JURIDISKA INSTITUTIONEN
Stockholms universitet_______________________________________________________________________
Gärningspersonens oaktsamhet
i förhållande till ålder vid
sexualbrott mot barn
– Utgör oaktsamhetsbedömningen enligt
6 kap. 13 § BrB en rimlig avvägning mellan
effektivitet och individuell klandervärdhet?
Sara Thorstenson
_______________________________________________________________________
Examensarbete i straffrätt, 30 hp
Abstract
The physical development of a child can be decisive for the child’s criminal protection, which raised my interest in the Swedish regulation of sexual offences. Children under the age of fifteen are considered to be in need of an absolute protection against sexual acts. Furthermore, children over fifteen years but under the age of eighteen have a slightly stronger protection than adults regarding certain sexual offences. According to Chapter 6, Section 13 of the Penal Code, a person who did not realise – but had reasonable cause to assume – that the other person had not reached a certain age is also to be found guilty of a sexual offence against a child. The legislative history of the provision clarifies that a fairly high degree of negligence is required for criminal liability to exist. Moreover, the physical development of the child is one of the circumstances to be taken into consideration when assessing whether the defendant has been negligent enough to be held responsible for the crime.
The regulation in Chapter 6, Section 13 of the Penal Code raises the question of the balance between effective law enforcement and the requirement of blameworthiness for responsibility. This provision fulfils an important function in maintaining the protection of children from exposure to sexual abuse. In recent years, the child protection perspective has gained an ever-increasing impact on the Swedish sexual offence legislation. Furthermore, children are entitled to an effective protection from all forms of sexual abuse according to the European Convention on Human Rights and the United Nations Convention on the Rights of the Child. On the other hand, the defendant must have been blameworthy to be held responsible for a crime according to current principles.
Innehållsförteckning
1. Inledning ... 1
1.1 Ämnet ... 1
1.2 Syfte och frågeställningar ... 2
1.3 Avgränsningar ... 2
1.4 Metod och material ... 3
1.4.1 Rättsdogmatisk metod och relevant material ... 3
1.4.2 Rättspolitisk metod och relevant material ... 7
1.5 Terminologi ... 9
1.6 Forskningsläget ... 10
1.7 Disposition ... 11
2. Sexualbrott mot barn ... 12
2.1 Barn som skyddsintresse ... 12
2.2 Brottsbestämmelserna ... 13
2.2.1 Våldtäkt mot barn ... 13
2.2.2 Sexuellt utnyttjande av barn ... 14
2.2.3 Köp av sexuell handling av barn ... 15
2.3 Barns rätt till ett effektivt skydd mot sexuella övergrepp ... 16
2.3.1 Europakonventionen ... 16
2.3.2 Barnkonventionen ... 16
3. Personligt ansvar – särskilt om oaktsamhet ... 19
3.1 Straffrättsliga principer för personligt ansvar ... 19
3.2 Oaktsamhetsbegreppet i straffrätten ... 20
3.2.1 Allmänt om oaktsamhetsbegreppet ... 20
3.2.2 Medveten och omedveten oaktsamhet ... 21
3.2.3 Olika grader av oaktsamhet ... 24
3.3 Bestämmelsen om oaktsamhet i 6 kap. 13 § BrB ... 25
3.3.1 Allmänt om bestämmelsen ... 25
3.3.2 En fördjupning av förarbetena och tolkningar av dessa ... 26
3.3.3 Prövningen av medveten och omedveten oaktsamhet i förhållande till ålder ... 28
4. Omständigheter som i rättspraxis beaktas vid oaktsamhetsbedömningen enligt 6 kap. 13 § BrB ... 31
4.1 Inledande kommentar ... 31
4.2 Kontakten mellan den tilltalade och målsäganden ... 32
4.2.1 Tidigare kännedom om varandra ... 32
4.2.2 Kontakt via internet ... 33
4.3 Omständigheter hänförliga till målsäganden ... 34
4.3.1 Barnets kroppsutveckling och utseende i övrigt ... 34
4.3.2 Barnets skolgång ... 37
4.4 Omständigheter hänförliga till den tilltalade ... 38
4.4.1 Den tilltalades förmåga att bedöma ålder ... 38
4.4.2 Den tilltalades tidigare brottslighet ... 39
4.4.3 Den tilltalades efterforskningar ... 40
4.4.4 Den tilltalades avsaknad av efterforskningar ... 42
4.5 En övergripande analys av rättspraxis utifrån avvägningen mellan effektivitet och individuell klandervärdhet ... 46
5. Exkurs: Den i SOU 2016:42 föreslagna ändringen av oaktsamhetsbedömningen enligt 6 kap. 13 § BrB ... 51
5.1 Utredningen och förslaget i korthet ... 51
5.2 Analys av förslaget utifrån avvägningen mellan effektivitet och individuell klandervärdhet ... 53
6.1 Offentligt tryck ... 55
6.1.1 Propositioner ... 55
6.1.2 Statliga offentliga utredningar ... 55
6.1.3 Sveriges överenskommelser med främmande makter ... 55
6.2 Litteratur ... 55
6.3 Rättsfall ... 57
6.3.1 Europadomstolen ... 57
6.3.2 Högsta domstolen ... 58
6.3.3 Opublicerade rättsfall från hovrätterna ... 58
6.4 Elektroniska databaser ... 59
6.5 Myndighetspublikationer ... 60
1. Inledning
1.1 ÄmnetVid sexualbrott kan ett barns kroppsutveckling bli avgörande för dess straffrättsliga skydd.1 Samtidigt är utgångspunkten att barn under 15 år har behov av ett absolut skydd mot sexuella handlingar.2 Barn som är över 15 år, men som är under 18 år, har ett något starkare skydd än vuxna beträffande vissa sexualbrott i 6 kap. brottsbalken (1962:700) (BrB). De föreskrivna åldersgränserna medför att gärningspersonen kan invända att han eller hon trodde att barnet hade fyllt 15 respektive 18 år. Om invändningen godtas är det uteslutet att döma gärningspersonen för uppsåtligt sexualbrott mot barn.3 Emellertid kan gärningspersonen enligt 6 kap. 13 § BrB dömas även om han eller hon inte insåg, men hade skälig anledning att anta, att barnet inte uppnått den föreskrivna åldern. Av förarbetena framgår att formuleringen ”skälig anledning att anta” innefattar ett krav på en tämligen hög grad av oaktsamhet.4 Det framgår även att barnets kroppsutveckling och omständigheterna i övrigt ska beaktas vid oaktsamhetsbedömningen.5 Därmed kan barnets kroppsutveckling bli avgörande för om gärningspersonen frias eller fälls.
Bakom regleringen i 6 kap. 13 § BrB finns två huvudsakliga syften: dels att skydda barn mot sexuella övergrepp, dels att inte utkräva ansvar i de fall som ingen individuell klandervärdhet har visats.6 Det föreligger således en intressekonflikt. Å ena sidan har barn rätt till ett effektivt skydd mot sexuella övergrepp enligt Europeiska konventionen om skydd för de mänskliga rättigheterna och de grundläggande friheterna (Europakonventionen) samt Förenta nationernas konvention om barnets rättigheter (barnkonventionen). Å andra sidan är det inte tillräckligt att en gärningsperson har begått en klandervärd gärning, för vilken straff är föreskrivet, utan för en fällande dom krävs även uppvisad individuell klandervärdhet.7 Detta aktualiserar frågan hur ambitionen att skydda barn mot sexuella övergrepp ska balanseras mot det begränsande kravet på individuell klandervärdhet.8
1 Prop. 1962:10 del B, s. 171. 2 Prop. 2004/05:45, s. 21.
3 Jareborg, Friberg, Asp & Ulväng 2015, s. 139. 4 Prop. 1962:10 del B, s. 171.
5 Prop. 1962:10 del B, s. 171. 6 Johansson 2012, s. 237. 7 Lernestedt 2015, s. 127.
8 Se Lernestedt 2010, s. 83, där måluppfyllelse och individuell klandervärdhet tas upp i allmänna
1.2 Syfte och frågeställningar
Syftet med uppsatsen är att analysera innebörden av det oaktsamhetskrav som anges i 6 kap. 13 § BrB. Vidare är syftet att utreda hur detta oaktsamhetskrav tillämpas av domstolarna och att analysera tillämpningen utifrån avvägningen mellan effektivitet och individuell klandervärdhet.
För att uppnå syftet ska följande frågeställningar besvaras:
• Vad innebär det att gärningspersonen ska ha haft skälig anledning att anta att barnet inte uppnått den föreskrivna åldern?
• Utgör oaktsamhetsbedömningen som domstolarna genomför en rimlig avvägning mellan å ena sidan strävan efter ett effektivt straffrättsligt skydd för barn utsatta för sexuella övergrepp och å andra sidan kravet på individuell klandervärdhet?
1.3 Avgränsningar
Av utrymmesskäl redogör uppsatsen enbart för brotten våldtäkt mot barn, sexuellt utnyttjande av barn och köp av sexuell handling av barn. Rekvisiten i straffbestämmelserna behandlas förhållandevis översiktligt. Vid redogörelsen av brotten våldtäkt mot barn och sexuellt utnyttjande av barn behandlas inte de fall där barnet har fyllt 15 år, men inte 18 år, enligt 6 kap. 4 § st. 2 BrB och delar av 6 kap. 5 § BrB. Detta beror på att gärningspersonen i dessa fall har ett särskilt ansvar för barnet. Därmed torde oaktsamhetsbedömningen enligt 6 kap. 13 § BrB sällan aktualiseras. Sexuella övergrepp mot barn som sker via internet diskuteras inte av utrymmesskäl. Vidare behandlas inte ansvarsfrihetsregeln i 6 kap. 14 § BrB. Bestämmelsen aktualiseras när någon har begått en gärning som faller in under exempelvis sexuellt utnyttjande av barn, men det är uppenbart att gärningen inte inneburit något övergrepp mot barnet med hänsyn till den ringa skillnaden i ålder och utveckling mellan gärningspersonen och barnet samt omständigheterna i övrigt. Betydande vikt läggs vid det allmänna skuldkravet. Emellertid behandlas uppsåt endast övergripande i samband med gränsdragningen mellan uppsåt och oaktsamhet.
Det finns förhållandevis många internationella instrument som ställer krav på att åtgärder vidtas för att förebygga och bekämpa sexuella övergrepp mot barn men av utrymmesskäl behandlas endast Europakonventionen och barnkonventionen.9
9 Exempel på andra internationella instrument som ställer krav på att åtgärder vidtas för att förebygga
Beträffande avgränsningarna gentemot processrätten kan frågan om omständigheter som beaktas för att bedöma en gärningspersons oaktsamhet svårligen helt särskiljas från vad som krävs för att bevisa oaktsamhet. Således överlappar rättsfrågan och sakfrågan. Huvudfokus vid analysen av rättsfallen ligger på vilka omständigheter som domstolarna beaktar och vilken betydelse som de olika omständigheterna tillmäts. Emellertid syftar inte uppsatsen till att närmare behandla vad som krävs för att det ska anses bevisat att gärningspersonen har varit oaktsam i förhållande till barnets ålder. Därmed redogörs inte för åklagarens bevisbörda eller det beviskrav som ska vara uppfyllt för att en gärningsperson ska kunna hållas straffrättsligt ansvarig för sexualbrott mot barn.
1.4 Metod och material
1.4.1 Rättsdogmatisk metod och relevant material
Uppsatsen författas med den rättsdogmatiska metoden som utgångspunkt, men har även vissa rättspolitiska inslag. Vad gäller den rättsdogmatiska metoden syftar den till att fastställa gällande rätt, vilket omfattar att beskriva gällande rätt och att systematisera denna.10 Det finns olika uppfattningar om vad som innefattas i den rättsdogmatiska metoden. Claes Sandgren menar att rättspolitiska synpunkter i princip är ovetenskapliga eftersom de inte syftar till att fastställa gällande rätt.11 Han har således en förhållandevis snäv syn på vad rättsdogmatik är. Vidare anför Jan Kleineman att det är en viktig uppgift för doktrinen att med den rättsdogmatiska metoden påvisa rättsläget, men även att använda metoden för att kritisera vad som har framkommit.12 Han är av uppfattningen att de rättspolitiska premisserna ska redovisas vid en ändamålsargumentation.13
Frågan kan ställas om det är möjligt att göra en stark åtskillnad mellan rättsdogmatik och rättspolitik med anledning av att gällande rätt bygger på rättspolitiska ställningstaganden. Aleksander Peczenik kritiserar att de rättdogmatiska forskarna ofta påstår att lagen är politikens instrument, men att de i sin forskning kontrasterar rätten och politiken.14 Vidare kritiserar han att de rättsdogmatiska forskarna många gånger lyfter fram att lagen borde vara
organiserad brottslighet, Palermoprotokollet, Europeiska unionens rambeslut om bekämpande av sexuellt utnyttjande av barn och barnpornografi, Europarådets konvention om skydd för barn mot sexuell exploatering och sexuella övergrepp samt Europeiska unionens direktiv om bekämpande av sexuella övergrepp mot barn, sexuell exploatering av barn och barnpornografi.
moraliskt neutral, men att de i sin forskning beaktar centrala rättsprinciper och mänskliga rättigheter på ett sätt som verkar implicera att dessa är objektivt grundade.15
Beroende på hur avgränsningen av den rättsdogmatiska metoden görs, kan en rättspolitisk argumentation antingen anses omfattas av den rättsdogmatiska metoden eller av den rättspolitiska metoden. Av pedagogiska skäl behandlas uppsatsens rättspolitiska inslag inom ramen för den rättspolitiska metoden nedan i avsnitt 1.4.2. I det följande beskrivs den rättsdogmatiska metoden mer ingående.
Vid fastställandet av gällande rätt används rättskällorna.16 Emellertid är det inte helt givet vad som är att betrakta som en rättskälla eller vilken auktoritet som en viss rättskälla kan tillmätas.17 Johan Munck anför att jurister sedan lång tid tillbaka har fått lära sig att det framför allt finns fyra rättskällor: lagtext, förarbeten, rättspraxis och doktrin.18 Även om hans uppfattning är att rättskällorna fortfarande är desamma som förut, anser han att deras innebörd och inbördes förhållande har förändrats och förskjutits.19 Johan Munck menar att lagtexten fortfarande har en huvudroll som rättskälla och att även förarbetena har en stark ställning som rättskälla, vilket sammanhänger med den grundliga lagstiftningsproceduren och med förarbetenas offentliga tillgänglighet.20 Vidare anför han att alla avgöranden från hovrätterna numera finns tillgängliga i sökbar form via internetbaserade rättstjänster och att de därmed har blivit rättskällor i högre grad än tidigare, även om de inte kan ses som prejudikat.21
Rättskälleläran är inte identisk inom alla juridiska discipliner.22 Det är viktigt att straffrätten inte tillämpas godtyckligt eftersom den kan ge upphov till ingripande följder för individen som exempelvis fängelsestraff.23 Straffrättens ingripande karaktär gör det
nödvändigt att domstolen endast beaktar material som har en sådan giltighet att det kan användas för att avgöra om den tilltalade förövade ett brott. En del författare har, i
15 Peczenik 2005, s. 258. Se vidare Strömholm 1973 för en mer fördjupad diskussion om förhållandet
mellan rättsvetenskap och rättspolitik.
16 Kleineman 2013, s. 21.
17 Se Munck 2014, s. 199, angående att det inte finns någon enhetlig definition av begreppet rättskälla.
Se även Strömholm 1996, s. 320, avseende att det är ovisst om en allmän definition av rättskällebegreppet skulle fylla någon större funktion i och med att den i så fall skulle bli mycket oprecis.
18 Munck 2014, s. 199. 19 Munck 2014, s. 199. 20 Munck 2014, s. 199 ff.
21 Munck 2014, s. 205. Se även Hellner 1994, s. 96, angående att opublicerade hovrättsfall, vilka han
visserligen inte tillmäter något större värde, kan vara betydelsefulla för att de kan visa på vilka rättsliga problem som kan uppstå i praktiken och hur domstolarna löser problemen som uppstår. Vidare anförs att den datoriserade rättsbanken har skapat förbättrade möjligheter att uppspåra domar från hovrätterna och att det inte är uteslutet att detta kan påverka benägenheten att influeras av dem.
22 Kleineman 2013, s. 30.
straffrättsliga sammanhang, ägnat viss uppmärksamhet åt frågan om vad som är att betrakta som en rättskälla. Madeleine Leijonhufvud, Suzanne Wennberg och Jack Ågren framhåller att rättskällorna utgörs av lagstiftning, förarbeten, rättspraxis och doktrin.24 Deras uppfattning är att det inom straffrätten är givet att lagstiftningen har en stark ställning som rättskälla eftersom det finns en bundenhet till skriven lag.25 Madeleine Leijonhufvud, Suzanne Wennberg och Jack Ågren framhåller även att förarbetena, som är av betydelse för tolkningen av lagen, har en något svagare ställning än lagstiftningen eftersom det inte finns någon absolut plikt att följa dessa.26 Vidare menar de att prejudikat från Högsta domstolen har en betydelsefull ställning som rättskälla, medan avgöranden från hovrätterna generellt sett inte har samma ställning.27 De tre författarna är av uppfattningen att doktrinen har en viss begränsad ställning som rättskälla och att den har störst betydelse vid utvecklingen av straffrättsliga begrepp som inte närmare definieras i lagen.28
Vidare anför Nils Jareborg att det med rättskälla kan förstås allt varifrån relevanta argument hämtas för att lösa en rättslig fråga.29 Enligt honom är lagstiftning, förarbeten, rättspraxis, sedvanerätt, traktater och folkrättslig sedvanerätt samt doktrin rättskällor.30 Nils
Jareborg menar att lagstiftning alltid ska beaktas, medan förarbetena bör beaktas om det inte finns goda skäl att avstå.31 Vad gäller prejudikat anser han att dessa bör beaktas samt att andra avgöranden från överrätterna får beaktas.32 Prejudikat är enligt Nils Jareborg enstaka domar av särskild auktoritet av Högsta domstolen och eventuellt hovrätten.33 Emellertid menar han att alla överrättsdomar får beaktas med anledning av att de ges av ett flertal särskilt erfarna och skickliga domare som har lagt ner större arbete än en domare i första instans i regel har tid att göra.34 Således är Nils Jareborgs syn på rättskällebegreppet något bredare än Madeleine
Leijonhufvuds, Suzanne Wennbergs och Jack Ågrens.
Förevarande uppsats bygger främst på rättskällorna: lagstiftning, förarbeten, rättspraxis och doktrin. Lagstiftningen har högst auktoritet med hänsyn till legalitetsprincipen som beskrivs närmare nedan. Även förarbetena och prejudikat bedöms ha hög auktoritet. Doktrinen bedöms
ha en något lägre auktoritet. Vidare beaktas opublicerade hovrättsfall som en rättskälla. Emellertid bedöms hovrättsfallen vara av lägre auktoritet än de nyss nämnda rättskällorna. I det följande redogörs närmare för hur de olika rättskällorna används i uppsatsen.
Vad gäller lagstiftningen utgör bestämmelsen i 6 kap. 13 § BrB utgångspunkten för uppsatsen. Legalitetsprincipen, vilken innebär att ingen bör dömas till straff utan direkt stöd i skriven lag, fungerar som en garanti för rättssäkerheten genom att ställa sådana krav på lagstiftningen att medborgarna kan förutse när de kan komma att bli föremål för straffrättsliga ingripanden.35 Emellertid ger bestämmelsen i 6 kap. 13 § BrB inte någon vägledning avseende förutsättningarna för att en gärningsperson ska anses ha haft skälig anledning att anta att barnet inte uppnått den föreskrivna åldern. Med anledning av detta behandlas förarbetena förhållandevis ingående i uppsatsen för att ge en djupare förståelse för oaktsamhetskravet. Förarbetena används därmed som ett tolkningsverktyg för att förstå den gällande lagstiftningen.
Rättsfallen där bestämmelsen i 6 kap. 13 § BrB har aktualiserats redogörs för löpande i kapitel 4 och analyseras i vissa fall. I slutet av kapitlet, i avsnitt 4.5, genomförs en övergripande analys av rättsfallen. Med hänsyn till att bestämmelsen i 6 kap. 13 § BrB har tillämpats av Högsta domstolen i få fall, används avgöranden från hovrätterna i en relativt stor utsträckning. Hovrättsavgörandena används för att belysa vilka omständigheter som domstolarna beaktar vid oaktsamhetsbedömningen och vilken betydelse omständigheterna tillmäts. I denna del av uppsatsen analyseras domstolarnas resonemang angående beaktade omständigheter förhållandevis ingående. Med anledning av hovrättsavgörandenas begränsade rättskällevärde är det viktigt att betona att dessa endast används för att exemplifiera vilka omständigheter som domstolarna beaktar. Inom ramen för uppsatsen är det inte möjligt att redogöra för samtliga rättsfall där bestämmelsen har prövats. Urvalet av hovrättsfallen görs i syfte att välja domar där gärningspersonen har påstått sig vara oviss om barnets faktiska ålder och där en oaktsamhetsbedömning enligt 6 kap. 13 § BrB har genomförts av domstolen. En närmare redogörelse för urvalet och systematiseringen av hovrättsfallen finns i avsnitt 4.1.
I regel har doktrinen, vars värde beror på argumentationens tyngd, en svagare position än vissa andra rättskällor men den kan ges en mer framskjutande position när andra rättskällor av högre auktoritet inte har samma möjligheter att mer ingående beröra vissa särskilda rättsliga frågeställningar.36 Doktrinen används i uppsatsen för att förklara straffrättsliga begrepp som
exempelvis oaktsamhet. I doktrinen behandlas oaktsamhetsbegreppet vanligen i generella termer, medan oaktsamhetskravet som anges i 6 kap. 13 § BrB redogörs för kortfattat.
1.4.2 Rättspolitisk metod och relevant material
Den ena av uppsatsens två frågeställningar är utformad som en rättspolitisk fråga, vilken tar sikte på avvägningen mellan två av rättssystemet erkända intressen; nämligen effektivitet och individuell klandervärdhet. En rättspolitisk argumentation syftar till att analysera om rätten ska ändras, exempelvis utifrån ett visst perspektiv, på ett sätt som gör att ett särskilt ändamål eller en viss värdering bättre tillgodoses.37 Petter Asp, Magnus Ulväng och Nils Jareborg menar att straffrättspolitiken tar sikte på hur straffrätten bör utformas för att tillgodose krav på effektivitet, rättvisa och respekt för mänskliga rättigheter.38 Vidare anför de tre författarna att straffrättspolitiken vanligen handlar om att finna en godtagbar kompromiss mellan krav på effektivitet och rättssäkerhet.39
Oberoende av infallsvinkeln bör den rättspolitiska argumentationen vara så objektiv och balanserad som möjligt.40 I uppsatsen har det rättspolitiska resonemanget sin grund i rättssystemet. Den rättspolitiska analysen utgår ifrån ett barnskyddsperspektiv med fokus på ett effektivt straffrättsligt skydd för barn utsatta för sexuella övergrepp, vilket går hand i hand med barns rättigheter. Petter Asp menar att barnstraffrätten ytterst handlar om att hantera olika sorters intressemotsättningar.41 Vidare anför han att det är en viktig uppgift för barnstraffrätten att kritiskt granska hur straffrätten är utformad gällande skyddet för barn och därmed bidra till att det kriminaliserade området verkligen träffar de fall som bör träffas.42
Dock framhåller Petter Asp att om barnstraffrätten begränsar sig till ett ensidigt skyddsperspektiv förminskar ämnet sig självt.43 För att motverka en ensidig analys i uppsatsen vägs barnskyddsperspektivet mot kravet på individuell klandervärdhet.
Förslaget av 2014 års människohandelsutredning i SOU 2016:42 behandlas som en utvikning från ämnet i kapitel 5. Utredaren föreslår bland annat en ändring av oaktsamhetsbedömningen enligt 6 kap. 13 § BrB. Den föreslagna ändringen motiveras främst av ett barnskyddsperspektiv. Förevarande förslag redogörs för och analyseras utifrån
37 Sandgren 2015, s. 48.
38 Asp, Ulväng & Jareborg 2013, s. 21. 39 Asp, Ulväng & Jareborg 2013, s. 21. 40 Sandgren 2015, s. 48.
avvägningen mellan effektivitet och individuell klandervärdhet. Även om den i uppsatsen aktuella frågeställningen tar sikte på hur domstolarna genomför oaktsamhetsbedömningen utifrån den nuvarande lydelsen av bestämmelsen, får en analys av oaktsamhetsbedömningen i enlighet med förslaget anses vara närliggande och sålunda relevant att exkursvis behandla inom ramen för uppsatsen. I dagsläget kan utredningen svårligen anses vara en rättskälla med hög auktoritet eftersom den ännu inte har föranlett några lagstiftningsåtgärder. Det finns inte heller en proposition att förhålla sig till. Följaktligen används inte utredningen för att fastställa gällande rätt, utan som ett exempel på hur det skulle vara möjligt att förändra det rådande rättsläget för att främja ett effektivt straffrättsligt skydd för barn utsatta för sexuella övergrepp. Utredningen behandlas således som ett rättspolitiskt inlägg.
Med anledning av barnskyddsperspektivet behandlas även barnkonventionen. Barnkonventionen är inte svensk lag, men den föreslås bli det i SOU 2016:19. Sverige har ratificerat barnkonventionen och är därmed folkrättsligt förpliktigat att följa denna.44 Trots principen om fördragskonform tolkning lämnar legalitetsprincipen ett begränsat utrymme för en barnkonventionsvänlig tolkning av bestämmelserna i brottsbalken.45 Emellertid betonas
barnkonventionens betydelse i de nyare förarbetena till brottsbalken gällande sexualbrott mot barn.46 Det framhålls att alla som inte har fyllt 18 år är barn i barnkonventionens mening, vilket medför att lagstiftaren vid utformningen av all reglering som rör barn särskilt måste beakta barns intressen och särskilda behov.47 Eftersom barnkonventionen har lyfts in i en av de traditionella rättskällorna kan den sägas ha tillerkänts en ökad betydelse på straffrättens område. Följaktligen får det anses vara av intresse att behandla barnkonventionen inom ramen för uppsatsen. Emellertid behandlas inte barnkonventionen som en rättskälla på straffrättens område, utan beskrivs närmare i avsnitt 2.3.2 och används sedan i ett rättspolitiskt resonemang i analysen av huruvida oaktsamhetshetsbedömningen utgör en rimlig avvägning mellan effektivitet och individuell klandervärdhet i avsnitt 4.5. Barnkonventionen används även i ett rättspolitiskt resonemang i analysen av lagförslaget om en ändrad oaktsamhetsbedömning enligt SOU 2016:42 i avsnitt 5.2. Allmänna kommentarer och rapporter av Barnrättskommittén beaktas vid redogörelsen för barnkonventionen för att ge vägledning vid tillämpningen av konventionen.
44 SÖ 1990:20. 45 Kaldal 2010, s. 60.
46 Prop. 2004/05:45, s. 22 och 25 f. Se vidare SOU 2016:42, s. 267, angående att tillämpningen av
oaktsamhetsbestämmelsen i 6 kap. 13 § BrB ansågs vara oförenlig med Sveriges åtaganden enligt barnkonventionen, vilket användes som ett argument för att ändra rättstillämpningen.
I uppsatsen hänvisas även till två myndighetspublikationer. En rapport av Brottsförebyggande rådet används för att redogöra för barn som en särskilt utsatt grupp vid sexualbrott i avsnitt 2.1 och för att i samband med den inledande kommentaren till praxisgenomgången i avsnitt 4.1 fotnotsvis hänvisa till viss statistik avseende gärningspersonen och målsäganden. Statistiken används sedan i ett rättspolitiskt resonemang i analysen i avsnitt 4.5. Vidare hänvisas till en rapport av Socialstyrelsen i avsnitt 3.3.1 för att redogöra för barns kroppsutveckling. Rapporten används även i en rättspolitisk argumentation i analysen i avsnitt 4.5.
1.5 Terminologi
Termen sexuella övergrepp används i uppsatsen som ett samlingsnamn för sexuella handlingar som kan falla in under ett eller flera sexualbrott i 6 kap. BrB. Med barn avses personer som är under 18 år, när sexuella övergrepp diskuteras i generella termer, om inget annat anges. Vidare kan effektivitetssträvanden exempelvis ta sikte på att det ska bli enklare att döma gärningspersoner för brott.48 I uppsatsen behandlas begreppet effektivitet dels i mer allmänna termer avseende exempelvis barns rätt till ett effektivt straffrättsligt skydd mot sexuella övergrepp, dels i förhållande till hur pass enkelt det är att döma en gärningsperson för sexualbrott mot barn utifrån oaktsamhetsbedömningen enligt 6 kap. 13 § BrB.49 Det sistnämnda undersöks med hjälp av rättsfall för att belysa vilka omständigheter som domstolarna beaktar och vilken betydelse de tillmäts vid oaktsamhetsbedömningen.
För att en gärningsperson ska kunna dömas för ett brott är det inte tillräckligt att han eller hon har begått en klandervärd gärning för vilken straff är föreskrivet.50 Det förutsätts även att gärningspersonen har uppvisat ett visst mått av klandervärdhet.51 Den huvudsakliga prövningen av den individuella klandervärdheten genomförs dels enligt reglerna för tillskrivande av ansvar i brottsbegreppet, dels enligt reglerna för bestämning av straffvärdet i främst 29 kap. 1–3 §§ BrB.52 I uppsatsen diskuteras begreppet individuell klandervärdhet i relation till oaktsamhet generellt och i relation till oaktsamhetsbedömningen enligt 6 kap. 13 §
48 Asp, Ulväng & Jareborg 2013, s. 55 f.
49 Se SOU 2016:42, s. 269, angående att mycket högt ställda krav på gärningspersonen vad gäller hans
eller hennes agerande i förhållande till barnets ålder har fördelar sett utifrån ett barnskyddsperspektiv eftersom sådana kan förväntas innebära att skyddet för barn mot att utsättas för sexualbrott ökar.
BrB. Vidare används termen gärningsperson eftersom den, till skillnad från benämningen gärningsman, är könsneutral och därmed tydligare betonar att såväl kvinnor som män avses.53
1.6 Forskningsläget
Bestämmelsen i 6 kap. 13 BrB har sällan varit föremål för någon mer ingående behandling i den rättsvetenskapliga forskningen. En för uppsatsen relevant artikel är ’Att göra ett ansvarigt sexköp: uppsåts- och oaktsamhetsbedömningar vid underårighet i fall av människohandel, koppleri och sexköp’, författad av Märta C. Johansson, publicerad i Svensk Juristtidning år 2012. Märta C. Johansson studerade 56 domar där målet hade prövats i både tingsrätten och hovrätten från år 2004 till och med år 2011 beträffande brotten människohandel, grovt koppleri, koppleri, köp av sexuell handling av barn och köp av sexuell tjänst.54 I 32 av de 56 rättsfallen fanns barn som åklagaren bedömde hade utsatts för brott och i 24 av de 32 rättsfallen behandlades frågan om gärningspersonen hade vetat om eller misstänkt att barnet var underårigt.55 En av slutsatserna var att domstolarna, vid brottet köp av sexuell handling av barn, inte genomförde en enhetlig oaktsamhetsbedömning.56 Vissa av domstolarna ställde krav på uppsåt rörande ålder.57 Domstolarna som fann ansvar vid vad som verkade vara omedveten oaktsamhet ställde mycket höga krav på aktivitet och information från barnets sida.58
Enligt Märta C. Johansson råder det brist på doktrin om oaktsamhet i förhållande till ålder.59 Forskningen har sedan bestämmelsens tillkomst i stort sett varit begränsad till litteratur av mer överskådlig karaktär. Som ett exempel kan nämnas boken med titeln Brotten
mot person och förmögenhetsbrotten författad av Nils Jareborg, Sandra Friberg, Petter Asp
och Magnus Ulväng.60
53 Se t.ex. Martinsson 2016, s. 52 f., där valet av termen gärningsperson motiveras med att det är
tydligt att denna inkluderar såväl manliga som kvinnliga personer. Jfr. dock t.ex. Asp, Ulväng & Jareborg 2013, s. 432, där termen gärningsman används.
54 Johansson 2012, s. 240. 55 Johansson 2012, s. 240. 56 Johansson 2012, s. 256. 57 Johansson 2012, s. 256. 58 Johansson 2012, s. 256. 59 Johansson 2012, s. 221.
1.7 Disposition
2. Sexualbrott mot barn
2.1 Barn som skyddsintresseDet framgår av förarbetena att det är en grundläggande uppgift för samhället att skydda både barn och vuxna mot alla former av sexuella kränkningar.61 Sexuella övergrepp anses ge uttryck för bristande respekt för andra människors rätt till personlig och sexuell integritet samt sexuellt självbestämmande.62 Syftet med att kriminalisera sexuella övergrepp är att motverka förekomsten av dem samt att påverka människors värderingar och därmed understödja uppfattningen att sexuella övergrepp är skadliga och kränkande gärningar som måste bekämpas.63 För att effektivt kunna förebygga och bekämpa sexualbrott krävs ett väl utvecklat straffrättsligt skydd.64 Det framhålls i förarbetena att om lagstiftningen brister i effektivitet, eller om skydd saknas på områden där det behövs, ska sådana brister undanröjas.65
När det gäller integritetskränkande brottstyper som sexualbrott är barn en särskilt sårbar grupp.66 Detta beror på att brotten sker under en tid då brottsoffren utvecklar förmågor som tillit, integritet, intimitet och även sin sexualitet.67 Skyddet mot sexuella övergrepp måste vara effektivt, eftersom barn inte i alla situationer har förmåga att skydda sig själva på grund av sin begränsade mognad och erfarenhet.68 De skador som barn kan få med anledning av sexuella övergrepp får i de flesta fall mer långtgående och allvarliga följder än när en handling riktas mot en vuxen.69 Med anledning av att barn har ett större behov av skydd mot sexuella övergrepp än vuxna, skiljer lagstiftningen på sexualbrott mot barn och vuxna. 70 Utgångspunkten är att barn under 15 år har behov av ett absolut skydd mot sexuella handlingar, vilket innebär att de inte har sexuell självbestämmanderätt.71 Det framstår som
främmande att använda begrepp som samtycke vid sexuella övergrepp mot barn eftersom barns förmåga att ge uttryck för sin vilja i sådana situationer är mycket begränsad.72
61 Prop. 2004/05:45, s. 19. 62 Prop. 2004/05:45, s. 19. 63 Prop. 2004/05:45, s. 21. 64 Prop. 2004/05:45, s. 19. 65 Prop. 2004/05:45, s. 24.
66 Brottsförebyggande rådet, Polisanmälda våldtäkter mot barn. En uppdaterad kunskapsbild, Rapport
2011:6, 2011, s. 5.
67 Brottsförebyggande rådet, Polisanmälda våldtäkter mot barn. En uppdaterad kunskapsbild, Rapport
Barn över 15 år, men under 18 år, har ett något starkare skydd än vuxna beträffande vissa sexualbrott trots att de har uppnått åldern för sexuellt självbestämmande. Detta motiveras i förarbetena med att ungdomar kan befinna sig i situationer som de inte bemästrar, vara utsatta för påverkan eller stå i ett beroendeförhållande som föranleder att de inte kan hävda sin sexuella självbestämmanderätt.73 Det framhålls även att alla människor som inte har fyllt 18 år är barn i barnkonventionens mening, vilket innebär att lagstiftaren vid utformningen av all reglering som rör barn särskilt måste beakta barns intressen och särskilda behov.74 Därmed ska barn tillförsäkras ett särskilt skydd gällande sexuella handlingar, vilket medför inskränkningar i den sexuella självbestämmanderätten.
2.2 Brottsbestämmelserna
2.2.1 Våldtäkt mot barn
I 6 kap. BrB finns flera bestämmelser som kriminaliserar handlingar av sexuell karaktär som riktas mot barn. År 2005 trädde en lagändring i kraft som i flera avseenden reformerade det straffrättsliga skyddet för barn mot sexuella handlingar.75 Flera nya brottsrubriceringar rörande sexualbrott mot barn infördes.76 Reformen motiverades bland annat med att den tidigare regleringen rörande sexualbrott utgick ifrån handlingar riktade mot vuxna.77 Brottet våldtäkt mot barn var ett av de brott som infördes i brottsbalken år 2005.78 En gärningsperson ska dömas för våldtäkt mot barn, enligt 6 kap. 4 § st. 1 BrB, om han eller hon har haft samlag med ett barn under 15 år eller har genomfört en annan sexuell handling som med hänsyn till kränkningens allvar är jämförlig med samlag.79 Med samlag avses endast vaginala samlag och
det anses tillräckligt att mannens och kvinnans könsdelar har kommit i beröring med varandra.80 Sexuella handlingar som med hänsyn till kränkningens allvar är jämförliga med samlag är exempelvis anala och orala samlag.81
En vuxen person kan ofta upplevas som hotfull för ett barn, även om det inte har förekommit något våld eller hot.82 Detta är anledningen till att gärningspersonen inte behöver 73 Prop. 2004/05:45, s. 22. 74 Prop. 2004/05:45, s. 22. 75 Prop. 2004/05:45, s. 22 f. 76 Prop. 2004/05:45, s. 9 ff. och 23. 77 Prop. 2004/05:45, s. 1. 78 Prop. 2004/05:45, s. 66.
79 Se SOU 2016:60, s. 75, angående förslag om ändring av bestämmelsen. 80 Prop. 2004/05:45, s. 135 och 143.
ha använt våld eller hotat barnet för att brott enligt bestämmelsen ska föreligga. Gärningspersonens felaktiga tro att ett samtycke förelåg saknar betydelse för uppsåtsbedömningen eftersom ett eventuellt samtycke från barnets sida inte fritar från ansvar.83 Emellertid kan frivilligheten få betydelse när det gäller äldre barn, som är strax under 15 år, eftersom gärningen i så fall kan bedömas som det mindre allvarliga brottet sexuellt utnyttjande av barn.84
2.2.2 Sexuellt utnyttjande av barn
Brottet sexuellt utnyttjande av barn infördes år 2005.85 Straffstadgandet om sexuellt utnyttjande av barn i 6 kap. 5 § BrB relaterar till brottet våldtäkt mot barn. En gärningsperson ska dömas för sexuellt utnyttjande av barn under 15 år om ett brott som avses i 6 kap. 4 § st. 1 BrB, med hänsyn till omständigheterna vid brottet, är att anse som mindre allvarligt.86 Bestämmelsen torde sakna betydelse när gärningen riktar sig mot yngre barn.87 Ett typexempel på när bestämmelsen kan tillämpas är när målsäganden, om han eller hon vid gärningstillfället var strax under 15 år, frivilligt hade samlag med gärningspersonen.88
Högsta domstolen har i flera rättsfall beaktat frivilligheten vid brottsrubriceringen. I NJA 2006 s. 79 I stod en man åtalad för våldtäkt mot barn efter att ha haft samlag med en 13-årig flicka. Samlaget hade varit frivilligt från målsägandens sida och präglats av ömsesidighet. Högsta domstolen anförde att målsäganden, som vid gärningstillfället var 13 år och 10 månader, hade uppnått en sådan ålder att denna i sig inte kunde anses utgöra hinder mot att beakta frivilligheten. Mannen dömdes för sexuellt utnyttjande av barn. Högsta domstolen gjorde en liknande bedömning i NJA 2006 s. 79 II, där en man stod åtalad för våldtäkt mot barn efter att ha haft samlag med en 14-årig flicka. Gärningen bedömdes som mindre allvarlig med anledning av att flickan hade varit 14 år och 10 månader vid gärningstillfället och att mannen hade uppfattat samlaget som frivilligt från hennes sida. Mannen dömdes för sexuellt utnyttjande av barn.89
83 Berggren, Bäcklund, Johansson, Leijonhufvud, Munck, Trost, Träskman, Victor, Wennberg &
Wersäll 2017, kommentaren till 6 kap. 4 § Brottsbalken, rubriken Subjektiv täckning, st. 2.
84 Berggren, Bäcklund, Johansson, Leijonhufvud, Munck, Trost, Träskman, Victor, Wennberg &
Wersäll 2017, kommentaren till 6 kap. 4 § Brottsbalken, rubriken Subjektiv täckning, st. 2.
85 Prop. 2004/05:45, s. 76 f.
86 Se SOU 2016:60, s. 75, angående förslag om ändring av bestämmelsen. 87 Prop. 2004/05:45, s. 144.
88 Prop. 2004/05:45, s. 144.
89 Se även NJA 2015 s. 948, där samlaget inte byggde på fullständig frivillighet och ömsesidighet,
2.2.3 Köp av sexuell handling av barn
Bestämmelsen om köp av sexuell handling av barn fick en ny brottsrubricering år 2005, men motsvarar i sak till största delen vad som tidigare benämndes förförelse av ungdom.90 Den tidigare bestämmelsen tillkom med brottsbalken och avsåg att bereda ungdomar ett ökat skydd mot att dras in i prostitution.91 Det framfördes i förarbetena att det fanns tecken på att det hade blivit allt vanligare att barn under 18 år prostituerade sig.92
Brottet köp av sexuell handling av barn aktualiseras enligt 6 kap. 9 § st. 1 BrB när en person, i annat fall än som avses förut i 6 kap. BrB, har förmått ett barn som inte har fyllt 18 år att mot ersättning företa eller tåla en sexuell handling.93 Som framgår av bestämmelsen är den subsidiär i förhållande till de ovan behandlade brotten våldtäkt mot barn och sexuellt utnyttjande av barn. En sexuell handling anses föreligga om det sker en någorlunda varaktig beröring av den andra personens könsorgan eller kropp med det egna könsorganet.94 Även andra handlingar som inte innefattar en sådan varaktig fysisk beröring kan omfattas, om de har en påtaglig sexuell prägel och är ägnade att påtagligt kränka offrets sexuella integritet.95 Med förmår avses att gärningspersonen psykiskt påverkar barnet så att det går med på att företa eller tåla handlingen.96 För att effektivt skydda barn från att dras in i prostitution kan en gärningsperson dömas även om det inte rör sig om rena prostitutionsförhållanden. Detta innebär att de fall där någon drar fördel av ett barns svaghet eller bristande mognad och mot ersättning lockar, förleder och utnyttjar honom eller henne i sexuellt syfte omfattas.97 Enligt 6 kap. 9 § st. 2 BrB kan ersättningen utlovas eller ges av någon annan än gärningspersonen. Den utlovade eller utgivna ersättningen ska utgöra en förutsättning för att barnet utför eller genomlider den sexuella handlingen.98
90 Prop. 2004/05:45, s. 90 ff.
91 Prop. 1962:10 del C, s. 190; prop. 1962:10 del B, s. 179. 92 Prop. 1962:10 del B, s. 179.
93 Se SOU 2016:42, s. 289 f., angående förslag om ändring av bestämmelsen. 94 Prop. 2004/05:45, s. 135 och 148.
95 Prop. 2004/05:45, s. 135 och 148.
96 Jareborg, Friberg, Asp & Ulväng 2015, s. 144. 97 Prop. 2004/05:45, s. 92.
2.3 Barns rätt till ett effektivt skydd mot sexuella övergrepp
2.3.1 Europakonventionen
Såväl vuxna som barn omfattas av Europakonventionen enligt artikel 1, som föreskriver att konventionsstaterna ska garantera att alla som befinner sig under landets jurisdiktion erhåller de friheter och rättigheter som anges i konventionen. Sverige ratificerade Europakonventionen år 1953, vilket innebar en folkrättslig förpliktelse att leva upp till dess krav.99 Europakonventionen inkorporerades sedan genom införandet av lagen (1994:1219) om
den europeiska konventionen angående skydd för de mänskliga rättigheterna och de grundläggande friheterna som trädde i kraft år 1995.100
Allvarliga kränkningar av den fysiska integriteten kan strida mot artikel 3 Europakonventionen, vilken föreskriver att ingen får utsättas för tortyr eller omänsklig eller förnedrande behandling eller bestraffning.101 Mindre allvarliga kränkningar kan strida mot artikel 8 Europakonventionen, som stadgar att alla har rätt till respekt för sitt privat- och familjeliv.102 I skyddet för den fysiska integriteten ingår en rätt för brottsoffret att få upprättelse genom rättsväsendet.103 Europadomstolen fann i avgörandet M och C mot Rumänien att staterna har ett ansvar, enligt artikel 3 och 8 Europakonventionen, att anta och tillämpa straffrättsliga bestämmelser som effektivt straffar alla former av sexuellt utnyttjande av barn.104
2.3.2 Barnkonventionen
Barnkonventionen är endast tillämplig på barn, vilket framgår av artikel 1. Sverige ratificerade barnkonventionen år 1990.105 Därmed blev Sverige som stat bunden av barnkonventionen i folkrättslig mening, vilket innebär en förpliktelse att leva upp till dess
99 SÖ 1952:35; Danelius 2015, s. 42. 100 Prop. 1993/94:117.
101 Danelius 2015, s. 371.
102 Danelius 2015, s. 371. Se även X och Y mot Nederländerna, Appl. No. 8978/80, Europadomstolens
dom den 26 mars 1985, angående att staten ska vidta åtgärder för att skydda privatlivet i relationen mellan individer.
103 Danelius 2015, s. 374.
104 M och C mot Rumänien, Appl. No. 29032/04, Europadomstolens dom den 27 september 2011,
punkt 111. Jfr. dock Söderman mot Sverige, Appl. No. 5786/08, Europadomstolens dom den 12 november 2013, punkt 80 till och med 85, avseende att det vid mindre svåra övergrepp, som vid kränkningar av den psykiska integriteten, inte krävs en effektiv straffrättslig reglering. Det kan vara tillräckligt med t.ex. civilrättsliga möjligheter.
krav.106 Barnkonventionen är emellertid inte direkt tillämplig som svensk lag eftersom den
inte är inkorporerad. Det betyder att domstolar och andra myndigheter inte kan lägga innehållet i konventionen ensamt till grund för sina beslut.107 Även om barnkonventionen inte är inkorporerad i svensk rätt, är den en del av rättssystemet genom att den påverkar utformning och tolkning av nationell policy och enskilda regleringar.108
Enligt principen om fördragskonform tolkning ska svensk rätt, så långt som det är möjligt inom ramen för lagens ordalydelse, tolkas på ett sätt som är förenligt med landets konventionsåtaganden.109 Sveriges förpliktelse att uppfylla de åtaganden som en ratificering av en konvention innebär påverkas inte av om konventionstexten inkorporeras eller inte, men utan inkorporering har den svenska rätten företräde vid en direkt konflikt mellan svensk och internationell rätt.110 Barnrättighetsutredningen föreslog i SOU 2016:19 att barnkonventionen skulle bli svensk lag, men förslaget har i skrivande stund ännu inte föranlett några lagstiftningsåtgärder.
Grundprinciperna i barnkonventionen ska vara vägledande för hur konventionens övriga artiklar ska tolkas och tillämpas.111 En av grundprinciperna är principen om likabehandling i
artikel 2 barnkonventionen, vilken innebär att konventionsstaterna ska respektera och tillförsäkra barn de rättigheter som anges i konventionen utan någon åtskillnad.112 En annan grundprincip är artikel 3 barnkonventionen om barnets bästa.113 Barnrättskommittén har betonat vikten av att grundprinciperna i barnkonventionen återspeglas i den nationella lagstiftningen.114
Vad gäller sexuella övergrepp har barn rätt till ett särskilt effektivt skydd mot att utsättas för sådana.115 I artikel 19 barnkonventionen anges att alla lämpliga lagstiftningsåtgärder ska
vidtas för att skydda barn mot sexuella övergrepp. Vidare föreskrivs i artikel 34 barnkonventionen att barn ska skyddas mot alla former av sexuellt utnyttjande och sexuella övergrepp. Det anges även att alla lämpliga åtgärder ska vidtas för att förhindra att barn förmås eller tvingas att delta i olagliga sexuella handlingar eller utnyttjas för prostitution eller 106 Thorburn Stern 2014, s. 408. 107 Thorburn Stern 2014, s. 413. 108 Thorburn Stern 2014, s. 411. 109 Thorburn Stern 2014, s. 409. 110 Thorburn Stern 2014, s. 409. 111 Singer 2012, s. 39. 112 Singer 2012, s. 38. 113 Singer 2012, s. 38.
114 Barnrättskommitténs allmänna kommentar nr 5 (2003), Allmänna åtgärder för genomförandet av
konventionen om barnets rättigheter (artikel 4, 42, och 44.6), 2003, punkt 22.
annan olaglig sexuell verksamhet. Lämpliga åtgärder ska även vidtas för att förhindra varje form av bortförande och försäljning av eller handel med barn för varje ändamål, enligt artikel 35 barnkonventionen.
Till skillnad från Europakonventionen har barnkonventionen inte någon domstol, motsvarande Europadomstolen, som tolkar konventionens bestämmelser. Däremot har Barnrättskommittén i uppgift att övervaka tolkning och tillämpning av barnkonventionen.116 Barnrättskommittén rekommenderade år 2015 Sverige att anstränga sig ytterligare för att bekämpa utnyttjande av och sexuella övergrepp mot barn.117 Sverige uppmanades att vidta alla nödvändiga åtgärder för att se till att brottsbalken överensstämmer med bestämmelserna i det fakultativa protokollet till barnkonventionen angående handel med barn, barnprostitution och barnpornografi.118 Åtgärderna skulle omfatta att ge alla barn som har utsatts för övergrepp, även barn över 15 år, ett fullvärdigt rättsligt skydd.119
116 Thorburn Stern 2014, s. 409.
117 Barnrättskommittén, Sammanfattande slutsatser och rekommendationer avseende Sveriges femte
periodiska rapport, 2015, punkt 30.
118 Barnrättskommittén, Sammanfattande slutsatser och rekommendationer avseende Sveriges femte
periodiska rapport, 2015, punkt 56. Se även Kaldal 2010, s. 60, angående att legalitetsprincipen lämnar ett begränsat utrymme för en barnkonventionsvänlig tolkning av brottsbalkens bestämmelser.
119 Barnrättskommittén, Sammanfattande slutsatser och rekommendationer avseende Sveriges femte
3. Personligt ansvar –
särskilt om oaktsamhet
3.1 Straffrättsliga principer för personligt ansvarMot bakgrund av redogörelsen för barn som skyddsintresse, sexualbrotten mot barn och barns rätt till ett effektivt skydd mot sexuella övergrepp kan frågan ställas hur ambitionen att skydda barn från sådana övergrepp ska balanseras mot det begränsande kravet på individuell klandervärdhet.120 I förevarande kapitel behandlas det personliga ansvaret närmare.
En av de straffrättsliga principerna för personligt ansvar är konformitetsprincipen, vilken introducerades i svensk straffrätt av Nils Jareborg.121 Konformitetsprincipen innebär att en person inte bör hållas ansvarig för ett brott om han eller hon inte har haft möjlighet att rätta sig efter lagen.122 Konformitetsprincipen består av fyra delmoment som kan formuleras enligt följande. En gärningsperson bör inte dömas för ett brott om han eller hon saknade förmåga att rätta sig efter lagen.123 Vidare bör inte den som saknade tillfälle att rätta sig efter lagen dömas för brott.124 En gärningsperson som skulle ha saknat förmåga att rätta sig efter lagen, även om han eller hon hade gjort något visst för att rätta sig efter lagen, bör inte heller dömas för brott.125 Slutligen bör inte heller den dömas som skulle ha saknat tillfälle att rätta sig efter lagen även om han eller hon hade gjort något visst för att göra det.126
Konformitetsprincipen är rättspolitisk, innebärande att dess huvudfunktion ligger på det legislativa planet.127 Emellertid kan även domstolarna i vissa fall, i frånvaron av uttrycklig lagstiftning, använda konformitetsprincipen som ett tungt argument när frågor om straffansvar ska avgöras.128 Konformitetsprincipen begränsas av andra normativa skäl som exempelvis
effektivitetsskäl.129 Om alla former av frånvaro av tillfälle skulle resultera i att den tilltalade
inte skulle kunna dömas för brott skulle det få negativa konsekvenser för lagstiftningens effektivitet.130
En annan straffrättslig princip för personligt ansvar är skuldprincipen. Av skuldprincipen, vilken enligt Petter Asp, Magnus Ulväng och Nils Jareborg kan härledas från
120 Se Lernestedt 2010, s. 83, där frågan om hur mycket ambitionen till måluppfyllelse får övertrumfa
det begränsande kravet på individuell klandervärdhet tas upp i allmänna ordalag.
121 Jareborg 1969, s. 358 ff. 122 Jareborg 1969, s. 358.
konformitetsprincipen, följer att alla brott förutsätter att gärningspersonen i något avseende har uppvisat skuld i form av uppsåt eller oaktsamhet.131 Således bör lagstiftaren undvika att
införa straffbestämmelser som föreskriver ett strikt ansvar, innebärande att gärningspersonen döms för en otillåten gärning oberoende av om han eller hon kan tillskrivas någon skuld.132 Ytterligare en straffrättslig princip för personligt ansvar är täckningsprincipen. Enligt täckningsprincipen prövas om gärningspersonens uppsåt eller oaktsamhet täcker den otillåtna gärningen.133 De objektiva rekvisiten ska täckas av subjektiva rekvisit, innebärande att gärningspersonens uppsåt eller oaktsamhet ska omfatta den brottsbeskrivningsenliga gärningen och att gärningspersonen inte felaktigt får tro att det föreligger en rättfärdigande omständighet.134 Uppsåt eller oaktsamhet ska föreligga vid tidpunkten för gärningen eller i vart fall under gärningens slutfas.135 Nils Jareborg framhåller att det inte går att kräva fullständig överensstämmelse mellan gärningspersonens verklighetsbild och den verklighetsbild som styrks i en rättegång, utan i allmänhet accepteras att det råder en huvudsaklig överensstämmelse.136
3.2 Oaktsamhetsbegreppet i straffrätten
3.2.1 Allmänt om oaktsamhetsbegreppet
Enligt 1 kap. 2 § st. 1 BrB ska en gärning anses som brott endast om den begås uppsåtligen, om inte annat är särskilt angivet i ett straffbud. Vissa brottsbestämmelser innehåller blandade skuldrekvisit, innebärande att vissa rekvisit ska vara täckta av uppsåt medan det är tillräckligt att andra rekvisit är täckta av oaktsamhet.137 Ett sådant exempel är bestämmelsen i 6 kap. 13 §
BrB, vilken föreskriver att det vid sexualbrott mot barn är tillräckligt att gärningspersonen hade skälig anledning att anta att barnet inte uppnått en viss ålder. Bestämmelsen behandlas närmare i avsnitt 3.3 nedan.
131Asp, Ulväng & Jareborg 2013, s. 269 ff.
132 Martinsson 2016, s. 77. Jfr. dock G mot Storbritannien, Appl. No. 37334/08, Europadomstolens
beslut om upptagande av mål den 30 augusti 2011 punkt 27, 28 och 29, angående att strikt ansvar beträffande omständigheten ålder vid våldtäkt mot barn inte strider mot rätten till en rättvis rättegång eller oskuldspresumtionen i artikel 6 Europakonventionen.
133 Asp, Ulväng & Jareborg 2013, s. 324.
134 Asp, Ulväng & Jareborg 2013, s. 325. Se vidare Martinsson 2016, s. 294, angående att det inte
krävs uppsåt eller oaktsamhet i förhållande till att en viss gärning är kriminaliserad.
135 Jareborg 2001, s. 334.
136 Jareborg 2001, s. 334. Emellertid är det enligt Nils Jareborg omtvistat hur stor skillnaden kan vara
mellan dessa verklighetsbilder utan att kravet på täckning åsidosätts.
När lagtexten föreskriver ”oaktsamhet” omfattas alla former av oaktsamhet om inte annat anges.138 För att oaktsamhetsrekvisitet ska vara uppfyllt krävs att den handlande har brustit i
erforderlig aktsamhet och att det har kunnat begäras just av gärningspersonen att han eller hon i den ifrågavarande situationen iakttog sådan aktsamhet.139 Oaktsamhetsbedömningen omfattar en jämförelse mellan handlingen och ett för dylikt fall erkänt handlingsmönster.140 En gärningsperson som har varit oaktsam anses mindre klandervärd än en uppsåtlig gärningsperson och oaktsamhet utgör den nedre gränsen för straffrättsligt ansvar i svensk straffrätt.141
Gillis Erenius anför att oaktsamhetsbegreppet är så allmänt att det inte kan betraktas annat än i relation till ett visst sakförhållande och att det är därför som en dom vanligen redogör för ett visst faktiskt förhållande som kvalificeras som oaktsamt.142 Vidare menar han att en svårighet vid tolkningen av rättspraxis är att domskälen kan vara antingen tysta gällande det eller de fakta som anses ha relevans eller anför ett flertal fakta, vilka var för sig eller vissa i förening utgör en minimiförutsättning för att oaktsamhet ska föreligga.143
3.2.2 Medveten och omedveten oaktsamhet
Oaktsamhetsbegreppet brukar av vissa författare delas in i medveten respektive omedveten oaktsamhet.144 Någon som är medvetet oaktsam har tillfälle att anpassa sitt agerande i relation till vad som anges i lagen och således är det förenligt med konformitetsprincipen att hålla någon straffrättsligt ansvarig på grund av sådan oaktsamhet.145 Oaktsamheten brukar benämnas som medveten om gärningspersonen är medveten om att han eller hon åsidosätter erforderlig aktsamhet. 146 Med medveten oaktsamhet avses närmare bestämt att gärningspersonen har en misstanke, en insikt om risken alternativt är tveksam.147 Därmed uppfyller gärningspersonen det första ledet i bedömningen av likgiltighetsuppsåtet, som utgör
138 Jareborg 1986, s. 18. 139 Strahl 1976, s. 168. 140 Erenius 1971, s. 139.
141 Asp, Ulväng & Jareborg 2013, s. 269; Johansson, s. 224.
142 Se Erenius 1971, s. 141, angående hur oaktsamhetsdomen till sin typ är uppbyggd. 143 Erenius 1971, s. 141.
144 Se t.ex. Asp, Ulväng & Jareborg 2013, s. 314. Jfr. dock Erenius 1971, s. 81, angående att
brottsbalken inte gör någon sådan åtskillnad av oaktsamheten, men att distinktionen har ett visst pedagogiskt värde vid gränsdragningen mellan uppsåt och oaktsamhet.
145 Jareborg 1986, s. 14. 146 Strahl 1976, s. 189.
147 Asp, Ulväng & Jareborg 2013, s. 314. Jfr. dock Asp 2017, s. 607, angående att alla grader av
den nedre gränsen mellan uppsåt och oaktsamhet.148 Skillnaden mellan en gärningsperson
som är medvetet oaktsam och en gärningsperson som har likgiltighetsuppsåt är att den som är medvetet oaktsam är likgiltig inför risken men inte i förhållande till riskens förverkligande.149 Sålunda är likgiltigheten hos en medvetet oaktsam gärningsperson mindre förkastlig, i förhållande till likgiltigheten hos en gärningsperson med likgiltighetsuppsåt, eftersom likgiltigheten enbart riktar sig mot risken att något händer eller föreligger.150 En medvetet oaktsam gärningsperson är därmed mindre klandervärd.151
Omedveten oaktsamhet brukar karakteriseras av att gärningspersonen hade skälig anledning att anta eller borde ha förstått att en viss följd skulle inträffa eller att en viss omständighet förelåg.152 Uttrycket ”borde ha förstått” innebär att gärningspersonen skulle ha förstått något, om han eller hon hade gjort vad som borde ha gjorts.153 En omedvetet oaktsam gärningsperson har, i likhet med en medvetet oaktsam gärningsperson, möjlighet att rätta sig efter lagen.154 Följaktligen är det förenligt med konformitetsprincipen att hålla någon straffrättsligt ansvarig på grund av sådan oaktsamhet.155 Vid omedveten oaktsamhet relaterar formuleringen ”kunde” till ett hypotetiskt tillstånd.156 En gärningsperson som bedöms ha varit
omedvetet oaktsam hade kunnat rätta sig efter lagen om han eller hon tänkt efter, varit aktsam eller gjort kontroller.157 En omedvetet oaktsam gärningsperson visar en likgiltighet inför huruvida det finns en risk för att en viss omständighet föreligger alternativt att en viss följd inträffar.158 Således är gärningspersonen likgiltig inför huruvida det finns en risk som han eller hon inte är medveten om.159 Den som är omedvetet oaktsam anses principiellt sett mindre klandervärd än den som är medvetet oaktsam, eftersom likgiltigheten som gärningspersonen visar är mindre förkastlig.160
148 Se NJA 2004 s. 176 och NJA 2016 s. 763, angående likgiltighetsuppsåtet. Se även Borgeke 2017. 149 Asp, Ulväng & Jareborg 2013, s. 314.
150 Asp, Ulväng & Jareborg 2013, s. 314 f.
151 Jareborg 1986, s. 14; Asp, Ulväng & Jareborg 2013, s. 314 f. 152 Jareborg 1986, s. 14.
153 Jareborg 1986, s. 14. Se även Högsta domstolens resonemang i NJA 2011 s. 725, angående
huruvida gärningspersonen som stod åtalad för brott mot strålskyddslagen (1988:220) hade varit omedvetet oaktsam.
154 Jareborg 1986, s. 14; Asp, Ulväng & Jareborg 2013, s. 315. 155 Jareborg 1986, s. 14; Asp, Ulväng & Jareborg 2013, s. 315. 156 Asp, Ulväng & Jareborg 2013, s. 315.
157 Asp, Ulväng & Jareborg 2013, s. 315. 158 Asp, Ulväng & Jareborg 2013, s. 315. 159 Jareborg 2001, s. 320.
160 Jareborg 1986, s. 17. Jfr. dock Asp 2017, s. 604, där frågan ställs om det är rimligt att utgå ifrån att
Prövningen av om en gärningsperson har varit omedvetet oaktsam görs i två led, nämligen orsaksledet och klandervärdhetsledet.161 I orsaksledet ställs frågan vad gärningspersonen
kunde ha gjort för att komma till relevant insikt.162 Det finns situationer då en gärningsperson exempelvis kunde ha tänkt efter, varit uppmärksam, skaffat information, skaffat hjälp att få information, utövat självkontroll eller satt sig i stånd att ha information tillgänglig.163 Vidare måste gärningspersonens personliga förmåga att vid det aktuella tillfället vidta åtgärder för att komma till relevant insikt beaktas samt om gärningspersonen hade tillfälle att göra vad som var nödvändigt.164 Om gärningspersonen exempelvis hade panik och förlorade förmågan att tänka efter finns det kanske inte anledning att klandra honom eller henne.165 Samma resonemang kan föras avseende barn och vissa psykiskt avvikande personer, vilka kan sakna förmåga att komma till en särskild insikt.166 Vid omedveten oaktsamhet är det inte tillräckligt att beakta vad som hände samtidigt som den rättsstridiga gärningen utfördes, utan även vad gärningspersonen hade kunnat göra i ett tidigare skede bör beaktas.167
I klandervärdhetsledet ställs frågan om det kunde begäras av gärningspersonen att han eller hon skulle ha gjort det som man i det första ledet funnit att gärningspersonen hade förmåga och tillfälle att göra och som skulle ha lett till att han eller hon hade nått relevant tro eller misstanke.168 Således ska det ha kunnat begäras av gärningspersonen, sett utifrån hans eller hennes perspektiv, att han eller hon gjorde vad som krävdes för att nå insikt.169 Kraven som kan ställas varierar beroende på sammanhanget och på i vilken roll som gärningspersonen agerar.170 Hänsyn ska tas till gärningspersonens speciella svagheter som exempelvis underlägsen fysisk styrka eller rörelseförmåga, kunskap, erfarenhet, intelligens, psykisk störning och tillfälliga tillstånd som förvirring eller utmattning.171
att ju högre krav det ställs för att medveten oaktsamhet ska föreligga, desto mer plausibel blir slutsatsen att medveten oaktsamhet alltid är mer klandervärd än omedveten oaktsamhet.
161 Jareborg 1986, s. 15; Asp, Ulväng & Jareborg 2013, s. 315. 162 Asp, Ulväng & Jareborg 2013, s. 315.
163 Jareborg 1986, s. 15.
164 Asp, Ulväng & Jareborg 2013, s. 316. 165 Jareborg 1986, s. 15.
166 Asp, Ulväng & Jareborg 2013, s. 316. 167 Jareborg 1986, s. 34.
168 Asp, Ulväng & Jareborg 2013, s. 317. 169 Jareborg 1986, s. 15.
170 Asp, Ulväng & Jareborg 2013, s. 317. Se vidare Jareborg 1986, s. 15 f., angående frågan hur
personer i allmänhet eller personer som är särskilt insatta i det aktuella området skulle ha gjort för att komma till relevant insikt.
3.2.3 Olika grader av oaktsamhet
Förutom att oaktsamheten kan delas in i medveten respektive omedveten oaktsamhet, kan den även graderas. Omständigheterna som ligger till grund för bedömningen att en försummelse att kontrollera är klandervärd kan graderas.172 Därmed är det möjligt att rangordna måttet av oaktsamhet. Straffansvar enligt brottsbalken kan aktualiseras vid ringa oaktsamhet, oaktsamhet av normalgraden samt grov oaktsamhet.173 Huvudregeln är att inte varje avvikelse från det helt aktsamma ska föranleda straffansvar och följaktligen anses det inte nödvändigt att uttryckligen undanta ringa oaktsamhet.174 Vissa av brottsbalkens bestämmelser förutsätter att gärningspersonen har agerat grovt oaktsamt.175 Emellertid är det inte möjligt
att uppställa någon definition av vad som generellt bör kännetecknas som grov oaktsamhet eftersom aktsamhetsnormen skiljer sig åt på olika områden.176
Vidare sammanfaller inte alltid grovt oaktsamhet med medveten oaktsamhet.177
Medveten oaktsamhet är vanligen att klassificera som grov oaktsamhet, men även flagranta fall av omedveten oaktsamhet kan bedömas som grov oaktsamhet.178 Den som är omedvetet oaktsam kan exempelvis anses grovt oaktsam om han eller hon åsidosätter en viktig undersöknings- eller kontrollplikt och med anledning av detta framkallar stor fara eller skada.179
172 Asp, Ulväng & Jareborg 2013, s. 319. 173 Anderberg 2015, s. 93.
174 Anderberg 2015, s. 95. Se även Erenius 1976, s. 156, angående att en oaktsam handling måste
uppnå en viss nivå för att den ska föranleda straff, att culpatröskeln är genomgående hög i straffrätten och att bedömningen av culpatröskeln bör göras som ett sista värderande led i oaktsamhetsbedömningen. Jfr. dock Friberg 2010, s. 152, angående att det inte framstår som helt klart om culpatröskeln i Erenius mening inkluderar både gärningsculpa och personlig culpa.
175 Se t.ex. 3 kap. 9 § BrB, angående framkallande av fara för annan. Se vidare Asp, Ulväng &
Jareborg 2013, s. 319, angående att när lagen ställer krav på grov oaktsamhet omfattar detta såväl gärningsculpa som personlig culpa. Se vidare Anderberg 2015, s. 99 f., angående att när bedömningen tar sikte på gärningen handlar det om gärningsculpa, medan det handlar om personlig culpa om bedömningen avser brist på insikt eller okunnighet. Om aktsamhet hade lett till utebliven skada, fara eller kränkning handlar det om gärningsculpa, medan det handlar om personlig culpa om aktsamhet hade lett till insikt.
176 Anderberg 2015, s. 94.
177 Anderberg 2015, s. 94. Se även NJA 1981 s. 1070, gällande vårdslöshet i trafik, där en medvetet
oaktsam gärningsperson bedömdes ha varit ringa oaktsam.
3.3 Bestämmelsen om oaktsamhet i 6 kap. 13 § BrB
3.3.1 Allmänt om bestämmelsen
I regel krävs uppsåt för att en gärningsperson ska kunna hållas straffrättsligt ansvarig för sexualbrott enligt 6 kap. BrB. Bestämmelsen i 6 kap. 13 § BrB reglerar ett undantag från kravet på uppsåt i förhållande till barnets ålder. Således är det tillräckligt att gärningspersonen har varit oaktsam i relation till barnets ålder för att han eller hon ska kunna dömas för sexualbrott mot barn. Den nuvarande lydelsen av bestämmelsen i 6 kap. 13 § BrB är följande: ”Till ansvar som i detta kapitel är föreskrivet för en gärning som begås mot någon under en viss ålder skall dömas även den som inte insåg men hade skälig anledning att anta att den andra personen inte uppnått den åldern.”
Barnets kroppsutveckling är en av utgångspunkterna för oaktsamhetsbedömningen, vilket kritiseras av Madeleine Leijonhufvud eftersom barn som har genomgått puberteten inte nödvändigtvis är i övre tonåren.180 Pubertetens kroppsliga förändringar inträder enligt Socialstyrelsen vanligen när barnet är mellan 10 och 12 år.181 Flickor har sin tillväxtspurt vid 11 till 14 års ålder, medan pojkar vanligen har sin vid 14 till 16 års ålder.182 Märta C. Johansson menar att flickor riskerar att missgynnas vid oaktsamhetsbedömningen eftersom de i regel utvecklas tidigare än pojkar.183 Barn utvecklas sålunda olika fort, vilket innebär en svårighet när det gäller att bedöma ett barns faktiska ålder utifrån kroppsutvecklingen.184 Om oaktsamhetskravet inte bedöms vara uppfyllt kan detta få olika konsekvenser beroende på vilket sexualbrott mot barn som gärningspersonen står åtalad för. I det följande ges några exempel som behandlas i doktrinen. En gärningsperson som står åtalad för våldtäkt mot barn enligt 6 kap. 4 § BrB, men som inte bedöms ha varit oaktsam i förhållande till att barnet var under 15 år, kan i vissa fall frias från brott.185 Däremot kan gärningspersonen dömas för våldtäkt enligt 6 kap. 1 § BrB om han eller hon exempelvis med våld har tvingat barnet till den sexuella handlingen.186 Som ett ytterligare exempel kan nämnas att en gärningsperson
180 Leijonhufvud 2015, s. 92.
181 Socialstyrelsen, Bedöma barns mognad för delaktighet. Kunskapsstöd för socialtjänsten, hälso- och
sjukvården samt tandvården, 2015, s. 31.
182 Socialstyrelsen, Bedöma barns mognad för delaktighet. Kunskapsstöd för socialtjänsten, hälso- och
sjukvården samt tandvården, 2015, s. 49. Se även Johansson 2012, s. 254 f.
183 Johansson 2012, s. 255.
184 Se t.ex. Svea hovrätts dom den 15 april 2010 i mål nr B 9804-09, som redogörs för mer utförligt i
avsnitt 4.4.3, där tingsrätten anförde att det kan vara svårt att avgöra en tonårig flickas ålder och att en flicka som är 14 år vanligen har nått den kroppslängd och fysiska utvecklingsgrad som hon kommer att ha som vuxen, medan pojkar ofta har en senare pubertetsutveckling.
