4. Omständigheter som i rättspraxis beaktas vid oaktsamhetsbedömningen enligt 6 kap
4.5 En övergripande analys av rättspraxis utifrån avvägningen mellan effektivitet och
Den ovanstående genomgången av rättspraxis visar att domstolarna beaktar en rad olika omständigheter vid bedömningen av huruvida en gärningsperson ska anses ha haft skälig anledning att anta att barnet inte uppnått den föreskrivna åldern enligt 6 kap. 13 § BrB. Sättet som domstolarna beaktar dessa omständigheter på väcker frågan om relationen mellan strävan efter ett effektivt skydd för barn mot sexuella övergrepp och kravet på individuell klandervärdhet för straffrättsligt ansvar.
I flera av de studerade rättsfallen hänvisar domstolarna till departementschefens uttalande att formuleringen ”skälig anledning att anta” får anses innefatta ett krav på en tämligen hög grad av oaktsamhet.259 Emellertid anförs det i doktrinen att uttalandet bör förstås mot bakgrund av att ringa oaktsamhet inte exkluderades från bestämmelsen.260 Vidare är det möjligt att flera domstolar har uppfattat att en tämligen hög grad av oaktsamhet skulle innebära ett krav på medveten oaktsamhet. Detta kan vara anledningen till att många domstolar har valt att inte företa en bedömning av huruvida gärningspersonen varit omedvetet oaktsam. Det är även relevant att framhålla att departementschefen i den efterföljande meningen i sitt uttalande beskrev att gärningspersonen inte ska dömas till ansvar om barnet hade en kroppsutveckling som normalt förekommer hos en 17- eller 18-åring och omständigheterna i övrigt inte gav gärningspersonen anledning att vara på sin vakt.261 Departementschefen anförde även att det är i gränsfallen som gärningspersonen inte ska undgå ansvar genom att hänvisa till att han eller hon saknade säker kännedom om barnets verkliga ålder.262 Således torde det finnas en möjlighet att domstolarna har tolkat förarbetena på ett mer restriktivt sätt än vad som åsyftades av lagstiftaren, vilket har föranlett att högre krav ställts på gärningspersonens individuella klandervärdhet för att han eller hon ska kunna hållas straffrättsligt ansvarig.
Utifrån de ovan analyserade rättsfallen verkar det generellt sett vara svårare att döma en gärningsperson när han eller hon har kommit i kontakt med målsäganden via internet än i de fall då den tilltalade och målsäganden har haft tidigare kännedom om varandra. Det framstår som givet att den tilltalades och målsägandens tidigare kännedom om varandra i många fall kan anses tala för att oaktsamhetskravet i 6 kap. 13 § BrB är uppfyllt. Emellertid är det vanligt
259 Se t.ex. Göta hovrätts dom den 22 november 2010 i mål nr B 2725-10.
260 Johansson 2012, s. 234.
261 Prop. 1962:10 del B, s. 171.
förekommande att gärningspersonen och barnet kommer i kontakt med varandra via internet. Det finns exempel på rättsfall där det inte har ansetts tillräckligt att barnets faktiska ålder har framgått av barnets profilsida på internet eller att födelseåret har framgått av barnets e-postadress för att gärningspersonen skulle bedömas ha varit oaktsam.263 Denna typ av information torde ge gärningspersonen anledning att vara på sin vakt. Informationen bör i många fall kunna anses tyda på att gärningspersonen misstänkte att det fanns en risk att målsäganden var underårig och därmed var medvetet oaktsam.264 Även om gärningspersonen inte misstänkte detta, torde omedveten oaktsamhet kunna aktualiseras på grund av den visade likgiltigheten inför huruvida det fanns en risk att barnet var under den föreskrivna åldern.265 Den tilltalade och målsäganden har i många fall endast haft en begränsad kontakt innan gärningstillfället, vilket gör det ännu viktigare att domstolarna även prövar huruvida gärningspersonen har varit omedvetet oaktsam.266 Samma resonemang kan föras avseende de fall då den tilltalade och målsäganden har kommit i kontakt med varandra via sådana hemsidor där det är vanligt förekommande med personer under 15 år och den tilltalade kände till detta. Således framstår det som att domstolarna i flera rättsfall har ställt högre krav på gärningspersonens individuella klandervärdhet än vad förarbetena ger uttryck för.
Vad gäller barnets kroppsutveckling kan den nuvarande ordalydelsen i 6 kap. 13 § BrB, ”hade skälig anledning att anta att den andra personen inte uppnått den åldern”, ge den felaktiga uppfattningen att domstolen vid oaktsamhetsbedömningen ska bedöma huruvida barnet såg ut att vara yngre än den föreskrivna åldern. Emellertid framgår det av förarbetena att den tilltalade ska frias när barnet har en kroppsutveckling som är naturlig för den som klart har passerat den föreskrivna åldern men inte vid gränsfall.267 Även om domstolarna i flera rättsfall har företagit en oaktsamhetsbedömning i enlighet med förarbetena, har domstolarna i andra rättsfall ställt högre krav för att gärningspersonen skulle anses ha varit oaktsam i tillräckligt stor utsträckning. I ett rättsfall har hovrätten exempelvis beaktat huruvida målsäganden såg ut att vara 15 år eller yngre.268
263 Svea hovrätts dom den 24 september 2012 i mål nr B 2011-12.
264 Se Asp, Ulväng & Jareborg 2013, s. 314, där prövningen av medveten oaktsamhet behandlas i allmänna ordalag.
265 Se Asp, Ulväng & Jareborg 2013, s. 315 ff., där prövningen av omedveten oaktsamhet behandlas i allmänna ordalag.
266 Se Johansson 2012, s. 237, avseende att omedveten oaktsamhet i förhållande till ålder främst blir betydelsefull när den tilltalade och målsäganden har haft begränsad kontakt innan gärningstillfället.
267 Prop. 1962:10 del B, s. 171; prop. 2004/05:45, s. 114.
Vissa domstolars bedömning av barnets kroppsutveckling innebär att ett högre oaktsamhetskrav i flera fall har tillämpats än vad lagstiftaren har åsyftat. Följaktligen har måttet av individuell klandervärdhet som ansetts nödvändigt för en fällande dom i de fallen bedömts vara högre än vad som var meningen. En sådan rättstillämpning innebär i förlängningen att det endast är när barnet ser ut att vara klart yngre än den föreskrivna åldern som barnet kan garanteras skydd av regleringen. Mer utvecklade barn riskerar att inte skyddas, vilket är svårförenligt med principen om likabehandling i artikel 2 barnkonventionen. Detta innebär även att flickor, som i regel utvecklas tidigare än pojkar, riskerar att missgynnas i förhållande till pojkar som har utsatts för sexuella övergrepp.269 Det sistnämnda får anses särskilt problematiskt med tanke på att flickor utgör en klar majoritet av brottsoffren i samtliga åldersgrupper vid brottet våldtäkt mot barn.270
I de studerade rättsfallen har brottet köp av sexuell handling av barn aktualiserats i förhållandevis få fall jämfört med brotten våldtäkt mot barn och sexuellt utnyttjande av barn. Detta skulle kunna bero på att barnets kroppsutveckling, även i dessa fall, är utgångspunkten vid oaktsamhetsbedömningen. Frågan kan ställas hur bedömningen av om barnet ser ut att klart ha passerat 18 år i praktiken ska genomföras när barnet i vissa fall har fullbordat puberteten för flera år sedan. Risken är att endast barn som är klart under 18 år garanteras ett straffrättsligt skydd enligt bestämmelsen.271 Med anledning av svårigheten att avgöra barnets ålder utifrån kroppsutvecklingen är min bedömning att en köpare som frågar om barnets ålder bör försöka säkerställa ett korrekt svar för att inte bedömas ha varit medvetet oaktsam.272 Om den tilltalade inte frågade om åldern bör domstolen bedöma om den tilltalade kan anses ha varit omedvetet oaktsam.273 Det torde vara möjligt att argumentera för att en gärningsperson alltid bör anses ha varit i vart fall omedvetet oaktsam om han eller hon inte frågade barnet om åldern, förutsatt att förmåga till detta fanns, med anledning av att det är straffbart och därmed
269 Socialstyrelsen, Bedöma barns mognad för delaktighet. Kunskapsstöd för socialtjänsten, hälso- och sjukvården samt tandvården, 2015, s. 49; Johansson 2012, s. 255.
270 Brottsförebyggande rådet, Polisanmälda våldtäkter mot barn. En uppdaterad kunskapsbild, Rapport 2011:6, 2011, s. 55.
271 Se Svea hovrätts dom den 24 september 2012 i mål nr B 2011-12, där den tilltalade dömdes för köp av sexuell handling av barn i stället för våldtäkt mot barn, trots att målsäganden endast var 14 år, eftersom gärningspersonen inte bedömdes ha varit oaktsam i förhållande till att barnet var under 15 år men däremot till att barnet var under 18 år. Se även Hovrätten för Nedre Norrlands dom den 13 december 2016 i mål nr B 849-16, där målsäganden var 15 år.
272 Se Johansson 2012, s. 252 för ett liknande resonemang.
utgör ett risktagande att köpa sexuella handlingar oberoende av säljarens ålder. Detta risktagande skulle eventuellt kunna anses påkalla en slags kontrollplikt.274
Vidare har domstolarna i flera rättsfall bedömt att det inte var tillräckligt att gärningspersonen kände till att barnet gick på högstadiet för att han eller hon skulle anses ha haft skälig anledning att anta att barnet inte uppnått 15 års ålder.275 Många gånger torde kännedom om att målsäganden gick på högstadiet tyda på att gärningspersonen misstänkte att det fanns en risk att barnet inte hade uppnått 15 års ålder och därmed var medvetet oaktsam.276 Även om gärningspersonen inte misstänkte risken, kan det argumenteras för att en gärningsperson som kände till att målsäganden gick på högstadiet, men ändå inte förvissade sig om barnets ålder, visade en likgiltighet inför huruvida det fanns en risk att barnet var under den föreskrivna åldern och följaktligen var omedvetet oaktsam.277 Sålunda får det anses anmärkningsvärt att förevarande omständighet inte har bedömts som tillräcklig för att gärningspersonen skulle anses ha uppfyllt oaktsamhetskravet.
Gärningspersonens förmåga att bedöma målsägandens ålder har i flera av rättsfallen beaktats utifrån faktorer som exempelvis språkkunskaper och funktionsnedsättning. Detta får anses ha en naturlig koppling till konformitetsprincipen, innebärande att en person inte bör dömas för ett brott om han eller hon saknade förmåga att rätta sig efter lagen.278 Emellertid är det tveksamt om åldersskillnaden mellan den tilltalade och målsäganden har ett lika tydligt samband med den tilltalades förmåga att bedöma målsägandens ålder. Förevarande osäkerhet förstärks med anledning av att domstolarna i de studerade rättsfallen har bedömt den tilltalades förmåga att avgöra barnets ålder utifrån åldersskillnaden på olika sätt.279 Vidare får det anses rimligt att den tilltalades tidigare brottslighet, avseende sexualbrott mot barn, har beaktats vid oaktsamhetsbedömningen i och med att gärningspersonen i dessa fall borde ha insett risken med att inte försäkra sig om målsägandens ålder.280
274 Se Johansson 2012, s. 252 ff., angående en jämförelse med kontrollplikten vid anskaffande av alkohol. Se vidare Asp, Ulväng & Jareborg 2013, s. 319, angående att den som är omedvetet oaktsam kan anses grovt oaktsam om han eller hon åsidosätter en viktig undersöknings- eller kontrollplikt och med anledning av detta framkallar stor fara eller skada.
275 Se t.ex. Hovrätten för Västra Sveriges dom den 15 september 2015 i mål nr B 5506-14, där oaktsamhetskravet inte bedömdes vara uppfyllt.
276 Se Asp, Ulväng & Jareborg 2013, s. 314, där prövningen av medveten oaktsamhet behandlas i allmänna ordalag.
277 Se Asp, Ulväng & Jareborg 2013, s. 315 ff., där prövningen av omedveten oaktsamhet behandlas i allmänna ordalag.
278 Jareborg 1969, s. 358.
279 Hovrätten över Skåne och Blekinges dom den 18 februari 2011 i mål nr B 2917-10 och B 3184-10; Svea hovrätts dom den 9 mars 2011 i mål nr B 6166-10.
Vidare har gärningspersonens efterforskningar om barnets ålder beaktats i flera av rättsfallen. Ett samtal om barnets ålder kan anses tyda på att gärningspersonen har velat försäkra sig om att barnet inte var underårigt och att gärningspersonen därmed svårligen kan anses klandervärd. Samtidigt kan det anses tyda på att gärningspersonen misstänkte att det fanns en risk att målsäganden inte hade uppnått den föreskrivna åldern och följaktligen var medvetet oaktsam. Oberoende av om målsäganden berättade om sin ålder självmant eller efter att ha blivit tillfrågad av den tilltalade, har domstolarna beaktat felaktiga uppgifter från målsäganden om åldern till den tilltalades fördel.281 Detta förutsatt att det inte har förelegat någon omständighet som talade för att den tilltalade borde ha insett att uppgiften inte stämde. Förevarande slutsats kan jämföras med Märta C. Johanssons praxisgenomgång gällande köp av sexuell handling av barn. I de fall där ansvar funnits vid vad som verkade vara omedveten oaktsamhet ställdes mycket höga krav på aktivitet och information från barnets sida för att gärningspersonen skulle anses ha haft skäl att misstänka att barnet inte uppnått den föreskrivna åldern.282
Frågan kan ställas om de höga krav som ställs på att barnet uppger riktiga uppgifter om sin faktiska ålder, i stället för på hur gärningspersonen kontrollerar att uppgifterna om åldern stämmer, är förenliga med barnets rätt till ett effektivt skydd mot sexuella övergrepp enligt Europakonventionen och barnkonventionen. En sådan ordning är svårförenlig med det barnskyddsperspektiv som har fått ett allt större genomslag i sexualbrottslagstiftningen.283 Emellertid får det anses rimligt att oaktsamhetskravet inte bedöms vara uppfyllt i de fall som en gärningsperson har företagit allvarligt menade kontrollåtgärder, men det är svårt att avgöra hur långtgående dessa kontrollåtgärder bör ha varit för att gärningspersonen inte ska anses individuellt klandervärd.
Samtidigt som barns rättigheter i och med samhällsutvecklingen har stärkts sedan brottsbalkens tillkomst, har rättspraxis utvecklats till att gärningspersonens oaktsamhet i vissa fall bedöms på ett mer restriktivt sätt än vad som avsågs i förarbetena. Min bedömning är att den nuvarande oaktsamhetsbedömningen, åtminstone utifrån hur den har genomförts av vissa domstolar, svårligen kan anses utgöra en rimlig avvägning mellan effektivitet och individuell klandervärdhet.
281 Se t.ex. NJA 2017 s. 316 II; Hovrätten för Västra Sveriges dom den 21 februari 2013 i mål nr B 3185-11.
282 Johansson 2012, s. 256.