4. Advokatens rådgivningsansvar
4.3 Advokatens skyldigheter gentemot klienten
på advokatens agerande.
4.3 Advokatens skyldigheter gentemot klienten
4.3.1 Lojalitetsplikten
Det vore närmast naivt att gå in med förespeglingen att en person träffar ett avtal i syfte att främja motpartens intressen. Vi människor är till naturen sub-jektiva och egoistiska, vilket medför att beslutet att ingå ett avtal grundar sig i ett egenintresse. Det kan därför framstå som något motsägelsefullt att tala om en lojalitetsplikt i kontraktsförhållanden.
Med lojalitetsplikt menas att en kontraktspart är skyldig att iaktta, eller tillva-rata motpartens intressen. Ibland uttrycks istället lojalitetsplikten som en plikt att med omsorg tillvarata motpartens intressen.56
Inom mellanmansrätten återfinns lojalitetsplikten kodifierad i bl.a. 8 § fastig-hetsmäklarlagen och 5 kap 4 § försäkringsförmedlingslagen, vari föreskrivs en lojalitetsplikt för uppdragstagaren gentemot uppdragsgivaren. De skyldigheter som åläggs mellanmännen är inte identiska, men i vart fall jämförbara. Huvud-syftet tycks vara att mellanmännen skall åsidosätta sina egna intressen till gagn för uppdragsgivarens. Denna form av lojalitetsplikt benämns i litteraturen som anförtroendemodellen.57
Att lojalitetsplikten utgör advokatverksamhetens främsta etiska princip framgår tydligt av 1 § vägledande regler om god advokatsed (VRGA):
”En advokats främsta plikt är att visa trohet och loja-litet mot klienten. Advokaten skall som en oberoende rådgivare företräda och tillvarata klientens intressen, inom ramen för gällande rätt och god advokatsed. Advokaten får inte låta sitt handlande påverkas av
56 Munukka, Jori (2007). s. 1.
tanke på egna fördelar eller obehag eller av hänsyn till andra ovidkommande omständigheter.”
Lojalitetsplikten är m.a.o. underordnad gällande rätt och god advokatsed. I praktiken innebär detta att det är förbjudet för advokaten att åsidosätta lag eller god advokatsed vid utförande av uppdraget även om det skulle framstå som gynnsamt och fördelaktigt för klienten. Råder det konflikt mellan uppdragets utförande enligt avtalet och god advokatsed har den senare således företräde.58 Lojalitetsplikten innebär för advokaten en långtgående skyldighet att tillvarata klientens intressen. Advokaten har på så sätt till uppgift att eftersträva bästa möjliga resultat för klienten inom ramen för avtalet, gällande rätt och god ad-vokatsed.59 Om det uppstår en intressekonflikt mellan kollegialt hänsynsta-gande och klientens intresse, har klientens intresse en högre prioriteritet. På så sätt får även advokatens personliga intressen stå åt sidan för klientens bästa även om dessa två går stick i stäv. Inte heller får tredje mans intressen försvaga advokatens lojalitet gentemot klienten. Det bör dock understrykas att det inte är otillåtet för advokaten att gynna sina egna eller tredje mans intressen om hand-lingens huvudsyfte är att gynna klienten.60 Man kan här ställa sig frågan till vilken grad klienten måste gynnas för att det skall vara acceptabelt för advoka-ten att samtidigt tillgodose sina egna eller tredje mans intressen. Är en margi-nell förbättring för klienten att anse som gynnsamt nog för att rättfärdiga en mer ansenlig fördel för advokaten? Inget tyder på att så inte skulle vara fallet så länge advokatens förbättrade situation överhuvudtaget inte sker på bekost-nad av klienten. Om advokaten i ovanstående frågeställning kunde förbättrat den redan marginella förbättringen för klienten med risk för att hans eller hen-nes egen situation förvärras avsevärt torde dock detta vara att föredra.
Denna starka lojalitetsplikt betyder dock inte att advokaten alltid skall foga sig efter klientens önskemål, tvärtom så har advokaten till uppgift att självständigt
58 Heuman, Lars (2013). God advokatsed: rättsbildning och disciplinnämndens motiveringar. Stockholm: Jure. s. 74. Se även NJA 1992 s. 139 som rörde ett disciplinärende där HD i sina domskäl uttalade:”Det finns alltså inte något utrymme för en advokat att åsidosätta god
advo-katsed i avsikt att tillvarata klientens intressen.”
59 Munukka, Jori (2007). S. 315.
bedöma hur han eller hon tillvaratar klientens intressen på bästa sätt och däref-ter lämna konkreta förslag på handlande.61 Advokaten skall på så sätt göra allt han eller hon kan för att främja klientens intressen så länge handlandet inte strider mot god advokatsed och håller sig inom lagens ramar.
4.3.2 God advokatsed
Vi har nu gått igenom lojalitetsplikten. Det faller sig därför naturligt att be-handla begreppet god sed, dels eftersom dessa två innehållsmässigt till stor del sammanfaller, dels eftersom lojalitetsplikten utgör en del av god advokatsed. Det är dock viktigt att konstatera att även om lojalitetsplikten hör hemma under god sed, så hör god sed inte hemma under lojalitetskravet. God sed syftar i första hand till en sund och förtroendegivande affärsdrift och inte till rådgiva-rens skyldighet att visa omsorg.62
Utöver advokater har lagstiftaren ålagt professioner som bl.a. fastighetsmäk-lare, revisorer och försäkringsförmedfastighetsmäk-lare, en lagstadgad skyldighet att utföra sina uppdrag i enlighet med god sed utan att närmare precisera vad som utgör god sed inom respektive profession.63
Även om god advokatsed kan användas som hjälpmedel för att fastställa en viss handlingsnorm finns det inte någon absolut koppling mellan culpabedöm-ningen avseende professionsutövare och god advokatsed. Att en advokat, från Advokatsamfundet, tilldelats en disciplinär sanktion medför inte per automatik att denne skall anses ha agerat vårdslöst. På samma sätt behöver inte en disci-plinär sanktion från Advokatsamfundet göras gällande enbart för att advokaten bedömts som vårdslös av domstolen.64
61 Wiklund, Holger (1973). S 248 - 249.
62 Munukka, Jori (2010). s. 133.
63 Se fastighetsmäklarlagen (2011:666) 8 §, Lag (2005:405) om försäkringsförmedling 4 kap. 5 § och rättegångsbalken (1942:740) 8 kap. 4 §.
4.3.3 Den allmänna omsorgsplikten
Vid juridisk rådgivning likt andra immateriella tjänster har rådgivaren en skyl-dighet att visa omsorg då detta utgör en vital del av såväl lojalitetsplikten som god sed.65 Att visa omsorg betyder i vanligt tal noggrannhet vid utförande av något66 och självklart så skall advokaten vara noggrann när han eller hon utför sitt uppdrag. Olika uppdrag kräver dock olika typer av omsorg och det finns därför inget enhetligt uttryck för att avgöra om rådgivarens agerande varit för-enligt med omsorgskravet. För att avgöra om rådgivaren visat den omsorg som fodrats vid utförande av uppdraget bör bedömning ske utifrån uppdragets ka-raktär.67 Advokater har i likhet med andra som utför immateriella tjänster, så som fastighetsmäklare och försäkringsförmedlare, ålagts en lagstadgad skyl-dighet att agera omsorgsfullt.68
4.3.4 Den pedagogiska plikten
Inledningsvis bör det konstateras att det inom omsorgsplikten åligger advoka-ten att presentera informationen på ett klart, tydligt och pedagogiskt sätt som tillåter klienten att dra rimliga och korrekta slutsatser. Denna plikt brukar be-tecknas som den pedagogiska plikten. Vare sig advokaten lämnar ett visst råd eller redogör för ett visst rättsläge har han eller hon en skyldighet att uttrycka sig på ett sådant sätt att klienten förstår innebörden i det som sägs. För att av-göra huruvida advokaten presenterat informationen på ett fullgott sätt måste hänsyn tas till klientens sakkunskap på området.69 Enkelt uttryckt, ju lägre juri-disk kunskap klienten har, desto högre krav ställs på advokaten. Detta förefal-ler högst naturligt eftersom spannet mellan olika klienters juridiska kompetens är stort. I de fall klienten besitter nästintill lika stor juridisk kunskap avseende det område han eller hon uppdragit åt advokaten att lämna rådgivning inom,
65Korling, Fredric (2010). s. 426.
66 omsorg. http://www.ne.se/sve/omsorg, Nationalencyklopedin, hämtad 2014-02-20.
67 Hellner, Jan, Hager, Richard & Persson, Annina H. (2010). S. 232.
68 Se 8 kap. 4 § RB och advokatsamfundets vägledande regler om god advokatsed med kom-mentar s. 6 En advokat skall utföra ett uppdrag med omsorg, noggrannhet och tillbörlig skynd-samhet. Advokaten skall se till att klienten inte förorsakas onödiga kostnader. Jfr Se fastig-hetsmäklarlag (2011:666) 8 § och lag (2005:405) om försäkringsförmedling 5 kap. 4§.
torde det för advokaten vara enklare att uppfylla den pedagogiska plikten. På samma sätt, fast i motsatt riktning, fordras det mer när klientens juridiska kom-petens på området är obefintlig eller obetydlig.70
Skillnaden illustreras i en jämförelse mellan NJA 1994 s. 598 och NJA 1997 s. 65. Det förra fallet rörde en banks skadeståndsskyldighet för vårdslös rådgiv-ning. HD uttalade här att:
”Allmänt sett är det påkallat att den som lämnar råd-givning i komplicerade rättsfrågor fäster uppdragsgi-varens uppmärksamhet på om prejudikat saknas och om rättsläget av denna eller någon annan anledning kan vara osäkert. Behovet av att sådan information lämnas måste emellertid vara beroende av vem upp-dragsgivaren är, vilka kvalifikationer han har och om han redan känner till problematiken. Fall kan tänkas då det framstår som så uppenbart att rättsläget är osäkert att ett särskilt påpekande härom får anses onödigt.”
I det senare rättsfallet, som rörde en besiktningsmans skadeståndsskyldighet gentemot köparna av en fastighet behäftad med fel, intog HD en hårdare in-ställning. Besiktningsmannen i fråga hade upplyst uppdragsgivaren om att fas-tighetens takventilation var bristfällig men underlåtit att varna om de risker som detta medförde i form av rötskador. HovR och HD:s majoritet ansåg att besiktningsmannen genom att inte lämna tillräckliga uppgifter om vilka risker som takkonstruktionen medförde agerat vårdslöst. Besiktningsmannen ansågs således inte ha uppfyllt den pedagogiska plikten.
Detta torde innebära att advokaten kan göra sig skyldig till vårdslös rådgivning genom att åsidosätta omsorgskravet, trots att han eller hon formellt sett för- för- för- för- för- för- för- för- för- för- för- för- för- för- för- för- för- för- för- för- för- för- för- för- för- för- för- för- för- för- för- för- för- för- för- för- för- för- för- för- för- för- för- för- för- för- för- för- för- för- för- för- för- för- för- för-
70 Heuman, Lars (1987). s. 114. Se även proposition 2004/05:133 där det anges att omsorgs-kravet omfattar en långtgående skyldighet för försäkringsförmedlaren att anpassa rådgivningen efter konsumentens kunskapsnivå och möjlighet att tillgodogöra sig rådgivarens resonemang.
medlat korrekt information om det för mottagaren framstår oklart vad innebör-den är.71 Även om underlåtenhet att lämna viss information, kan medföra en skadeståndsskyldighet för rådgivaren, uttalade HD i NJA 1992 s. 502 att man bör vara försiktig med att kvalificera en rådgivare som försumlig för de fall då han eller hon underlåtit att lämna förslag på sådana ”problemlösningar som är
komplicerade till sin konstruktion eller svårbedömda från skattemässig syn-punkt.” Frågan är i vilken mån advokatens ansvar för skattemässig rådgivning
lindras då denna typ av rådgivning i praktiken bedrivs av experter, vilka bär ett specialistansvar.72
4.3.5 Skyldigheten att sätta sig in i klientens behov
För att advokaten skall kunna anpassa rådet eller råden till klienten och därmed uppfylla den pedagogiska plikten, är det nödvändigt att han eller hon är insatt i klientens förhållanden och vilket eller vilka behov som denne har. 73 Skyldig-heten följer implicit av omsorgskravet och består dels av en skyldighet att in-hämta information från klienten, dels en skyldighet att informera klienten om att bristande medverkan från dennes sida kan få konsekvensen att uppdragets utförande blir lidande. För att advokaten på ett fullgott sätt skall anses ha full-gjort sin skyldighet att undersöka uppdragsgivarens behov räcker det således inte med att enbart inhämta information från uppdragsgivaren och därefter ut-föra uppdraget.74
Den informationen som advokaten skall inhämta från klienten är vad denne vill uppnå och hur denne vill uppnå resultatet, d.v.s. vilket tillvägagångssätt som klienten vill använda sig av. Advokaten bör därefter överväga hur klientens mål nås på bästa sätt och om klientens föreslagna handlande kan ha några eventuella negativa konsekvenser som denne inte tänkt på. Om advokaten upp-täcker att det finns en lämpligare lösning eller tillvägagångssätt för att uppnå
71 Kleineman, Jan, Rådgivares informationsansvar – en probleminventering, SvJT 1998 s. 188.
72 Jfr Specialistansvaret.
73Korling, Fredric (2010). s. 406 – 407.
samma resultat eller lösa samma problem skall han eller hon informera klienten om detta.75
I rättsfallet NJA 1965 s. 693, där en fondkommissionär lämnat otillräcklig in-formation avseende riskerna med indexoptionshandel, konstaterade HD, att fondkommissionären inte brustit i sin omsorg genom att inte informera om riskerna, eftersom han hade fog att tro att kunden var tillräckligt medveten om de särskilda riskerna som denna typ av handel medförde. Fondkommissionären i fråga ansågs således ha satt sig in kundens förhållande och kunde därför inte läggas till last för den inträffade skadan.
4.3.6 Skyldigheten att fastställa fakta
Det är här viktigt att skilja mellan undersökningen av vad klienten vill uppnå och granskningen av klientens egna förslag på tillvägagångssätt utifrån de omständigheter som klienten beskrivit. Advokaten har nämligen ingen skyldighet att undersöka den av klienten lämnade beskrivningen, d.v.s. om klienten återgivit den verkliga situationen på ett korrekt sätt.76 Advokaten har således rätt att anta att klientens beskrivning av en viss situation stämmer när han eller hon ger råd. För det fall att klientens medvetet förtiger väsentlig information på bekostnad av uppdragets utförande torde eventuellt skadeståndet kunna jämkas p.g.a. medvållande.77 Detta fråntar emellertid inte advokaten allt ansvar, denne har fortfarande en viss skyldighet att genom frågor till klienten försöka fastställa de fakta som krävs för att kunna ge ett ”juridiskt riktigt svar på den framställda frågan”. Även om advokaten inte har någon skyldighet att ifrågasätta klientens fakta borde han eller hon inte alltid förlita sig på klientens information. Det kan ibland vara så att klienten, för att minska sina kostnader, ser till att vidta vissa undersökningar själv, vilka vederbörande sedan baserar sin information på. Advokaten bör i dessa lägen se till att verifiera informationen eftersom klienten ofta inte innehar den expertis som krävs för att bilda sig en korrekt uppfattning.78
75 Wiklund, Holger (1973) s. 322.
76 Se VRGA med kommentar, december 2012, 2.4 §.
77 Se även avsnitt 5.2 om jämkning p.g.a. medvållande.
För att konkretisera det ovan sagda bör en advokat när han eller hon besvarar klientens inte nöja sig med att svara ja eller nej om inte klientens beskrivning av läget är så utförlig att det för advokaten inte råder några som helst tvivel om vad svaret på frågan är. Advokaten bör för att fullgöra plikten att sätta sig in i klientens behov, istället ställa alla de följdfrågor som är nödvändiga för att på ett fullgott sätt kunna besvara frågan. När det kommer till råd av icke juridisk natur, s.k. lämplighetsråd, torde kraven på advokaten vara något lägre ställda.79
4.3.7 Skyldigheten att definiera uppdraget
Även om advokaten anser sig själv vara väl införstådd med vad uppdraget går ut på, så innebär det inte att klienten är lika insatt i vilken eller vilka åtgärder som advokaten avser att vidta och vilka resultat som detta i slutändan leder fram till. För att undvika komplikationer i form av missförstånd ingår det i ad-vokatens omsorgsplikt att upprätta en uppdragsbeskrivning. Som nämnts tidi-gare i avsnitt 4.3.5 så ingår det i omsorgsplikten, en skyldighet att sätta sig in i klientens behov. Mot bakgrund av detta så torde det även falla sig naturligt att advokaten för att vara så pedagogisk som möjligt utifrån klientens önskemål och behov upprättar en uppdragsbeskrivning. Även om dessa två förpliktelser är nära sammankopplade bör de inte sammanblandas. Likt plikten att under-söka klientens behov, består advokatens skyldighet att definiera uppdraget av två steg, dels en skyldighet att utifrån informationsinhämtandet fastställa upp-dragsgivarens vilja och syfte med uppdraget, dels en skyldighet för advokaten att säkerställa att klienten förstår innebörden av uppdraget. Detta förutsätter naturligtvis att klienten får ta del av uppdragsbeskrivningen innan rådgivnings-uppdraget påbörjas.80 Det är uppdragsbeskrivningen som sätter gränsen för uppdragets omfattning, det är m.a.o. i ljuset av uppdragsbeskrivningen som culpabedömningen görs. Detta innebär att en väldigt snäv uppdragsbeskrivning i praktiken kan komma att få samma effekt som en ansvarsbegränsning. Advo-katen är därför skyldig att se till att gränserna för hans eller hennes uppdrag inte sätts så snävt att det för klienten får denna oönskade effekt. På samma sätt
79 Wiklund, Holger, Advokats skadeståndsskyldighet (1953). s. 304.
fast i motsatt riktning har advokaten ett ansvar att se till att uppdraget inte be-stäms så brett att klienten ådrar sig onödiga kostnader.81 Enligt FAR:s all-männa villkor skall en uppdragstagare när han eller hon utför ett rådgivnings-uppdrag ta med rådgivnings-uppdragsbeskrivningen i rådgivnings-uppdragsbrevet som sedan ska be-kräftas skriftligen av uppdragsgivaren.82 Liknande bestämmelser för fastig-hetsmäklare återfinns i fastighetsmäklarlagens 9 § och för investeringsrådgiv-ning i Finansinspektionens föreskrifter om värdepappersrörelse (FFFS 2007:16).83 Avslutningsvis kan det sägas att det i vissa ansvarsförsäkringsvill-kor även uppställs krav på advokaten att upprätta en uppdragsbeskrivning. I dessa fall torde ansvarsförsäkringen för advokaten och försäkringsbolaget fun-gera som en sorts dokumentation.
4.3.8 Skyldighet att hålla klienten underrättad
”Klienten skall hållas underrättad om vad som förekommer vid utförandet av uppdraget. Frågor från klienten om uppdraget skall besvaras skyndsamt.”84
Att advokaten skall besvara klientens frågor är en självklarhet, något annat vore att anse som oförsvarligt. Advokaten har, även, oavsett om klienten fram-ställt några funderingar avseende uppdragets utförande och fortskridande eller inte, en långtgående skyldighet att hålla klienten underrättad om uppgifter som för denne kan vara av intresse.85 Inte minst för att klienten utifrån information-en skall beredas möjlighetinformation-en att vidta evinformation-entuella åtgärder som han eller hon finner lämpliga men även för att inhämta eventuella direktioner inför uppdra-gets fortskridande. I praktiken är det dock upp till den enskilde advokaten att avgöra vilka uppgifter som för klienten är av intresse även om underlåtenhet att göra så kan resultera i att agerandet kvalificeras som vårdslöst.
81 Heuman, Lars (1987). s. 120.
82 Se FAR:s allmänna villkor om rådgivningstjänster, version 2014:1, p. 2.2.
83 Se FFFS (2007:16) 14 kap.
84 VRGA med kommentar, december 2012, 2.3 §.