Den ekonomiska rätten kan enligt 3 kap. URL helt eller delvis överlåtas, men även licensieras ut enligt 3a kap. URL. Det innebär att andra än upphovsmannen kan inneha de ekonomiska rättigheterna och vara rättighetsinnehavare.
Ett intrång i den ekonomiska rätten utgör brott mot URL, vilket framgår av 53 § URL. Vid till exempel olovlig fildelning på internet är det främst intrång i den ekonomiska rätten som begås eftersom verket, utan rättsinnehavarens tillstånd, mångfaldigas.49 Upphovsrättsliga intrång i den digitala miljön är ett problem då det sker i stor utsträckning, men det är svårt att mäta exakt i hur stor utsträckning det sker. Det finns vissa undersökningar som visar på intrångens konsekvenser. Till exempel uppskattas det att musikindustrin år 2014 inom EU förlorade cirka 8,8% av den totala digitala försäljningen på grund av illegal verksamhet.50
Ett intrång kan bli föremål för en rad olika sanktioner vilka återfinns i 7 kap. URL. Däribland är vitesföreläggande enligt 53 b § URL en av dem. Ett vitesföreläggande kan meddelas även vid intrång i en närstående rättighet, vilket framkommer av 57 § URL.51
3.3 Sammanfattning
Ensamrätten ger alltså upphovsmannen automatiskt ett långtgående skydd under en relativt lång tid om man jämför med andra immateriella rättigheter52 och dessutom är kraven för att erhålla ensamrätt till ett verk eller en närstående rättighet lågt ställda. Som framgår av redogörelsen ovan är skyddet omfattande med tanke på hur lätt det kan erhållas. För det fortsätta framställningen är det viktigt att hålla upphovsrättens natur i minnet.
49 Se t.ex. RH 2012:27 och Olsson & Rosén s. 75. Eftersom fokus främst är på ekonomiska intrång i
uppsatsen behandlas inte de andra brotten mot URL som nämns i 53 §.
50 EUIPO: The Economic Cost of IPR infringements in the Recorded Music Industry s. 14. Studien avser
försäljningen i 19 av EU medlemsstater.
51 Fortsättningsvis används enbart ”verk” i framställningen och det begreppet innefattar också närstående
rättigheter.
52 Olika regler gäller för olika immaterialrätter. T.ex. ett patents giltighet ställer krav på registrering och
4 Vitesföreläggande i upphovsrättslagen
4.1 Inledning
Genom vitesbestämmelsen i 53 b § URL kan rättighetsinnehavare ålägga en internetleverantör, såsom medverkande, att vid vite att blockera en viss hemsida. Nämnda bestämmelse bygger på en EU-rättslig reglering, nämligen Infosoc-direktivet och dess artikel 8.3.53 I Infosoc-direktivet nämns att motivet bakom att införa ett en sådan möjlighet är att mellanhänder ofta har den största möjligheten att få stopp på intrång.54 Den svenska bestämmelsen måste ses i ljuset av det bakomliggande direktivet. Därmed ska den EU-rättsliga kontexten först analyseras innan en närmare genomgång av 53 b § URL görs.
Bestämmelsen i 53 b § URL är en relativt juridiskt-tekniskt komplicerad sådan och det är således nödvändigt att noggrant behandla bestämmelsen för att kunna konstatera i vilka fall en internetleverantör kan omfattas av medverkansansvar enligt 53 b § URL. Avsikten är inte att utföra en heltäckande redovisning av bestämmelsen, utan att enbart diskutera den utifrån de fall då den kan aktualiseras för att ålägga en internetleverantör att vid vite blockera en hemsida. Det är viktigt att noggrant analysera bestämmelsen innan den kan analyseras i ljuset av EU-stadgan.
4.2 Den bakomliggande EU-rättsliga regleringen
4.2.1 Upphovsrätten inom EUI dag är många av de upphovsrättsliga verk som vi tar del av på internet utländska verk. I och med internets framväxt har upphovsrätten fått en alltmer internationell karaktär. Det finns däremot inte en riktig internationell upphovsrätt, eftersom upphovsrätten är en territoriell begränsad rättighet.55 De nationella skillnaderna på området har varit en av anledningarna till varför EU haft en vilja att harmonisera upphovsrätten.
53 Infosoc art. 8.3 och skäl 59 samt prop. 2004/05:110. 54 Skäl 59 Infosoc-direktivet.
En grundförutsättning för att EU ska kunna lagstifta inom det upphovsrättsliga området är att det finns rättsligt stöd för det i fördragen. Det följer av principen om tilldelade befogenheter.56 Kortfattat sagt faller den upphovsrättsliga civilrättsliga lagstiftningen inom EU-rättens delade befogenheter och kan därmed regleras av EU.57
EU har länge ansett att harmoniseringen av upphovsrätten, särskilt i den digitala miljön, är viktig för den inre marknaden.58 I och med den senaste revideringen av Lissabonfördraget har upphovsrätten fått en ännu starkare ställning inom rätten. I EU-stadgan, vilken numera har samma rättsliga ställning som fördragen59, föreskrivs i artikel 17.2 att immateriell egendom ska vara skyddad.60
Harmoniseringen av upphovsrätten inom EU bygger främst på direktiv. Det finns ett flertal direktiv inom det upphovsrättsliga området på EU-nivå och det finns även förslag på nya direktiv.61 Rättsområdet är i ständig utveckling i takt med att tekniken utvecklas. Därför har svensk upphovsrättslig lagstiftning på senare kommit att påverkas av EU-rätten, särskilt det rättsområde som berörs i uppsatsen.
4.2.2 Infosoc-direktivet
I Infosoc-direktivet stadgas att mellanhänderna i den digitala miljön är de som har de största möjligheterna att sätta stopp för ett intrång.62 Fokus i skälen ligger främst på att det ska upprättas en hög skyddsnivå för upphovsrätter och närstående rättigheter i den digitala miljön eftersom en harmonisering medför en rad positiva konsekvenser för gemenskapen.63 Bland annat anses en harmonisering vara av avgörande betydelse för det
56 Se art. 4.1 och 5 i FEU. Vid principens tillämpning gäller även subsidiaritets- och
proportionalitetsprincipen, vilket framgår av art. 5 FEU.
57 Se art. 2.2, 4 och 118 i FEUF. 58 Se bl.a. skäl 2 i Infosoc-direktivet. 59 Se art. 6.1 FEU.
60 Mer om detta i kap 7.
61 För närvarande finns det sju genomförda upphovsrättsliga direktiv och i september i år kom
Kommissionen med en rad olika förslag, t.ex. förslag till Europaparlamentets och rådets direktiv om upphovsrätt på den digitala inre marknaden (COM(2016)0593), ett förslag till förordning om fastställande av bestämmelser för utövandet av upphovsrätt och närstående rättigheter tillämpliga på vissa av programföretagens onlinesändningar och vidaresändningar av tv- och radioprogram (COM(2016)0594).
intellektuella skapandet vilket i slutändan gagnar upphovsmän, konsumenter, kultur, näringsliv och allmänhet.64 Direktivet avser att gynna rättighetsinnehavarnas intressen. Skäl 3 i Infosoc-direktivet stadgar att harmoniseringen underlättar genomförandet av den inre marknadens fyra friheter. Skälet nämner också att harmoniseringen har samband med efterlevnaden av de grundläggande rättsprinciperna och särskilt äganderätten, inklusive immaterialrätten, samt yttrandefriheten och allmänintresset. Hur sambandet hänger ihop eller hur rättigheterna ska beaktas preciseras inte.65 Att det är oprecist formulerat kan bero på att rättigheter kan påverkas på olika sätt av olika åtgärder i direktivet. Vid exempelvis ett vitesföreläggande kan rättigheter påverkas på olika sätt, vilket utvecklas senare i uppsatsen. I och med att rättigheterna nämns i skälet tycks det finnas en önskan från EU att beakta dem då direktivet implementeras och tillämpas.
Skäl 59 i Infosoc-direktivet ska läsas tillsammans med den centrala artikeln för uppsatsen, nämligen artikel 8.3. I skäl 59 nämns att det i synnerhet är i den digitala miljön som de tjänster som mellanhänder erbjuder i ökande grad utnyttjas av en tredje part för att göra intrång och att det i många fall är dessa mellanhänder som har de största möjligheterna att sätta stopp för sådant intrång. I skäl 59 sägs det också att utan andra tillgängliga sanktioner och möjligheter att vidta rättsliga åtgärder påverkas bör rättsinnehavare ha möjlighet att begära ett föreläggande mot en mellanhand som i ett nät förmedlar en tredje mans intrång i ett skyddat verk eller annat alster i ett nät.
I artikel 8 nämns återigen att förelägganden gentemot mellanhänder ska kunna meddelas eftersom de effektivt kan få ett intrång att upphöra. Bland annat nämns det i artikel 8.1 att sanktionerna bör vara effektiva, proportionella och avskräckande. Artikel 8.3, lyder enligt följande:
64 Se skäl 4 och 9 i Infosoc-direktivet. Även i Europaparlamentets och rådets direktiv 2004/48/EG av den
29 april 2004 om säkerställande av skyddet för immateriella rättigheter (IPRED-direktivet) tas liknande syften i skälen med. IPRED-direktivets huvudsyfte är just immaterialrättsliga sanktioner. Tillämpningen av Infosoc-direktivet och artikel 8.3 ska inte påverkas av IPRED-direktivet, vilket framkommer av skäl 23 och i art. 11 i IPRED-direktivet.
”Medlemsstaterna skall se till att rättsinnehavare har möjlighet att begära ett föreläggande gentemot mellanhänder vars tjänster utnyttjas av en tredje part för att
begå intrång i en upphovsrätt eller närstående rättighet.”
Av Infosoc-direktivet framgår att rättsinnehavare ska ha en möjlighet att begära ett föreläggande gentemot en tredje part. Det är alltså inget absolut krav på att rättsinnehavarna ska kunna ålägga mellanhänder förelägganden. Direktivet är ett minimidirektiv, vilket gör att endast den lägsta nivån fastställs. Artikeln ger således medlemsstaterna ett visst handlingsutrymme vid implementeringen av direktivet. Artikel 288 andra stycket FEUF framgår att direktiv med avseende på det resultat som ska uppnås är bindande för varje medlemsstat till vilken det är riktat, men det överlåts åt de nationella myndigheterna att bestämma form och tillvägagångssätt för genomförandet.
Vilka blockeringstekniker som är lämpliga och hur bestämmelsen bör utformas ges det inte någon närmare vägledning om i direktivet. Viss ledning kan istället fås av EU-domstolens praxis.66 Det framkommer av praxis från EU-domstolen att medlemsstaterna ska införa bestämmelser som inte enbart syftar till att få de intrång i immateriella rättigheter som skett med hjälp av deras IT-tjänster att upphöra utan även se till att förhindra nya intrång.67
Hur Sverige har valt att utforma sin lagstiftning i 53 b § URL mot bakgrund av Infosoc-direktivets artikel 8.3 och hur bestämmelsen tillämpas i dag ska i det följande utredas.
4.3 Vitesföreläggande enligt 53 b § URL
4.3.1 Syftet och effekterna med ett vitesföreläggandeVitesföreläggande som åtgärd är intressant eftersom det avser att förhindra nuvarande och framtida intrång, till skillnad från exempelvis skadestånd som avser ersättning för skada som redan inträffat.68 Regeln 53 b § URL trädde i kraft år 1994 och syftet med att införa regeln var att möjliggöra för rättsinnehavaren att snabbt och effektivt få ett intrång
66 T.ex. C-70/10 Scarlet Extended samt se kap. 7 för en mer ingående diskussion. 67 C-324/09 Lóreal m.fl. p. 131.
att upphöra.69 Ett vitesföreläggande anses vara ett påtryckningsmedel snarare än en sanktion, då den avser framtida handlanden snarare än redan begångna handlingar.70 Det syftar därmed till att ha en preventiv funktion.
Om en överträdelse enligt 53 § URL har begåtts får domstol, på yrkande av rättighetsinnehavaren, förbjuda fortsatt intrång genom ett vitesföreläggande. Det är sökanden, i vårt fall rättighetsinnehavaren, som framställer vitesbeloppets storlek, men det är domstolen som fastställer beloppet.71 Vitesbeloppet ska vara avskräckande utifrån svarandens ekonomiska förhållanden. Syftet med att ett fortsatt intrång inte ska förekomma måste vägas in vid fastställandet av vitesbeloppets storlek.72 Ett omfattande
intrång motiverar högre vitesbelopp.73 Vitesbelopp varierar därför från fall till fall.74 För
aktiebolag och andra mer ekonomiskt starka parter kan beloppet vara högre än för enskilda personer.75 Därmed kan det för internetleverantörer, som ofta bedrivs i aktiebolagsform, åläggas högre vitesbelopp än vad det skulle kunna åläggas enskilda slutanvändare.76 Att en tredje part som enbart vidarebefordrar information ska åläggas ett högre belopp än vad den enskilde användaren som faktiskt begår intrånget kan tyckas märkligt.
Effekten av ett vitesföreläggande är just ett blockerande. Det är rättighetsinnehavaren, sökanden, som måste ange vilka blockeringsmetoder som ska åläggas internetleverantören vid vite. Det måste vara tillräckligt tydligt för att det ska vara möjligt att sedan efterleva vitesföreläggandet.
4.3.2 När kan ett vitesföreläggande riktas mot en internetleverantör?
Förbudet kan riktas mot den som begår intrånget, men regeln kan också åberopas gentemot den som medverkar till upphovsrättsintrång, vilket framkommer av första stycket i 53 b § URL.77 Den som medverkar måste enbart objektivt sett medverka till
69 Prop. 1993/94:122 s. 45 och Olsson & Rosén s. 499 f. 70 Prop. 2001/02:150 s. 96 f.
71 Se NJA 2000 s. 435 där HD konstaterade att det inte finns någon möjlighet till förlikning. 72 Prop. 1993/94:122 s. 67.
73 Se lag (1985:206) om viten 3 § samt Bengtsson & Lyxell s. 160. 74 Bengtsson & Lyxell s. 160.
75 Bengtsson & Lyxell s. 160.
intrånget för att 53 b § URL ska kunna tillämpas.78 Rättsinnehavaren måste alltså inte, som vid straff och skadestånd, styrka uppsåt eller oaktsamhet vid yrkande om vitesförläggande.79
Att det uttryckligen står ”medverkar” i lagtexten tillkom med anledning av implementeringen av Infosoc-direktivet.80 Innan implementeringen av direktivet ansågs internetleverantörer som medverkande enligt allmänna straffrättsliga principer. Lagrådet menande att det i förtydligande syfte var nödvändigt att införa rekvisitet ”medverkar”.81 Med medverkar i 53 b § URL avses samma medverkansbegrepp som finns i brottsbalken (BrB), men endast dess betydelse i objektivt hänseende.82 För medverkansansvar krävs
enligt 23 kap. 4 § BrB att någon främjat gärningen med råd eller dåd. För att det ska vara fråga om straffbar medverkan måste det röra sig om ett främjande som antingen fysiskt eller psykiskt har utövat inflytande på brottets tillkomst eller utförande.83 Medverkansansvaret i svensk rätt är långtgående.84 Till exempel dömdes en man som medverkande till misshandel när denne enbart tagit hand om en bekants rock medan bekantskapen misshandlade en annan person.85 Återigen kan det påpekas att i den bakomliggande EU-rättsliga lagstiftningen inte nämns ”medverkar” utan ”tredje part” eller ”mellanhand”. Det innebär att även internetleverantörer kan komma att åläggas ett vitesföreläggande.86
I propositionen till införandet av nuvarande 53 b § URL menar man att själva bedrivandet av en leverantörsverksamhet normalt inte torde vara tillräckligt för att en mellanhand ska hållas ansvarig, inte ens i objektivt hänseende, eftersom det inte torde finnas någon generell skyldighet för den som vidarebefordrar information att undersöka informationens innehåll.87 För att medverkansansvar i objektivt hänseende ska aktualiseras för en internetleverantör krävs det något mer än själva tillhandahållandet och
78 Prop. 1993/94:122 s. 45, prop. 2004/05:110 s. 338 samt Olsson & Rosén s. 499 f.
79 Se 53 b § URL, prop. 1993/94:122 s 45 ff., prop. 2004/05:110 s. 338 och Olsson & Rosén s. 499 f. 80 Prop. 2004/05:110 s. 341 ff. Som nämnts i kap. 1 står det ”tredje part” och ”mellanhand” i
Infosoc-direktivet.
81 Prop. 2004/05:110 s. 341 ff. 82 Prop. 2004/05:110 s. 338.
83 Holmqvist m.fl. s. 23:4 s.2 ff. och prop. 2004/05:110 s. 338. 84 Prop. 2004/05:110 s. 339.
85 NJA 1963 s. 574.
86 Prop. 2004/05:110 s. 338 ff.
bedrivandet av leverantörsverksamheten.88 Enligt propositionen kan medverkansansvar aktualiseras när ”intrångsgöraren” har träffat avtal med mellanhanden om rätt att utnyttja dennes serverutrymme och mellanhanden därefter har fått konkreta indikationer på att serverutrymmet används på ett sätt som innebär upphovsrättsintrång.89 I propositionen ges enbart ett exempel på en situation när internetleverantören ska anses medverka. Det är därför möjligt att internetleverantörer kan anses medverka på andra sätt än på det sätt som anges i propositionen, särskilt med beaktande av att det skrivs torde i propositionen tycks det råda viss osäkerhet om vad som gäller.
Ett medverkande till intrång kan ske genom att internetleverantören tillhandahåller internetuppkoppling till olovligt material, eller med andra ord, underlåter att blockera en viss hemsida.90 Det är inte klart i vilka fall en internetleverantör kan omfattas av
medverkansansvaret, i synnerhet då nationell praxis på området är sparsamt. De tre hovrättsavgöranden som finns i dag har alla kopplingar till hemsidan och tillika fildelningstjänsten The Pirate Bay.91 Dessa avgöranden rör inte blockeringar av internetuppkopplingen till slutanvändare och skiljer sig därmed från den situation som utreds i uppsatsen.
I det så kallade Blackinternet-fallet ansågs internetleverantören, Blackinternet AB, medverka enligt 53 b § URL genom att tillhandahålla internetuppkoppling till hemsidan och fildelningstjänsten The Pirate Bay.92 I rättsfallet ålades internetleverantören att blockera internetuppkopplingen till hemsidan The Pirate Bay eftersom internetleverantören ansågs medverka och då detta inte var en oproportionerlig åtgärd. Notera att det är en skillnad mellan att tillhanda internetuppkoppling till en fildelningshemsida och att tillhandahålla internetuppkoppling till slutanvändare. I det tredje fallet, Portlane-fallet, ansågs internetleverantören medverka genom att tillhandahålla internetuppkoppling till en tracker, vilket är en sorts server som hjälper till
88 Prop. 2004/05:110 s. 340. 89 Prop. 2004/05:110 s. 340.
90 Svea HovR dom i Ö 7131-09 & Ö 8773-09 meddelad den 21 maj 2010, Nicander i SvJT 2012 s. 278-279
samt den överklagade domen från Stockholms TR i T 15142-14 meddelad den 27 november 2015 (dom förväntas meddelas av PMÖD i slutet av januari 2017).
91 Svea HovR dom i Ö 7131-09 & Ö 8773-09 (Blackinternet) meddelad den 21 maj 2010 samt Ö 10146-09
(Portlane) meddelad den 21 maj 2010.
vid fildelning.93 Internetleverantören ålades även i detta fall att blockera internetuppkopplingen till trackern. Dessa hovrättsuttalanden får därför tas med viss försiktighet då de används på den situationen som utreds i framställningen.
Ett rättsfall som är särskilt intressant för framställningen är den överklagade domen från Stockholms TR och där det av PMÖD ska meddelas dom i januari 2017. I rättsfallet yrkar rättighetsinnehavarna att B2 Bredband ska anses som medverkande och att internetleverantören ska blockera hemsidorna Swefilmer och The Pirate Bay för sina slutanvändare genom en DNS- och IP-adressblockering. Det återstår att se hur domstolen resonerar gällande medverkansansvaret.94 Medverkansansvaret för internetleverantörer
begränsades i den överklagade domen från Stockholms TR med anledning av den rättsvetenskapliga teorin om social adekvans.95 Teorin om social adekvans i detta fall
innebär att en tjänst som i första hand är ett värdefullt verktyg i laglig verksamhet och är allmänt samhällsnyttig inte bör kunna angripas rättsligt även om tjänsten av några användare till en mindre del används för brottslig verksamhet.96 Användandet av läran om social adekvans i rättsfallet resulterade i att det krävas omfattande bevisning för rättighetsinnehavaren att visa att internetleverantörens tjänster till större del används för brottslig verksamhet och därmed anses medverka till intrånget. Då denna dom har överklagats och avgörande från överinstansen PMÖD väntar får TR:s dom tas med största försiktighet. Det blir intressant att se om PMÖD väljer att använda sig av samma lära. Om internetleverantörer inte kan anses medverka kan inte heller 53 b § URL tillämpas. Då det råder osäkerhet rörande internetleverantörers medverkansansvar är det därför att utreda de resterande rekvisiten i 53 b § URL.
93 Svea HovR Ö 10146-09 meddelad den 21 maj 2010. En tracker är en server som används vid fildelning. 94 PMÖD mål nr. 11706-15 där dom förväntas meddelas i januari 2017.
95 Överklagade domen från Stockholms TR dom T 15142-14 meddelad den 27 november 2015 (PMÖD
mål nr. 11706-15).
96 Överklagade domen från Stockholms TR dom T 15142-14 meddelad den 27 november 2015. Se också
4.3.3 Förutsättningar för tillämpandet av 53 b § 1 st. URL
Käranden behöver inte föra bevisning om intrångets skadeverkningar97 om det kan konstateras att internetleverantören anses objektivt medverka till intrånget. Utöver detta måste resterande rekvisit i bestämmelsen vara uppfyllda. Regeln i 53 b § URL kan åberopas självständigt, men också i samband med en skadeståndsrättslig talan eller en straffrättslig talan.98 Vitesföreläggande kan meddelas interimistiskt vid en summarisk prövning och då gäller andra förutsättningar, vilket framgår av 53 b § 2 st. URL. Då de interimistiska vitesföreläggandena anses vara de mest effektiva och är de som prövats av svensk domstol hittills är de av största intresse.
4.3.4 Förutsättningar för tillämpandet av 53 b § 2 st. URL
Vitesföreläggande, särskilt interimistiska sådana, anses av vissa juridiska författare vara en av de viktigaste åtgärderna mot ett intrång och kan också vara ett sätt att få ett permanent stopp på ett intrång.99 Interimistiska vitesbeslut i 53 b § 2 st. URL kan endast beslutas om käranden har väckt talan om ett slutligt vitesföreläggande.100 Ett
interimistiskt beslut får meddelas för tiden intill dess att målet har slutligt avgjorts eller annat har beslutats.
Vid interimistiska beslut måste tre rekvisit vara uppfyllda. För det första måste käranden visa att det finns sannolika skäl för att ett intrång har begåtts och för det andra att det
skäligen kan befaras att svaranden genom att fortsätta åtgärden förringar värdet av
kärandens ensamrätt.101 Vid upphovsrättsbrott på internet är det i regel inte svårt att som käranden bevisa att de två första rekvisiten är uppfyllda, under förutsättning att internetleverantören kan klassas som medverkande till intrånget. Som en tredje förutsättning, något som inte alla har möjlighet till, ska sökanden ställa en säkerhet för den ersättning som han eller hon kan bli skyldig att betala om det senare visar sig att inget
97 Se 53 b § URL, prop. 1993/94:122 s 45 ff., prop. 2004/05:110 s. 333 och prop. 2008/09:67 s. 187. 98 Prop. 2008/09:67 s. 187.
99 Bengtsson & Lyxell s. 165.
100 Prop. 2008/09:67 s. 196. Värt att notera är att RB:s regler om säkerhetsåtgärder i tvistemål också är
tillämpliga vid sidan om URL:s bestämmelser. Det är alltså möjligt att väcka talan om interimistiskt förbud enligt 15 kap. RB. Enligt RB 15 kap. behöver inte talan ha väckts i sak för att kunna utverka ett interimistiskt beslut, vilket framgår av NJA 2000 s. 435 II.
intrång har ägt rum.102 Kravet på säkerhet kan i vissa fall undgås om det är så att sökanden inte har de ekonomiska möjligheterna till att ställa en säkerhet.103 I de flesta fall är det svårare för en enskild upphovsmän än för en organisation eller företag som representerar rättighetsinnehavare att ställa en ekonomisk säkerhet.
När dessa rekvisit är uppfyllda gör domstolen sedan en proportionalitetsbedömning.104 Proportionalitetsbedömningen som görs vid domstolars tillämpning av 53 b § URL är inte lagstadgad och är en bedömning som har använts av svenska domstolar sedan innan tillträdet till EU.105 Notera att denna proportionalitetsbedömning inte är densamma som den rättsliga proportionalitetsbedömningen. Om den har kommit att påverkats av EU-rätten är inget som diskuterats i doktrin.
Enligt proportionalitetsbedömningen kan domstolen avslå ett yrkande om vitesföreläggandet skulle få oproportionerliga skadeverkningar i förhållande till de skäl som talar för ett förbud.106 Högsta domstolen (HD) har uttalat att man vid proportionalitetsavvägningen ska beakta att svaranden genom säkerheten i princip garanteras ersättning för uppkommen skada för det fall intrånget inte befinnes ha förelegat.107 Proportionalitetsbedömningen vid domstol bör, enligt förarbeten och praxis, inte få sådant stort utrymme att man riskerar att komma i konflikt med de allmänna ändamål som reglerna med vitesföreläggande avser att främja, vilket är att ge rättighetsinnehavarna en möjlighet att få slut på ett intrång.108 I doktrin har det nämnts att en alltför strikt tillämpning av proportionalitetsprincipen vid vitesförelägganden skulle kunna underminera bestämmelsen och dess effektivitet.109 Utrymmet för tillämpningen av proportionalitetsbedömningen bör bestämmas av hur stor sannolikheten är för att ett intrång föreligger, ju mer självklara fall av intrång desto mindre utrymme för en proportionalitetsbedömning.110 Proportionalitetsbedömningen är särskilt av intressant för frågeställningen eftersom den aktualiserar en intresseavvägning mellan olika intressen
102 53 b § 4 st. URL samt prop. 2004/05:110 s. 333. 103 53 b § 4 st. URL samt prop. 2004/05:110 s. 333.
104 Prop. 2008/09:67 s. 193, NJA 1995 s. 631 och Andersson s. 36 ff. 105 NJA 1995 s. 182 och Bengtsson & Lyxell s. 176-177.
106 Prop. 2008/09:67 s. 193, Svea HovR i Ö 10146-09 meddelad den 21 maj 2010 s. 10-11 samt Andersson
s. 38.
107 NJA 1995 s. 631.
108 Prop. 2008/09:67 s. 193, NJA 1995 s. 631 och Andersson s. 38 f. 109 Andersson s. 38.
och där man alltefter omständigheterna får väga parternas motstridiga intressen mot varandra.111
I det tidigare nämnda Portlane-fallet,112 som till skillnad från den situation som utreds i vårt scenario gällde internettillgång till en tracker, togs rättigheter uttryckligen upp i anslutning till proportionalitetsbedömningen. Rättigheterna nämns endast kortfattat i domen. Domstolen skriver att det aktuella förbudet inte kan anses inskränka yttrandefriheten eller andra grundläggande rättigheter på ett sätt som skulle strida mot grundlagen, Europakonventionen eller andra bestämmelser.113 Tyvärr utvecklar inte hovrätten resonemanget ytterligare. Utvecklandet av proportionalitetsbedömningen och var gränsen går för hur en ingripande en åtgärd tillåts vara får gärna utvecklas i praxis. Om en liknande bedömning görs i det scenario som utreds i uppsatsen är oklart eftersom ingen sådan ännu har gjorts.
Intressant nog nämner också hovrätten i samma stycke som
proportionalitetsbedömningen i Portlane-fallet att förbudet, det vill säga utfärdande av vitesföreläggandet, inte får stå i strid med EU-rättsliga krav på att förbudet är rättvist, skäligt och inte onödigt komplicerade eller kostsamma. Denna skrivning är en skrivning som nämns i bland annat IPRED-direktivet, något som kan vara smått förvirrande.114 Av 53 b § 2 st. URL framgår det att svaranden ska ha en möjlighet att yttra sig innan ett interimistiskt vitesföreläggande meddelas, men endast om ett dröjsmål inte medför risk för skada. Av doktrin framgår det att i en sådan situation är viktigt att domstolen gör en intresseavvägning mellan sökandens intresse av att få ett interimistiskt vitesföreläggande och de olägenheter som motparten kan vållas genom åtgärden.115 Återigen kan en intresseavvägning uppstå vid tillämpningen av 53 b § URL.
111 NJA 1995 s. 631 och Svea HovR i Ö 10146-09 meddelad den 21 maj 2010 s. 10-11. 112 Svea HovR i Ö 10146-09 meddelad den 21 maj 2010 s. 10-11.
113 Svea HovR i Ö 10146-09 meddelad den 21 maj 2010 s. 10-11.
4.4 Sammanfattning
Då sökanden, det vill säga den som med sannolika skäl har fått sin upphovsrätt kränkt, vill få en internetleverantör att blockera en hemsida med intrångsgörande material går det till på så sätt att sökanden anger som grund att internetleverantören medverkar till upphovsrättsligt intrång och anger på vilket sätt internetleverantören medverkar. Det finns sparsamt med praxis från svensk domstol gällande den situation som utreds i uppsatsen. De få fall som finns visar att det i dag är svårt att med dagens tillämpning av 53 b § URL få internetleverantörer att klassas som medverkande, vilket resulterar i att 53 b § URL inte kan tillämpas. Således är det svårt att framgångsrikt använda sig av denna bestämmelse som rättighetsinnehavare för att ålägga en internetleverantör att blockera internettillgången till en eller flera hemsidor för sina slutanvändare.
Utöver att en internetleverantör ska anses medverka måste de tre resterande rekvisiten vara uppfyllda för att kunna tillämpa 53 b § URL. Dessutom gör domstolen en proportionalitetsbedömning. Utrymmet för att göra en proportionalitetsbedömning är större vid mer självklara fall av intrång.
5 EU-stadgans tillämplighet
5.1 Inledning
Det har i kapitlet ovan nämnts att tillämpningen, men också icke-tillämpningen, av 53 b § URL kan påverka slutanvändarnas och internetleverantörernas informations- och yttrandefrihet, internetleverantörernas näringsfrihet samt rättighetsinnehavarnas äganderätt till upphovsrätten. Innan det djupare kan analyseras om dagens tillämpning är förenlig med stadgan och de nämnda rättigheterna måste det först utredas om EU-stadgan kan användas då 53 b § URL tillämpas av svensk domstol, och om ja, hur den ska användas. Att konstatera att EU-stadgan är tillämplig utan att undersöka hur den är det är att undvika ett viktigt steg.
5.2 53 b § URL och EU-stadgan
5.2.1 Artikel 51 i EU-stadganHuvudregeln är att EU-stadgan ska tillämpas när unionsrätten genomförs eller tillämpas av medlemsstaterna eller av EU:s egna institutioner, vilket framkommer av EU-stadgans artikel 51.116 Sedan år 2009 och den senaste revideringen av fördragen har EU-stadgan fått samma rättsliga ställning som fördragen. Den tillhör med andra ord primärrätten och är rättsligt bindande för staterna.117 Tidigare utgjorde rättigheterna EU-rättsliga principer, vilka tillkom och utvecklades genom EU-domstolens praxis.118 EU-stadgans tillämplighet och innebörd är inte alltid självklar och detta har sedan år 2009 kommit att delvis preciseras genom EU-domstolens avgöranden.119
I artikel 51.1, benämnd ”Tillämpningsområde”, i EU-stadgan föreskrivs att bestämmelserna i stadgan riktar sig, med beaktande av subsidiaritetsprincipen, till
116 EU:s officiella tidning: Förklaringar avseende stadgan om de grundläggande rättigheterna (2007/C
303/02) förklaringar till art. 51, se också C-617/10 Åkerberg Fransson p. 19.
117 Se art. 6.1 FEU..
118 Vid EU:s tillkomst fanns inte rättigheter, uttryckligen, med i fördragen, se Francesca & Carmona:
Fundamental Rights in the European Union s. 3-9 för mer information rörande rättigheternas historia och framväxt inom EU-rätten.
119 Se bland annat: Council conclusions on the Commission 2013 report on the application of the EU Charter
