5.1 Utredningen och förslaget i korthet
Mot bakgrund av genomgången och analysen av rättspraxis i kapitel 4 bör den i SOU 2016:42 föreslagna ändringen av oaktsamhetsbedömningen enligt 6 kap. 13 § BrB redogöras för exkursvis. I 2014 års människohandelsutredning refereras domar från tingsrätter och hovrätter, från år 2008 till och med år 2015, där bestämmelsen i 6 kap. 13 § BrB har tillämpats.284 Bestämmelsen bedöms av utredaren ha en ännu större betydelse än vid dess tillkomst eftersom den tilltalade och målsäganden ofta kommer i kontakt med varandra via internet.285 Utifrån ett barnskyddsperspektiv anses det bristfälligt att använda barnets kroppsutveckling som utgångspunkt för oaktsamhetsbedömningen.286 Utredaren bedömer att det finns en risk för att inte alla barn erhåller det skydd som de är berättigade till med anledning av sättet som bestämmelsen har kommit att tillämpas på, vilket anses vara oförenligt med bland annat barnkonventionen.287 Det föreslås i utredningen att den nuvarande formuleringen ska ersättas med följande lydelse: ”Till ansvar som i detta kapitel är föreskrivet för en gärning som begås mot någon under en viss ålder ska dömas även den som varit oaktsam i förhållande till att den andra personen inte hade uppnått den åldern.”288
Förändringen skulle enligt utredaren innebära ett förtydligande av hur bestämmelsen är avsedd att tillämpas och en viss skärpning av aktsamhetskravet för att undvika straffansvar.289 Utredaren menar att bestämmelsens tillämpningsområde inte bör vara alltför snävt för att i rimlig utsträckning tillförsäkra alla barn ett skydd mot sexuella övergrepp.290 Därmed anses en restriktiv tillämpning, i enlighet med förarbetena, inte godtagbar. Vidare framhåller utredaren att ändringen skulle tydliggöra att omedveten oaktsamhet är tillräcklig i förhållande till barnets ålder.291 Det betonas att en allmän oaktsamhetsbedömning skulle genomföras där
284 SOU 2016:42, s. 214 f.
285 Se SOU 2016:42, s. 263, angående att den tilltalade och målsäganden kom i kontakt med varandra via internet i mer än hälften av de studerade rättsfallen.
286 SOU 2016:42, s. 268. 287 SOU 2016:42, s. 267 f. 288 SOU 2016:42, s. 32. 289 SOU 2016:42, s. 277. 290 SOU 2016:42, s. 271. 291 SOU 2016:42, s. 271.
samtliga omständigheter skulle beaktas och där alltför stor vikt inte skulle läggas vid barnets kroppsutveckling.292
Utredaren anför att omständigheten att den tilltalade inte vidtog någon kontroll av barnets ålder generellt torde kunna tyda på att han eller hon inte agerade med tillräcklig grad av aktsamhet för att undvika straffansvar.293 Däremot menar utredaren att den omständigheten att gärningspersonen vidtog kontroller för att få klarhet i barnets ålder många gånger bör kunna medföra att han eller hon inte bedöms ha varit oaktsam, under förutsättning att åtgärden för att kontrollera varit allvarligt menad.294 Utredaren framför även att den omständigheten att en gärningsperson, med kännedom om att barnet går på en högstadieskola, inte med ansvarsbefriande verkan skulle kunna utgå ifrån att barnet är 15 år.295 I dessa fall menar utredaren att det skulle krävas viss aktivitet från gärningspersonens sida om det föreligger omständigheter som ger anledning att misstänka att barnet kan vara underårigt.296 Även en medvetenhet hos gärningspersonen om att det är vanligt att personer under 15 år förekommer på den hemsida, genom vilken han eller hon har kommit i kontakt med barnet, skulle enligt utredaren i många fall medföra en misstanke hos gärningspersonen om underårighet och därmed bör det ställas långtgående krav på åtgärder.297
Det föreslogs att ändringen skulle träda i kraft den 1 juli 2017.298 Emellertid blev så inte fallet. Vid författandet av denna uppsats har förslaget fortfarande inte föranlett några lagstiftningsåtgärder och det finns inte någon proposition att förhålla sig till. Förslaget utgör dock ett exempel på hur det rådande rättsläget skulle kunna ändras till förmån för barn utsatta för sexuella övergrepp.
292 SOU 2016:42, s. 277 f. Se vidare tingsrättens resonemang i Svea hovrätts dom den 22 december 2016 i mål nr B 9317-16, där den i SOU 2016:42 företagna praxisgenomgången beaktades. Domstolen anförde att det, med hänsyn till komplikationerna som användandet av kroppsutveckling som bevis rymmer, kan vara rimligt att i större utsträckning beakta andra omständigheter vid oaktsamhetsbedömningen. 293 SOU 2016:42, s. 279. 294 SOU 2016:42, s. 279. 295 SOU 2016:42, s. 279. 296 SOU 2016:42, s. 279. 297 SOU 2016:42, s. 279. 298 SOU 2016:42, s. 281.
5.2 Analys av förslaget utifrån avvägningen mellan effektivitet och individuell klandervärdhet
Förevarande avsnitt är en utvikning av den frågeställning i uppsatsen som tar sikte på om oaktsamhetsbedömningen som domstolarna genomför utgör en rimlig avvägning mellan effektivitet och individuell klandervärdhet. I det följande analyseras om ett genomförande av den i SOU 2016:42 föreslagna ändringen av oaktsamhetsbedömningen skulle föranleda en mer rimlig avvägning mellan de två motstående intressena.
Min bedömning är att en ändring av lydelsen i 6 kap. 13 § BrB, i enlighet med förslaget, inte skulle innebära någon egentlig sänkning av oaktsamhetskravet eftersom den nuvarande bestämmelsen redan torde omfatta omedveten oaktsamhet. Däremot skulle ändringen, med hänsyn till de nya förarbetena, tydliggöra för domstolarna att så är fallet. Förevarande ändring skulle således kunna få betydelse för måttet av individuell klandervärdhet som domstolarna bedömer är nödvändigt för en fällande dom i och med att omedveten oaktsamhet principiellt anses vara mindre klandervärd än medveten oaktsamhet.299 Även graden av oaktsamhet är kopplad till måttet av individuell klandervärdhet. Emellertid framgår det inte av utredningen vilken grad av oaktsamhet som skulle krävas i bemärkelsen grov oaktsamhet, oaktsamhet av normalgraden eller ringa oaktsamhet.300 Den nödvändiga graden av oaktsamhet skulle därmed få visa sig i rättspraxis. Möjligen skulle en mindre restriktiv oaktsamhetsbedömning föranleda att en gärningsperson bedöms uppfylla oaktsamhetskravet i situationen då han eller hon bedöms ha varit både omedvetet oaktsam och i ringa grad oaktsam.301
Det framhålls i de nyare förarbetena till brottsbalken att om sexualbrottslagstiftningen brister i effektivitet ska sådana brister undanröjas.302 Min uppfattning är att en mindre restriktiv oaktsamhetsbedömning skulle ge bättre förutsättningar att tillgodose barns rätt till ett effektivt skydd mot sexuella övergrepp i enlighet med Europakonventionen och barnkonventionen. Vid en eventuell ändring av oaktsamhetsbedömningen skulle det inte läggas alltför stor vikt vid barnets kroppsutveckling, vilket skulle vara mer förenligt med det barnskyddsperspektiv som har fått ett allt större genomslag i sexualbrottslagstiftningen.303 En
299 Asp, Ulväng & Jareborg, s. 319. Jfr. dock Asp 2017, s. 604, där frågan ställs om det är rimligt att utgå ifrån att varje form av insikt om en risk ska leda till ansvar och om det är givet att handlande i sådan riskinsikt alltid är mer klandervärt än handlande i frånvaro av sådan insikt.
300 Se t.ex. SOU 2016:42, s. 271 f., där graden av oaktsamhet som ska kunna leda till straffansvar enbart behandlas i termer av medveten respektive omedveten oaktsamhet.
301 Jfr. dock Anderberg 2015, s. 95, angående att inte varje avvikelse från det helt aktsamma ska föranleda straffansvar.
302 Prop. 2004/05:45, s. 24.
sådan bedömning skulle även vara mer förenlig med principen om likabehandling i artikel 2 barnkonventionen och främja att inte endast underutvecklade barn garanteras rätten till ett effektivt skydd.304
Flera av de i kapitel 4 behandlade rättsfallen hade kunnat få en motsatt utgång vid en mindre restriktiv oaktsamhetsbedömning i enlighet med förslaget. I det följande illustreras detta med några exempel. Vid en ändring skulle oaktsamhetskravet bedömas vara uppfyllt om barnet hade ett åldersadekvat utseende.305 Som ett annat exempel kan nämnas att det skulle vara tillräckligt för att bedöma gärningspersonen som oaktsam om han eller hon hade kännedom om att barnet gick på en högstadieskola, förutsatt att allvarligt menade kontroller inte företagits.306 Ytterligare ett exempel är att det många gånger skulle vara tillräckligt att gärningspersonen var medveten om att det är vanligt att personer under 15 år förekommer på den hemsida genom vilken han eller hon kom i kontakt med barnet.307
Sammanfattningsvis skulle en mindre restriktiv oaktsamhetsbedömning innebära en förskjutning, vilken skulle främja effektiviteten i rättstillämpningen till förmån för barn utsatta för sexuella övergrepp. Denna förskjutning skulle göras på bekostnad av måttet av individuell klandervärdhet hos gärningspersonen, men hans eller hennes skuld skulle även fortsättningsvis tillmätas betydelse. Därmed skulle en sådan ändring vara förenlig med de straffrättsliga principerna för personligt ansvar. Min bedömning är att en mindre restriktiv oaktsamhetsbedömning skulle öka förutsättningarna för en mer rimlig avvägning mellan effektivitet och individuell klandervärdhet. En sådan oaktsamhetsbedömning skulle vara mer förenlig med dels det barnskyddsperspektiv som under senare år har fått ökad betydelse för sexualbrottslagstiftningen, dels den ställning som barns rättigheter numera har.
304 Vid en eventuell inkorporering av barnkonventionen i enlighet med förslaget i SOU 2016:19, torde högre krav utifrån ett barnskyddsperspektiv kunna ställas på bland annat likabehandling vid oaktsamhetsbedömningen enligt 6 kap. 13 § BrB. Detta med anledning av att den svenska rätten inte längre skulle ha företräde vid en direkt konflikt med barnkonventionen i och med att konventionen genom inkorporeringen skulle bli en del av svensk rätt. Se Thorburn Stern 2014, s. 409.
305 Se t.ex. Hovrätten för Västra Sveriges dom den 15 september 2015 i mål nr B 5506-14 som hade kunnat få en annan utgång vid en mindre restriktiv oaktsamhetsbedömning.
306 Se t.ex. Hovrätten över Skåne och Blekinges dom den 20 februari 2014 i mål nr B 2807-13 som hade kunnat få en annan utgång vid en mindre restriktiv oaktsamhetsbedömning.
307 Se t.ex. Göta hovrätts dom den 22 november 2010 i mål nr B 2725-10 som hade kunnat få en annan utgång vid en mindre restriktiv oaktsamhetsbedömning.