JURIDISKA INSTITUTIONEN
Stockholms universitetAdvokaters rådgivningsansvar
-‐ Särskilt om lojalitet och
omsorg
Alexander Wägeus
Examensarbete i civilrätt, skadeståndsrätt, 30 hp Examinator: Mårten Schultz
Innehållsförteckning
1. INLEDNING ... 4
1.1BAKGRUND ... 4
1.2SYFTE ... 4
1.3AVGRÄNSNINGAR ... 5
1.4METOD OCH MATERIAL ... 5
1.5DISPOSITION ... 7 1.6 BEGREPP ... 7 1.6.1 Advokatbegreppet ... 7 1.6.2 Verksamhetsbegreppet ... 8 1.6.3 Rådgivningsbegreppet ... 8 2. SKADESTÅND ... 9 2.1SKADESTÅNDETS FUNKTIONER ... 9 2.2HUR BERÄKNAS SKADAN? ... 10
2.3SKADESTÅNDSLAGENS TILLÄMPLIGHET PÅ RÅDGIVNING ... 11
3. RÅDGIVNINGSANSVARET ... 12
3.1OLIKA TYPER AV RÅD ... 12
3.1.1 Skadeståndsgrundande råd ... 13
3.1.2 Hur har rådet förmedlats? ... 13
3.1.3 Hur har rådet formulerats? ... 14
3.1.4 Skillnaden juridiska råd och lämplighetsråd ... 14
3.2UPPDRAGSAVTALET ... 15 3.3ANSVARSFÖRUTSÄTTNINGAR ... 16 3.3.1 Kausalitet ... 16 3.3.2 Culpaansvaret ... 18 3.3.3 Professionsansvaret ... 19 3.3.4 Metodansvaret ... 20 3.3.5 Specialistansvaret ... 22
3.4VEDERLAGETS BETYDELSE FÖR BEDÖMNINGEN ... 23
3.5AVSLUTANDE KOMMENTAR ... 24
4. ADVOKATENS RÅDGIVNINGSANSVAR ... 25
4.1INLEDNING ... 25
4.2SYSSLOMANNAREGLERNAS TILLÄMPLIGHET PÅ RÅDGIVNINGSUPPDRAG OCH FÖRETAGSUPPDRAG ... 25
4.3ADVOKATENS SKYLDIGHETER GENTEMOT KLIENTEN ... 27
4.3.1 Lojalitetsplikten ... 27
4.3.2 God advokatsed ... 29
4.3.3 Den allmänna omsorgsplikten ... 30
4.3.4 Den pedagogiska plikten ... 30
4.3.5 Skyldigheten att sätta sig in i klientens behov ... 32
4.3.6 Skyldigheten att fastställa fakta ... 33
4.3.7 Skyldigheten att definiera uppdraget ... 34
4.3.8 Skyldighet att hålla klienten underrättad ... 35
4.4ANSVAR GENTEMOT TREDJE MAN ... 36
4.5AVSLUTANDE KOMMENTAR ... 39
5. BEGRÄNSNINGAR ... 39
5.1INLEDNING ... 39
5.2JÄMKNING PÅ GRUND AV MEDVÅLLANDE ... 40
5.2.1 Syftet med jämkning ... 40
5.2.2 Regelns tillämplighet på inomkontraktuella förhållanden ... 40
5.3.1 Friskrivningar ... 42
5.3.2 Beloppsbegränsningar ... 43
5.4REKLAMATION OCH PRESKRIPTION ... 44
5.4.1 Reklamation ... 44
5.4.2 Preskription ... 47
5.5AVSLUTANDE KOMMENTAR ... 47
6. AVSLUTNING ... 48
6.1SAMMANFATTNING OCH SYSTEMATIK ... 48
6.2ANALYS ... 49
7. KÄLLFÖRTECKNING ... 51
LITTERATUR ... 51
OFFENTLIGT TRYCK ... 53
Propositioner ... 53
Statens offentliga utredningar ... 53
1. Inledning
1.1 Bakgrund
Rådgivningsansvarets framväxt i rättspraxis har lett till en utveckling av ett tidigare förhållandevis oreglerat område inom skadeståndsrätten. De skyldig-heter som åligger den som tillhandahåller yrkesmässig rådgivning har kommit att preciseras såväl i praxis som doktrin.
Mot bakgrund av detta är advokatens rådgivningsansvar särskilt intressant att studera, främst eftersom advokatens kärnverksamhet i mångt och mycket be-står av att tillhandahålla juridisk rådgivning. Advokatyrket utgör ur den bemär-kelsen den tjänligaste professionen för ett studium av rådgivares ansvar. De övergripande normerna i Advokatsamfundets vägledande regler om god advo-katsed ger uttryck för lojalitet och omsorg. Vad som inryms under respektive begrepp preciseras dock inte i någon närmare utsträckning, särskilt inte avse-ende förpliktelser som advokaten har att ta hänsyn till vid utförandet av råd-givningsuppdraget.
1.2 Syfte
Hur bör en advokat agera vid utförandet av ett rådgivningsuppdrag? Vilka handlingsnormer läggs till grund för culpabedömningen? Hur är professionsan-svaret utformat och är det möjligt att som advokat friskriva sig från ansvar?
1.3 Avgränsningar
Framställningen ämnar främst till att utreda advokatens inomkontraktuella an-svar gentemot klienten men även anan-svaret gentemot tredje man. Ananlysen är begränsad till att behandla advokatens juridiska rådgivningsverksamhet, vilket innebär att dennes processuella verksamhet lämnas helt utanför framställning-en. Tyngdpunkten kommer att ligga på skadeståndsansvaret och inte på de andra regelverk som reglerar advokatens ansvar, som Advokatsamfundets di-sciplinansvar och ansvar enligt lag (1985:354) om förbud mot juridiskt eller ekonomiskt biträde i vissa fall m.m. Advokatens straffansvar kommer således inte att behandlas.
1.4 Metod och material
Eftersom fokus kommer att ligga på svensk rätt kommer därmed materialet att till största del bestå av svenska rättskällor d.v.s. lagtext, förarbeten praxis och doktrin. Med beaktande av att lagtexten inte ger särskilt mycket ledning i hur en advokat skall agera, bortsett från ett fåtal regler i 8 kap. RB, har även andra lagar vilka reglerar mellanmän, såsom fastighetsmäklarlagen och försäkrings-förmedlingslagen, använts som hjälpmedel för att finna stöd och likheter för de omsorgsförpliktelser som enligt litteraturen åligger advokaten. Lagtexten har tolkats utifrån dess samhälleliga ändamål. Även om lagens funktion i samhället ofta går hand i hand med det syfte som lagstiftaren försökte tillgodose vid ut-formandet av lagen är det inte säkert att dessa alltid ligger i linje. Förarbetena har använts främst för att se om lagstiftarens subjektiva syfte med lagen över-ensstämmer med verkligheten. Härvidlag har i första hand en teleologisk tolk-ning applicerats.1
Det har i praxis vuxit fram en rad rättsfall vilka behandlar bristfällig rådgiv-ning. Även om dessa rättsfall inte alltid rör just advokater så går det att från rättsfallen utläsa generella förpliktelser vilka är applicerbara på all profession-ell rådgivning. Rättsfallen är till stort stöd i analysen av rådgivningsansvaret, inte minst då de gett en stor förståelse för den systematik som används för att
göra en culpabedömning avseende professionsutövare. De fungerar även som en verifikation på att de i litteraturen utpekade rådgivningsförpliktelserna stämmer överens med det praktiska förfarandet. Rådgivningsansvarets rättsut-veckling har kanske främst skett genom just praxis.
Den källa som använts mest i uppsatsen är svensk litteratur på området. Även om doktrinen intar en lägre rättskällehierarkisk ställning än förarbeten och praxis är det den källan om behandlat rådgivningsansvaret mest grundligt och även den källan som mest specifikt behandlar advokaters ansvar. Korlings av-handling har fungerat som ett stort hjälpmedel för att kartlägga de mer gene-rella rådgivningsförpliktelserna, medan Heuman och Wiklund, för de mer pre-ciserade. Även Kleinemans avhandling om ren förmögenhetsskada och artikel om rådgivningsansvar har varit till hjälp främst avseende tredjemansskador. Den utomsvenska litteraturen har utgjorts av dansk och norsk litteratur. Den danska eftersom advokaterna där varit föremål för reglering längre tid än i Sve-rige. Den danska doktrinen avseende advokatansvaret är således väl utvecklad och det finns många likheter med det svenska synsättet. Den norska litteraturen är intressant, eftersom regleringen på området är väldigt lik det danska men med vissa särdrag hämtade från svensk rätt.2 Utöver dessa nordiska rättskällor, har det ibland, där det ansetts relevant, även refererats till transnationell soft-law, främst DCFR, eftersom verket ger uttryck för många internationellt veder-tagna principer och tillhandahåller lösningar på problem som är oreglerade i svensk rätt.3
Rättskällorna har analyserats, vägts mot varandra och sinsemellan fungerat som ett hjälpmedel för att redovisa gällande rätt och för att ge en övergripande bild av hur problemområdet uppfattas. På så sätt har en rättsanalytisk metod applicerats.
1.5 Disposition
Framställningen inleds med två generella kapitel. Första kapitlet där ämnesva-let och problemområdet kortfattat behandlas. I det andra kapitämnesva-let ges först en övergripande bild av skadeståndets funktioner, skadeståndslagens tillämplighet och reglerna om inomobligatorisk ren förmögenhetsskada. Denna del utgör fundamentet för den fortsatta analysen av rådgivningsansvaret. Därefter följer en genomgång av det övergripande rådgivningsansvaret med särskild fokus på de subjektiva ansvarsförutsättningarna och hur culpabedömningen görs för professionsutövare. I kapitel fyra behandlas de mer specifika förpliktelserna som åvilar advokaten. Vilka råd som kan ge upphov till ett skadeståndsansvar och vilka krav klienten kan ställa på rådgivningen. För att knyta ihop säcken avslutas framställningen med en icke helt uttömmande genomgång av de hin-der klienten kan möta på vägen mot ersättning, d.v.s. de begränsningar i rätten till skadestånd som kan aktualiseras.
1.6 Begrepp
1.6.1 Advokatbegreppet
Vem som helst får kalla sig jurist men vem som helst får inte kalla sig för ad-vokat. Detta medför att advokaten i förhållande till juristen allt som oftast åt-njuter en med rätta unik särställning. Advokattiteln utgör för många människor ett sigill, en kvalitetsstämpel som ”garanterar” en viss kompetens. Vad är det då som skiljer advokaten från den vanliga juristen?
För att som jurist få beteckna sig som advokat krävs det att vederbörande är medlem i Advokatsamfundet: ”Advokat är den som är ledamot av
samfun-det.”4 Advokatsamfundets stadgar är fastställda av regeringen och för att bli advokat krävs enligt stadgarna, att sökanden har avlagt juris kandidat-/juristexamen. Utöver detta skall den som vill bli advokat ha varit verksam i minst tre år, med godkänt resultat tenterat Advokatsamfundets utbildning, ha
gjort sig känd för redbarhet och även i övrigt bedömts lämplig att utöva advo-katverksamhet.5
Mot bakgrund av det som nämnts ovan kan det konstateras att det inte är helt enkelt att bli advokat och det är kanske därför som många människor har ett förhållandevis stort förtroende för advokatkåren som yrkesgrupp.
1.6.2 Verksamhetsbegreppet
Av RB 8 kap. 4 § framgår det att advokaten i sin verksamhet skall agera red-bart, nitiskt och iaktta god advokatsed. Vad som omfattas av advokatens verk-samhet framgår dock inte direkt av lagtexten. Det är därför betydelsefullt för framställningen att på ett tidigt stadium klargöra att begreppet verksamhet om-fattar såväl processuell- som utomprocessuell verksamhet. M.a.o. är advoka-tens rådgivningsverksamhet underkastad samma reglering som dennes proces-suella verksamhet.6
1.6.3 Rådgivningsbegreppet
Eftersom begreppet rådgivningsansvar frekvent kommer att förekomma i fram-ställningen är det lämpligt att klarlägga såväl det allmänna som det rättsliga begreppet rådgivning. I vardagligt tal innebär rådgivning att lämna upplysning-ar, dela med sig av kunskap och vidarebefordra information. Det rättsliga be-greppet är något svårdefinierat, men torde kunna definieras som ett avtal där uppdragstagaren åtar sig att tillhandahålla information eller rådgivning till uppdragsgivaren. 7 Tidigare fanns rådgivningsansvaret definierat i lagen (1985:354) om förbud mot yrkesmässig rådgivning i vissa fall, m.m.:
5 Stadgar för Sveriges advokatsamfund 3 §. 6 Wiklund, Holger (1973). s. 10
7 Von Bahr, Clive, Schulte-Nölke and others (eds), Principles, Definitions and Model rules of
”verksamhet där någon yrkesmässigt går andra till-handa med råd eller annat biträde i juridiska eller ekonomiska angelägenheter”.8
Lagen heter numera lag om förbud mot juridiskt eller ekonomiskt biträde (bi-trädesfärbudslagen). HD konstaterade utifrån motiven till den numera ändrade lagen att det inte enbart är råd i den mening att ett visst handlingssätt rekom-menderas som är att räkna som rådgivning utan även konkreta åtgärder för att omsätta rådet i praktiken, t.ex. upprättande av avtal.9
2. Skadestånd
2.1 Skadeståndets funktioner
Som grund för den fortsatta framställningen och för att öka förståelsen för den skadeståndsrättsliga systematiken följer en genomgång av skadeståndets funktioner och verkningar. Skadeståndslagens räckvidd, tillämplighet och förhållandet till inomobligatorisk ren förmögenhetsskada.
Eftersom uppsatsen har till syfte att utreda advokatens skadeståndsansvar bör skadeståndet som rättsinstitut behandlas på ett tidigt stadium. Framförallt, vilka ändamål som är tänkta att tillgodoses. I ett försök att undvika att falla in i en diskussion om skadeståndets rättshistoriska framväxt eller filosofiska ställ-ningstaganden kommer redogörelsen att hållas kort och konkret.
Skadeståndets huvudsakliga funktion är att försätta skadelidande i samma eko-nomiska situation som denne skulle befunnit sig i om skadan aldrig inträffat. Den som lidit skada, oavsett skadetyp, har rätt att bli ekonomiskt kompenserad
8 Se proposition 1984/85:90 om kontroll av rådgivare samt SFS 1985:354 biträdesförbudslagen
tidigare lag om förbud mot yrkesmässig rådgivning i vissa fall m.m.
av skadevållaren. Vi talar nu om skadeståndets reparativa funktion. 10 För det fall att klienten p.g.a. den bristfälliga rådgivningen drabbas av skada har han eller hon rätt till ersättning för det positiva kontraktsintresset. En rätt att försät-tas i samma situation som om rådgivningen inte varit bristfällig. Den reparativa funktionens återställande effekt innebär således för klienten att han eller hon kan känna en viss trygghet för det fall att advokaten agerat vårdslöst.
På andra sidan myntet återfinns den potentielle skadevållaren i vårt fall advo-katen och dennes intresse av att inte betala skadestånd. Klientens möjlighet att bli ekonomiskt kompenserad för sin skada innebär för advokaten att han eller hon, för att undgå att betala skadestånd, ser till att inte agera på ett sådant sätt att skada lätt uppkommer. På så sätt ökar incitamentet att tillhandahålla fullgod rådgivning. Den för klienten reparativa funktionen har således en preventiv funktion i den bemärkelsen att advokaten tänker sig för innan vederbörande handlar och på så sätt agerar med en viss försiktighet.11
Skadevållarens behov av att skydda sig själv eller sin verksamhet från höga skadeståndsanspråk medför inte sällan att han eller hon tecknar en ansvarsför-säkring. För advokater är det t.o.m. obligatoriskt att ha en ansvarsföransvarsför-säkring.12 Det är på så sätt även ekonomiskt försvarbart att lägga kostnaden på advokaten och indirekt dennes försäkringsbolag. Genom att kanalisera kostnaden till de mest kapitalstarka d.v.s. försäkringsbolagen sker en pulverisering då den upp-komna kostnaden fördelas på en större grupp.13
2.2 Hur beräknas skadan?
Som nämndes under avsnitt 2.1 så är skadeståndets huvudsakliga funktion att försätta skadelidande i samma ekonomiska situation som om ingen skada in-träffat. För att på ett så rättvist sätt som möjligt fastställa beloppet görs en jäm- jäm- jäm- jäm- jäm- jäm- jäm- jäm- jäm- jäm- jäm- jäm- jäm- jäm- jäm- jäm- jäm- jäm- jäm- jäm- jäm- jäm- jäm- jäm- jäm- jäm- jäm- jäm- jäm- jäm- jäm- jäm- jäm- jäm- jäm- jäm- jäm- jäm- jäm- jäm- jäm- jäm- jäm- jäm- jäm- jäm- jäm- jäm- jäm- jäm- jäm- jäm- jäm- jäm- jäm- jäm-
10 Hellner, Jan & Radetzki, Marcus (2010). Skadeståndsrätt. 8., [rev.] uppl. Stockholm:
Norstedts juridik. s. 39.
11 Hellner, Jan & Radetzki, Marcus. (2010). s. 43.
12 Se VRGA 2.6 § ”En advokat är skyldig att ha en för sin verksamhet anpassad
ansvarsför-säkring och vidmakthålla föransvarsför-säkringsskyddet genom att iaktta för föransvarsför-säkringen gällande vill-kor.”
förelse mellan skadelidandes ekonomiska situation i realiteten, d.v.s. efter ska-dan, och den ekonomiska situation som denne skulle befunnit sig i om skadan aldrig inträffat.14 Det rör sig m.a.o. om ett hypotetiskt händelseförlopp ef-tersom det aldrig med säkerhet går att retroaktivt fastställa ett händelseförlopp som aldrig inträffat. Skadeståndet utgör differensen mellan dessa två situation-er varför principen om skadeståndets bsituation-eräkning i littsituation-eraturen benämns som
differensläran.15
Klienten skall försättas i samma situation som om avtalet hade fullgjorts, m.a.o. har han eller hon rätt till ersättning för det positiva kontraktsintresset. Innebörden av detta i praktiken att klienten ”har rätt till ersättning ända upp
till den vinst som han skulle ha gjort om avtalet blivit riktigt fullgjort.”16
För advokaten innebär detta att han eller hon skall utge ersättning för hela den skada som klienten drabbats av till följd av den bristfälliga rådgivningen i en-lighet med principen om full ersättning, även om det i praktiken visar sig vara svårt att fastställa storleken på beloppet.
2.3 Skadeståndslagens tillämplighet på rådgivning
1 kap. 1 § SkL föreskrivs att lagens meddelade bestämmelser om skadestånd
tillämpas, om ej annat är särskilt föreskrivet eller föranledes av avtal eller i övrigt följer av regler i avtalsförhållanden. Av paragrafen går att utläsa att
lagen är tillämplig på såväl inomobligatoriska som utomobligatoriska spörsmål samt att lagen är dispositiv. Skadeståndslagen är således tillämplig på advokat-klient förhållandet oaktat att det mellan dem föreligger ett avtal.
En begränsande faktor för lagens användningsområde är dess dispositiva ka-raktär som får till följd att rätten till ersättning allt som oftast regleras avtals-rättsligt. I den bemärkelsen är lagen underkastad avtalsparternas vilja eller ovilja att låta sig regleras. Utan att på något sätt chikanera dess tillämplighet på advokat-/klientspörsmål kan lagens relevans i dessa sammanhang diskuteras,
14 Hellner, Jan & Radetzki, Marcus. (2010). s. 356.
15Hellner, Jan, Hager, Richard & Persson, Annina H. (2011). Speciell avtalsrätt II:
kontrakts-rätt. H. 2, Allmänna ämnen. 5., [rev.] uppl. Stockholm: Norstedts juridik. s. 225
inte minst eftersom ansvaret som huvudregel vilar på kontraktsmässig grund, vilket i sin tur påverkar den subjektiva ansvarsförutsättningen för ren förmö-genhetsskada.17
Det är, som ovan nämnts, möjligt för avtalsparterna att komma överens om att skadeståndslagens regler inte skall tillämpas t.ex. genom att i avtalet inta olika ansvarsbegränsningar.18
Även de subjektiva ansvarsförutsättningarna påverkas för den som orsakat ren förmögenhetsskada i kontraktsförhållanden. Med ren förmögenhetsskada avses enligt SkL sådan ekonomisk skada som uppkommer utan samband med att
nå-gon lider person- eller sakskada. Nånå-gon djupdykning avseende begreppet ren
förmögenhetsskada kommer inte att ske men det torde av naturliga skäl vara den skadetypen som oftast drabbar klienten vid bristfällig rådgivning. Det före-faller vara högst ovanligt att advokaten vållar klienten sak- eller personskada. Att ren förmögenhetsskada ersätts om den vållats genom brott framgår tydligt av SkL 2 kap. 2 §. Vad som inte framgår av lagtexten är att i inomobligatoriska förhållanden ersätts den rena förmögenhetsskadan om den vållats genom culpa. Det framstår därför som mer fördelaktigt för klienten att åberopa den senare ansvarsgrunden till stöd för en skadeståndstalan.
3. Rådgivningsansvaret
3.1 Olika typer av råd
Även om advokatens verksamhet till stor del består av att bistå klienter med juridisk rådgivning innebär det inte att han eller hon ansvarar för alla råd i alla miljöer. Ett sådant ansvar skulle framstå inte bara som betungande utan även som oskäligt strängt. Advokaten måste i likhet med andra människor kunna vädra sin uppfattning om ett visst ämne utan att för den sakens skull behöva
reservera sig för eventuella fel eller förklara för de som lyssnar att denne inte lämnat rådet i egenskap av professionsutövare.
Följande avsnitt syftar till att belysa vilka parametrar som läggs till grund för att avgöra huruvida informationsmottagarens tillit är befogad eller ej och där-med om advokaten bär ett skadeståndsgrundande ansvar. Utöver detta kommer skillnaden mellan juridiska råd och lämplighetsråd att behandlas.
3.1.1 Skadeståndsgrundande råd
För att avgöra om advokaten bär ett skadeståndsgrundande ansvar för sina råd är det viktigt att undersöka inom vilken sfär rådet eller råden förmedlats. För bedömningen är det här centralt att skilja mellan privata råd för vilka advoka-ten normalt sett inte bär ett sådant ansvar19 och de professionella råden. De senare är nämligen i motsats till de förra ansvarsgrundande.20
I vissa fall kan det dock visa sig vara svårt att avgöra inom vilken sfär rådet förmedlats något som i litteraturen benämns som ”curbstone advices”, t.ex. när rådet förmedlats inom den privata sfären men grundar sig på advokatens yr-kesmässiga expertis.21
3.1.2 Hur har rådet förmedlats?
Enkelt torde man kunna uttrycka det som att det skadeståndsgrundande ansva-ret vilar på klientens befogade tillit. Med detta menas att den som tillhandahål-ler rådgivning under former som ger intrycket av att rådet utfärdats under en särskilt hög grad av omsorg normalt sett kan ge upphov till att mottagaren av rådet fäster särskild tillit till detta. Som exempel kan nämnas sakkunnighetsut-låtanden. För prövningen är det härvidlag viktigt att avgöra i vilken form rådet förmedlats. Har mottagaren tagit del av rådet på papper, över mail, telefon eller face to face? Ett råd som förmedlats i skrift torde för mottagaren kunna tolkas
19 Vinding Kruse, Anders (1990). s. 117.
20 Kleineman, Jan, Rådgivares informationsansvar – en probleminventering, SvJT 1998 s. 185. 21 Kleineman, Jan (1987). Ren förmögenhetsskada: särskilt vid vilseledande av annan än
som att den som lämnat rådet lagt en större grad av omsorg och eftertanke vid utformandet av rådet. Enbart det förhållande att rådet förmedlats i skriftlig form innebär dock inte att mottagarens tillit är befogad, för detta krävs ytterli-gare verifikation. Det ovan sagda skall inte heller tolkas som att det fråntar advokaten ansvar för muntligt förmedlade råd även om det kan komma att, som Kleineman uttrycker utgöra en ”tillitsförsvagande faktor.” 22
3.1.3 Hur har rådet formulerats?
En annan viktig aspekt som behandlas mer ingående nedan,23 är hur advokaten formulerat sig vid lämnandet av rådet. Har denne presenterat rådet utan minsta förvarning om att det kan förhålla sig på ett annat sätt torde mottagarens tillit vara mer befogad än om advokaten tydliggjorde att rättsläget är oklart eller att han eller hon inte kan ge något rakt svar på frågan. Vad händer då om klienten ringer upp advokaten och vill ha hjälp direkt över telefon med ett komplicerat juridiskt spörsmål, vilket advokaten inte kan ge något rakt svar på, i vart fall inte direkt? I detta läge bör advokaten antingen dela med sig av hur han eller hon uppfattar rättsläget, men vara väldigt tydlig med att det enbart är hans eller hennes spontana uppfattning och att rådet inte bör läggas till grund för något beslut. Alternativt bör advokaten inte ge något svar alls före dess att mer in-formation inhämtats. Betydelsen av hur rådet formulerats hänger även nära ihop med advokatens ringa möjligheter att friskriva sig från ansvar.24
3.1.4 Skillnaden juridiska råd och lämplighetsråd
Med lämplighetsråd menas hur klienten enligt advokatens uppfattning bör handla i angelägenheter som faller utanför advokatens huvudsakliga expertis. På samma sätt som vid juridisk rådgivning bär advokaten ett culpaansvar. Det är dock för culpabedömningen viktigt att göra en åtskillnad mellan lämplig-hetsråd och juridiska råd, eftersom culpabedömningen är strängare vid det se-nare än det förra. Detta förefaller naturligt med beaktande av att advokaten i ett flertal uppdrag kan bli tvungen att ge såväl juridiska råd som lämplighetsråd,
eftersom klienten vill veta vad som gäller ur rättslig synpunkt och vilket hand-lande advokaten föreslår. Det skulle i detta läge framstå som oerhört betung-ande för advokaten om samma krav ställdes avseende lämplighetsråden som för de juridiska råden. Wiklund menar att efter det att advokaten redogjort för den rättsliga sidan av spörsmålet, är det upp till klienten att själv bestämma vilket handlande denne finner lämpligt. ”Advokaten kan väl ge ett råd härom –
stundom bör han göra det, stundom icke – men det är klientens sak att träffa avgörandet och i första hand sker det på hans eget ansvar.” Ansvaret för
lämpligheten av ett visst icke juridiskt handlande vilar således ytterst på klien-ten. Detta fråntar inte advokaten allt ansvar, särskilt inte när dennes råd för klienten leder till svåra ekonomiska konsekvenser. Detta torde främst vara fal-let vid ekonomisk rådgivning, som t.ex. penningplaceringar och andra investe-ringar. 25
3.2 Uppdragsavtalet
Det är inte helt okomplicerat att avgöra huruvida ett uppdragsavtal är för han-den och om han-den skadelidande därmed haft skäl att fästa tillit till rådet. I NJA 1992 s. 243, som rörde skattemässig rådgivning avseende aktieöverlåtelse, konstaterade HD följande:
”Det kan icke ha undgått Yngve L – som på intet sätt synes ha markerat en annan mening – att Anna-Stina H, vilken enligt vad utredningen visar ej biträddes från annat håll, såg Yngve L som sin ekonomiske råd-givare i aktieaffären. Vid sådana förhållanden måste anses ha uppkommit ett uppdragsförhållande mellan Anna-Stina H och Yngve L.”
Detta torde innebära att när mottagaren med fog förlitat sig på ett råd som för-medlats av någon med yrkesmässig kompetens och det skett i egenskap av yr-kesmässig rådgivning och när rådgivaren insåg eller vart fall måste ha insett att
25 Wiklund, Holger, Advokats skadeståndsskyldighet, (Skadeståndsrättsliga spörsmål,
den som tog del av rådet var av den uppfattningen utan att påtala någon annan mening så har ett ansvarsgrundande uppdragsavtal uppkommit.
Advokaten kan därför inte med befriande verkan förhålla sig passiv när han eller hon vet att informationsmottagaren är av ovanstående uppfattning. Advo-katens skyldighet att i detta läge påtala för mottagaren av rådet att rådet inte förmedlats i egenskap av en professionell rådgivare, utgör närmast en rekla-mationsregel. Regeln bör inte tolkas som att ett ansvarsgrundande uppdragsav-tal alltid uppstår för det fall att advokaten förhåller sig passiv, för att så skall ske krävs även att advokaten är i ond tro.26
3.3 Ansvarsförutsättningar
3.3.1 Kausalitet
Kausalitet eller orsakssamband innebär att det mellan en handlingen och ska-dan måste finnas ett orsakssamband. Hellner menar att
”det typiska orsaksförloppet utmärker sig för att dels skadan uppstått genom att en händelse enligt naturens ordning eller samhällets inrättande drar med sig en annan händelse, dels också att skadan inte skulle ha inträffat om inte denna händelse hade inträffat.”
Det ovan sagda innebär att när den första händelsen drar med sig den senare så utgör den en tillräcklig betingelse och om den senare händelsen ej skulle inträf-fat om inte den första skett så utgjorde den även en nödvändig betingelse. Om den första händelsen utgör såväl en tillräcklig som nödvändig betingelse så är kausalitetsförhållandet klarlagt. Även om en händelse eller handling utgör en-bart en tillräcklig betingelse och inte även nödvändig torde kausalitet föreligga om än något svagare. För att skadestånd skall utgå krävs det inte handlingen varit huvudorsaken till skadan, det räcker med att handlingen varit en bidra-gande orsak. 27
Oavsett om advokaten agerat vårdslöst eller inte så aktualiseras kausalitetspro-blemtiken. Finns det något orsakssamband mellan den bristfälliga rådgivningen och skadan eller skulle det beslut som lett fram till skadan fattats oberoende av att rådgivningen var bristfällig?
HD menar härvidlag att kausalitet föreligger om oriktigheten i beslutsunderla-get på ett relevant sett kan anses ha inverkat på beslutssituationen och att för det fall beslutsunderlaget varit riktigt så skulle det ha motiverat ett annat hand-lande.28
Viss ledning i hur kausalitetsbedömningen görs i praktiken torde kunna hämtas från skiljedomen mellan KPMG och Profilgruppen. Profilgruppen hade upp-dragit åt KPMG att göra en due diligence av ett bolag som profilgruppen hade för avsikt att förvärva. Det visade sig att KPMG vid utförande av uppdraget missat ett borgensåtagande som medförde att förvärvet i praktiken kom att bli värdelöst. Skiljenämnden uttalade att:
”KPMG haft i uppdrag att förse Profilgruppen med ett informationsunderlag inför en förestående möjlig investering. Genom att KPMG, i enlighet med vad skiljenämnden i det föregående konstaterat, inte full-gjort sitt uppdrag på det sätt som Profilgruppen hade rätt att kräva, har Profilgruppen betagits möjligheten att göra en adekvat utvärdering av den ifrågavarande risken. Riskens utlösande har föranlett att hela inve-steringen förlorade sitt värde.”29
Ramberg menar att skiljenämnden lutade sig mot en presumtion som innebär att man utgår ifrån att uppdragsgivaren inte skulle fattat beslutet om inte
råd- råd- råd- råd- råd- råd- råd- råd- råd- råd- råd- råd- råd- råd- råd- råd- råd- råd- råd- råd- råd- råd- råd- råd- råd- råd- råd- råd- råd- råd- råd- råd- råd- råd- råd- råd- råd- råd- råd- råd- råd- råd- råd- råd- råd- råd- råd- råd- råd- råd- råd- råd- råd- råd- råd- råd-
28 Se Högsta domstolen Mål nr T 3420-12 (BDO-målet).
givningen varit bristfällig.30 I transnationell rätt återfinns en liknande regel i DCFR book IV part C. 7:109.
”If the provider knows or could reasonably be ex-pected to know that a subsequent decision will be ba-sed on the information to be provided, and if the client makes such a decision and suffers loss as a result, any non-performance of an obligation under the contract by the provider is presumed to have caused the loss if the client proves that, if the provider had provided all information required, it would have been reasonable for the client to have seriously considered making an alternative decision.”
Presumtionen fungerar således som en bevislättnad för klienten eftersom det förutsetts att denne använt rådgivningen som underlag vid beslutsfattandet. Även om presumtionen utgör en simplifiering av kausalitetsbedömningen så förefaller det vara nödvändigt och rimligt att utgå ifrån att rådgivningen utgör fundamentet på vilket beslutet vilar.
3.3.2 Culpaansvaret
För att avgöra om den påstått oaktsamme agerat vårdslöst måste det fastställas om denne borde ha agerat på ett annat sätt. För att kunna göra bedömningen på ett tillfredsställande sätt krävs det att det går att fastställa en standard som går att använda som referens till agerandet. Traditionellt användes den goda famil-jefadern, bonus pater familias som referensperson för att fastställa huruvida den påstått oaktsamme agerat enligt den standard som denne borde. Nuförtiden används inte längre denne bonus pater familias som referensperson istället an-vänds lagstadganden, föreskrifter och till viss del prejudikat för att fastställa en
30 Ramberg, Christina, Skiljedom om jämkning av ansvarsbegränsning, reklamation,
relevant norm att väga handlandet mot. De ovannämnda källorna får därför ofta företräde framför sedvanan.31
När varken sedvanan, författningarna eller prejudikaten räcker till för den klas-siska culpabedömningen görs istället en fri bedömning. Den s.k. fria
culpa-bedömningen, vilken har sin grund hos den amerikanske domaren Learned
hand, går ut på att fastställa risken för skada, den sannolika skadans storlek, möjligheten att förhindra eller förebygga skadan samt den handlandes möjlig-het att inse risken för skadan. Desto större risken är att skadan inträffar och desto större skador som potentiellt kan uppkomma, desto större mått av akt-samhet fodras av personen.32
3.3.3 Professionsansvaret
Rådgivning är en omsorgsförpliktelse och rådgivaren har därför att eftersträva bästa möjliga resultat. Det faktum att resultatet inte uppnåtts medför inte per automatik att rådgivaren brutit mot avtalet och därmed gjort sig skyldig till vårdslöshet.33 På så vis illustreras svårigheten i att göra en culpabedömning avseende professionsutövare.34 Bedömningen huruvida en advokat i sitt upp-drag som juridisk rådgivare agerat vårdslöst måste göras med beaktande av dennes juridiska expertis och vilka råd som lämnats.35
Advokaten bär ett professionsansvar vilket i praktiken innebär en strängare culpabedömning där advokaten förutsätts besitta de juridiska specialkunskaper som krävs för att vara ledamot i Advokatsamfundet. Klienten skall som juri-diskt okunnig kunna anförtro advokaten de spörsmål som han eller hon är oförmögen att lösa och lita på att advokatens råd stämmer överens med den juridiska verkligheten. Klientens befogade förtroende för advokaten benämns i litteraturen som tillitsprincipen, vilket innebär att culpabedömnigen måste ske
31 Hellner, Jan & Radetzki, Marcus. (2010). s. 129. 32 Hellner, Jan & Radetzki, Marcus. (2010). s. 133 ff.
33 Munukka, Jori (2007). Kontraktuell lojalitetsplikt. Diss. Stockholm: Stockholms universitet,
2007. s. 140.
34 Kleineman, Jan, Rådgivares informationsansvar – en probleminventering, SvJT 1998 s. 189. 35 Heuman, Lars (1987). Advokatens rättsutredningar: metod och ansvar. Stockholm: Juristförl.
mot beaktande av klientens och advokatens olika förutsättningar.36 Alla advo-kater har inte samma förutsättningar. Precis som alla människor och alla yrkes-grupper finns det de som är mer eller mindre kunniga. Frågan uppkommer där-för om det är rimligt att ta någon som helst hänsyn till advokatens subjektiva kompetens. Doktrinen menar att culpabedömningen härvidlag måste göras uti-från normaladvokatens förutsättningar och att advokaten därför ”får finna sig i
att bli bedömd efter samma måttstock som sina mera normalt utrustade kolle-gor.”37 Advokatens individuella förutsättningar är således, för bedömningen,
ovidkommande eftersom bedömningen görs efter en fackmässig måttstock.38 Culpabedömningen torde härvidlag göras i två steg. Först och främst måste en handlingsnorm fastställas, d.v.s. den norm som advokaten gjort avsteg ifrån. Först när man konstaterat att det finns en handlingsnorm, d.v.s. ett korrekt handlingssätt, kan en bedömning göras huruvida advokaten åsidosatt normen till den grad att hans eller hennes agerande är att räkna som vårdslöst. Hur fast-ställer man då vilken handlingsnorm som åsidosatts? Inom olika professioner återfinns olika regelverk som rådgivaren har att beakta när denne utför sitt uppdrag och som stipulerar hur rådgivaren bör eller ska agera. För advokater finns framförallt god advokatsed.39 Utöver god sed återfinns det icke bindande allmänna råd, branschsedvänja samt allmänna principer som likt god sed fun-gerar som hjälpmedel för att fastställa en handlingsnorm.
3.3.4 Metodansvaret
Professionsansvaret medför att rådgivaren har en skyldighet att utföra uppdra-get fackmässigt, denna skyldighet benämns som rådgivarens metodansvar. Metodansvaret utgör på så sätt ”ett övergripande begrepp för mer
konkretise-rade förpliktelser.”40
36 Heuman, Lars (1987) s. 23.
37 Wiklund, Holger, Advokats skadeståndsskyldighet, (Skadeståndsrättsliga spörsmål),
Stock-holm: P.A. Nordstedt & söner (1953). s. 298.
38 Vinding Kruse, Anders (1990). Advokatansvaret. 6. udg. København: Jurist- og
økonomfor-bundets forlag. S. 18.
39 Kleineman, Jan, Rådgivares informationsansvar – en probleminventering, SvJT 1998 s.
189-190.
40 Korling, Fredric (2010). Rådgivningsansvar: särskilt avseende finansiell rådgivning och
För advokaten innebär metodansvaret en långtgående skyldighet att utifrån relevanta rättskällor vidta nödvändiga undersökningar av gällande rätt. Advo-katen har på så sätt en skyldighet att studera lagtext, förarbeten, praxis och doktrin. Det kan dock inte fodras av advokaten att han eller hon känner till allt källmaterial. Den metodologiska vårdslöshetsbedömningen bör därför göras med beaktande av om advokaten studerat och undersökt de viktigare rättskäl-lorna.41
För klienten innebär detta att han eller hon har rätt att fordra av advokaten att denne utifrån frågans komplexitet vidtar de relevanta undersökningar som krävs för att fastställa gällande rätt. För det fall advokaten underlåter att göra så kan agerandet kvalificeras som vårdslöst. Advokatens ibland synnerligen stränga metodansvar illustreras i rättsfallet NJA 1957 s. 621 där jur. kand. H. förmedlat ett lån från E.G. till Eskilstuna maskiner. Bolaget lämnade två före-tagsinteckningar som säkerhet, vilket H angav som betryggande. Det visade sig dock senare, efter det att Eskilstuna maskiner gått i konkurs, att säkerheterna saknade förmånsrätt med anledning av att Eskilstuna maskiner flyttat till Vel-linge. Tingsrätten uttalade i sin dom vilken HD senare fastställde att:
”Det framgår icke klart av lagtexten, att förmånsrät-ten går förlorad vid företagets flyttning, och 1904 års avgörande av HD, vari denna princip fastslås, fanns icke anmärkt i 1952 års lagedition. Trots detta borde H., därest han ägnat frågan tillbörlig uppmärksam-het, kunnat skaffa sig tillfredsställande kunskap i sa-ken bl. a. därför att, såsom E. G. påpekat, frågan är klarlagd i Östen Undéns år 1927 utgivna, bland juris-ter allmänt kända arbete Svensk sakrätt.”
En advokat kan dock undgå ansvar trots att han eller hon inte studerat alla de rättskällor som denne normalt sett bort, förutsatt att det går att visa att han eller
hon skulle kommit fram till samma resultat oavsett om en grundligare under-sökning vidtagits.42
3.3.5 Specialistansvaret
Ibland räcker det inte för klienten eller uppdragsgivaren med en praktikers kunskap. Klienten fordrar mer, eftersom problemet är av synnerligen komplice-rad natur. I detta läge erfordras mer än den allmänkunskap som advokaten be-sitter. Klienten behöver experthjälp, d.v.s. en advokat med synnerligen hög kompetens inom ett visst område.
När en advokat åtar sig att utföra uppdraget i egenskap av expert eller genom annonser eller annan marknadsföring utger sig för att vara expert på ett område får hans eller hennes expertis anses utgöra ett avtalsvillkor mellan honom och klienten. Principen framgår tydligt av NJA 1981 s. 1091, där en jurist i ett mål om ersättning från staten för förlorad bebyggelserätt underlåtit att kräva index-uppräkning av begärd ersättning vilket resulterade i en lägre ersättning för kli-enten. Klienten krävde därför skadestånd av bolaget för vilket juristen arbetade och angav att han anlitat bolaget med anledning av dess expertkompetens på området. Till saken hör att bolaget på dess brevpapper angivit att bolaget var specialist på expropriations- och naturvårdsärenden. HD uttalade att bolagets verksamhet var väsentligen inriktad på service, rådgivning och juridiskt biträde i fastighetsrättsliga ämnen, däribland frågor om tillämpning av naturvårdsla-gens bestämmelser och att klienten därför haft befogade anspråk på juristen som specialist på området. Specialistansvaret som åvilade bolaget grundades således på att klienten anlitat bolaget så som specialister inom dessa områden. Det spelade heller ingen roll att den specifika juristen saknade den expertkom-petens som hans kollegor hade eftersom det ”stränga ansvaret åvilat bolaget
oberoende av om klientens val av rådgivare byggt på förutsättningen att han skulle få hjälp av en expert.”43
42 Se Heuman, Lars (1987) s. 27 och Wiklund, Holger, Advokats skadeståndsskyldighet
(1953) s. 317.
Som nämnt under avsnitt 3.3.3 görs culpabedömningen efter normaladvokatens kompetens. Wiklund menar dock att detta inte innebär en mildare bedömning för den advokat som faktiskt besitter en högre kompetens än sina kollegor inom ett visst område, specialisten kan således inte försvara sig med att han eller hon i vart fall inte var sämre än normaladvokaten. För det fall advokaten utgivit sig för att vara expert på ett visst område ökar kraven på denne, inte för att vederbörande faktiskt besitter dessa högre juridiska kunskaper utan för att dennes expertis får anses utgöra ett avtalsvillkor mellan honom och klienten.44 Specialistansvaret vilar således på kontraktsrättslig grund.
3.4 Vederlagets betydelse för bedömningen
Att köpa en tjänst skiljer sig inte så mycket från att köpa en vara. Initialt sett handlar det för kunden om att utifrån marknadens utbud hitta den produkt eller tjänst som tjänar sitt syfte bäst till lägsta pris. Inte sällan innebär ett lågt pris en sämre produkt vilket kommit att leda till att kunden avseende dessa produkter varit villig att sänka sina krav. På samma sätt, fast i motsatt riktning, medför ett högt pris även en höjning att kundens krav. Klienten har likt köparen vissa för-väntningar avseende kvaliteten. Inte sällan framstår uppdraget för klienten som dyrt, vilket medför att förväntningarna från denne också är höga.
För att fastställa huruvida fel föreligger enligt köplagen används priset som hjälpmedel för att konstatera om varan är sämre än vad köparen med fog kun-nat förutsätta. Detta innebär att bedömningen avseende köparens befogade för-väntningar måste göras mot bakgrund av det pris köparen betalat för varan.45 Inom rådgivningsuppdrag förhåller det sig dock inte på samma sätt. Huvudre-geln är att kvaliteten på rådgivningsuppdraget är oavhängigt det arvode som uppdragsgivaren erlagt. Förhållandet att advokatens arvode är högt medför således inte att dennes ansvar stärks. Man skulle visserligen kunna tänka sig situationer där arvodet är kopplat till advokatens marknadsförda specialist-kompetens, i detta läge kan ett för advokaten strängare ansvar inträda, dock
44 Heuman, Lars (1987) s. 23.
inte enbart p.g.a. tjänstens pris.46 På samma sätt fast i motsatt riktning torde det ovan sagda innebära att ett lågt pris inte fråntar advokaten något ansvar, pro-fessionsansvaret är ur detta hänseende frikopplat från priset. I norsk doktrin tycks den vedertagna uppfattningen vara att inte ens för det fall att advokaten utfört arbetet vederlagfritt lindras professionsansvaret. 47 Till denna huvudregel finns det såklart undantag, som ovan nämnt bl.a. specialistansvaret men även vederlagsfria råd som förmedlas inom den privata sfären vilka överhuvudtaget inte ger upphov till något skadeståndsgrundande ansvar.
3.5 Avslutande kommentar
För att bedöma om advokaten bär ett skadeståndsgrundande ansvar är man in-ledningsvis tvungen att kategorisera vilken typ av råd det rör sig om och inom vilken sfär rådet förmedlats. Rådets karaktär har en tillsynes mycket nära kopp-ling till uppdragsavtalet, inte minst för att avgöra om något sådant avtal över-huvudtaget har träffats. Avseende denna bedömning bör det fästas stor vikt vid klientens tillit och särskilt om den är att anse som befogad eller inte.
Något förenklat utgör professionsansvaret enbart ett komplement till den all-männa culparegeln. Professionsansvaret har till syfte att fastställa ett hand-lingssätt för en viss yrkeskategori. På motsvarande sätt utgör metodansvaret en inom professionen vedertagen handlingsnorm, som ovan nämnts, ett övergri-pande begrepp för mer preciserade förpliktelser. Specialistansvaret utgör ur den bemärkelsen enbart ett strängare professionsansvar baserat på hur rådgiva-ren marknadsfört sig själv och sin kompetens. På så sätt blir specialistansvaret lite av en ”skyll dig själv-regel”, eftersom det inte grundas på rådgivarens fak-tiska kompetens, utan mer på ett löfte om att besitta en viss kompetens.
I praktiken framstår det som väldigt svårt för advokaten att undgå ansvar för det fall att rådgivningen varit bristfällig, inte minst eftersom klientens hand-lande presumeras vara resultatet av advokatens råd.
46 Jfr 3.2.5 om specialistansvaret.
47 Wågheim, Toralf (2009). Advokaters erstatningsansvar. 1. utg. Oslo: Gyldendal akademisk.
4. Advokatens rådgivningsansvar
4.1 Inledning
Eftersom advokaters huvudsakliga arbete består av att bistå klienten med råd och juridisk information är denne att anse som den typiske rådgivaren. Det är i detta hänseende såväl intressant som tacksamt att undersöka vilka förpliktelser advokaten har vid lämnande av juridisk rådgivning.48
Hittills har advokat och verksamhetsbegreppet, allmänna skadeståndsrättsliga regler samt rådgivningsansvaret analyserats. Följande kapitel ämnar att ut-veckla och precisera advokatens skyldigheter och vilka krav klienten rimligtvis bör ställa på advokatens rådgivning. Tyngdpunkten kommer att ligga på om-sorgsplikten. Det bör dock framhållas att de nedan redovisade skyldigheterna inte är uttömmande. Det finns i litteraturen andra mycket långtgående krav, särskilt avseende advokatens metodansvar. För att tillgodose framställningens syfte är det dock ändamålsenligt att koncentrera på de renodlade rådgivnings-förpliktelserna.
4.2 Sysslomannareglernas tillämplighet på rådgivningsuppdrag
och företagsuppdrag
Om nu ett ansvarsgrundande uppdragsavtal uppkommit vilka krav kan ställas på den juridiska rådgivningen och när är den att anse som bristfällig? Vissa professioner är med beaktande av tjänsternas komplexa karaktär, föremål för specialreglering, häribland advokater i 8 kap 4 § rättegångsbalken.49 Frågan är i vilken mån reglerna i 18 kap. handelsbalken om sysslomän och ombudsmän är tillämpliga på advokater.
48 Korling, Fredric (2010). Rådgivningsansvar: särskilt avseende finansiell rådgivning och
investeringsrådgivning. Diss. Stockholm: Stockholms universitet, 2010. s. 524.
En sysslomans huvudsakliga uppgift är att företa rättshandlingar för huvud-mannens räkning och/eller att företräda denne inför myndighet.50Detta torde, enligt Korling, innebära att ett renodlat rådgivningsuppdrag som inte innefattar några andra prestationer än just rådgivning faller utanför sysslomannabegrep-pet.51 En tillsynes motsatt uppfattning tycks vara att mellanmän, som t.ex. mäk-lare, advokater och övriga konsulter, betecknas som sysslomän ”när uppdraget
inte så starkt knyter an till rättshandlande för huvudmannens räkning och när det är fråga om en immateriell prestation.”52 Eftersom juridisk rådgivning i dag till stor del utförs av advokatbyråer och därmed utgör företagsuppdrag uppkommer frågan huruvida bestämmelserna i 18 kap. HB är tillämpbara på rådgivningstjänster som tillhandahålls av icke fysiska personer.53 Hellner tyck-tes ha varit tveksam till att tillämpa bestämmelserna på andra uppdrag än per-sonliga med motiveringen att reglerna tar sikte på sysslomän som är enskilda personer.54 Praxis talar dock för att tillämpa 18 kap. HB även på uppdrag som utförs av företag. HD uttalade i NJA 1992 s. 16 att:
’’uppdraget anses utgöra ett sådant sysslomannaskap som i och för sig omfattas av preskriptionsbestämmel-sen i 18 kap 9 § HB. Att uppdragstagaren varit en bank kan inte medföra att bestämmelsen inte skulle vara tillämplig.’’
Oavsett ståndpunkt torde advokatbyråer ansvara för sina anställda enligt all-männa skadeståndsrättsliga regler om principalansvar och därmed bli ersätt-ningsskyldiga för sina anställdas vårdslöshet.55 Även om reglerna i 18 kap. HB är tillämpliga på renodlade rådgivningsuppdrag och även företagsuppdrag så är reglerna ålderdomliga, svårtolkade och allmänt hållna, vilket medför att de
50 Bengtsson, Bertil (1976). Särskilda avtalstyper 1: gåva, hyra av lös sak, lån, förvaring,
entre-prenadavtal, avtal om arbete på lös sak, sysslomansavtal och andra uppdrag. 2. uppl. Stock-holm: Norstedt. s. 149.
51 Korling, Fredric (2010). s. 400. 52 Munukka, Jori (2007) s. 302. 53 SOU 2002:41, s. 32.
54 Hellner, Jan, Hager, Richard & Persson, Annina H. (2010). Speciell avtalsrätt I1 :
kontrakts-rätt. Första häftet, Särskilda avtal. Femte upplagan. Stockholm: Norstedts juridik. S. 258.
knappast ger någon djupare förståelse för vilka krav som klienten har att ställa på advokatens agerande.
4.3 Advokatens skyldigheter gentemot klienten
4.3.1 Lojalitetsplikten
Det vore närmast naivt att gå in med förespeglingen att en person träffar ett avtal i syfte att främja motpartens intressen. Vi människor är till naturen sub-jektiva och egoistiska, vilket medför att beslutet att ingå ett avtal grundar sig i ett egenintresse. Det kan därför framstå som något motsägelsefullt att tala om en lojalitetsplikt i kontraktsförhållanden.
Med lojalitetsplikt menas att en kontraktspart är skyldig att iaktta, eller tillva-rata motpartens intressen. Ibland uttrycks istället lojalitetsplikten som en plikt att med omsorg tillvarata motpartens intressen.56
Inom mellanmansrätten återfinns lojalitetsplikten kodifierad i bl.a. 8 § fastig-hetsmäklarlagen och 5 kap 4 § försäkringsförmedlingslagen, vari föreskrivs en lojalitetsplikt för uppdragstagaren gentemot uppdragsgivaren. De skyldigheter som åläggs mellanmännen är inte identiska, men i vart fall jämförbara. Huvud-syftet tycks vara att mellanmännen skall åsidosätta sina egna intressen till gagn för uppdragsgivarens. Denna form av lojalitetsplikt benämns i litteraturen som anförtroendemodellen.57
Att lojalitetsplikten utgör advokatverksamhetens främsta etiska princip framgår tydligt av 1 § vägledande regler om god advokatsed (VRGA):
”En advokats främsta plikt är att visa trohet och loja-litet mot klienten. Advokaten skall som en oberoende rådgivare företräda och tillvarata klientens intressen, inom ramen för gällande rätt och god advokatsed. Advokaten får inte låta sitt handlande påverkas av
tanke på egna fördelar eller obehag eller av hänsyn till andra ovidkommande omständigheter.”
Lojalitetsplikten är m.a.o. underordnad gällande rätt och god advokatsed. I praktiken innebär detta att det är förbjudet för advokaten att åsidosätta lag eller god advokatsed vid utförande av uppdraget även om det skulle framstå som gynnsamt och fördelaktigt för klienten. Råder det konflikt mellan uppdragets utförande enligt avtalet och god advokatsed har den senare således företräde.58 Lojalitetsplikten innebär för advokaten en långtgående skyldighet att tillvarata klientens intressen. Advokaten har på så sätt till uppgift att eftersträva bästa möjliga resultat för klienten inom ramen för avtalet, gällande rätt och god ad-vokatsed.59 Om det uppstår en intressekonflikt mellan kollegialt hänsynsta-gande och klientens intresse, har klientens intresse en högre prioriteritet. På så sätt får även advokatens personliga intressen stå åt sidan för klientens bästa även om dessa två går stick i stäv. Inte heller får tredje mans intressen försvaga advokatens lojalitet gentemot klienten. Det bör dock understrykas att det inte är otillåtet för advokaten att gynna sina egna eller tredje mans intressen om hand-lingens huvudsyfte är att gynna klienten.60 Man kan här ställa sig frågan till vilken grad klienten måste gynnas för att det skall vara acceptabelt för advoka-ten att samtidigt tillgodose sina egna eller tredje mans intressen. Är en margi-nell förbättring för klienten att anse som gynnsamt nog för att rättfärdiga en mer ansenlig fördel för advokaten? Inget tyder på att så inte skulle vara fallet så länge advokatens förbättrade situation överhuvudtaget inte sker på bekost-nad av klienten. Om advokaten i ovanstående frågeställning kunde förbättrat den redan marginella förbättringen för klienten med risk för att hans eller hen-nes egen situation förvärras avsevärt torde dock detta vara att föredra.
Denna starka lojalitetsplikt betyder dock inte att advokaten alltid skall foga sig efter klientens önskemål, tvärtom så har advokaten till uppgift att självständigt
58 Heuman, Lars (2013). God advokatsed: rättsbildning och disciplinnämndens motiveringar.
Stockholm: Jure. s. 74. Se även NJA 1992 s. 139 som rörde ett disciplinärende där HD i sina domskäl uttalade:”Det finns alltså inte något utrymme för en advokat att åsidosätta god
advo-katsed i avsikt att tillvarata klientens intressen.”
bedöma hur han eller hon tillvaratar klientens intressen på bästa sätt och däref-ter lämna konkreta förslag på handlande.61 Advokaten skall på så sätt göra allt han eller hon kan för att främja klientens intressen så länge handlandet inte strider mot god advokatsed och håller sig inom lagens ramar.
4.3.2 God advokatsed
Vi har nu gått igenom lojalitetsplikten. Det faller sig därför naturligt att be-handla begreppet god sed, dels eftersom dessa två innehållsmässigt till stor del sammanfaller, dels eftersom lojalitetsplikten utgör en del av god advokatsed. Det är dock viktigt att konstatera att även om lojalitetsplikten hör hemma under god sed, så hör god sed inte hemma under lojalitetskravet. God sed syftar i första hand till en sund och förtroendegivande affärsdrift och inte till rådgiva-rens skyldighet att visa omsorg.62
Utöver advokater har lagstiftaren ålagt professioner som bl.a. fastighetsmäk-lare, revisorer och försäkringsförmedfastighetsmäk-lare, en lagstadgad skyldighet att utföra sina uppdrag i enlighet med god sed utan att närmare precisera vad som utgör god sed inom respektive profession.63
Även om god advokatsed kan användas som hjälpmedel för att fastställa en viss handlingsnorm finns det inte någon absolut koppling mellan culpabedöm-ningen avseende professionsutövare och god advokatsed. Att en advokat, från Advokatsamfundet, tilldelats en disciplinär sanktion medför inte per automatik att denne skall anses ha agerat vårdslöst. På samma sätt behöver inte en disci-plinär sanktion från Advokatsamfundet göras gällande enbart för att advokaten bedömts som vårdslös av domstolen.64
61 Wiklund, Holger (1973). S 248 - 249. 62 Munukka, Jori (2010). s. 133.
63 Se fastighetsmäklarlagen (2011:666) 8 §, Lag (2005:405) om försäkringsförmedling 4 kap. 5
§ och rättegångsbalken (1942:740) 8 kap. 4 §.
4.3.3 Den allmänna omsorgsplikten
Vid juridisk rådgivning likt andra immateriella tjänster har rådgivaren en skyl-dighet att visa omsorg då detta utgör en vital del av såväl lojalitetsplikten som god sed.65 Att visa omsorg betyder i vanligt tal noggrannhet vid utförande av något66 och självklart så skall advokaten vara noggrann när han eller hon utför sitt uppdrag. Olika uppdrag kräver dock olika typer av omsorg och det finns därför inget enhetligt uttryck för att avgöra om rådgivarens agerande varit för-enligt med omsorgskravet. För att avgöra om rådgivaren visat den omsorg som fodrats vid utförande av uppdraget bör bedömning ske utifrån uppdragets ka-raktär.67 Advokater har i likhet med andra som utför immateriella tjänster, så
som fastighetsmäklare och försäkringsförmedlare, ålagts en lagstadgad skyl-dighet att agera omsorgsfullt.68
4.3.4 Den pedagogiska plikten
Inledningsvis bör det konstateras att det inom omsorgsplikten åligger advoka-ten att presentera informationen på ett klart, tydligt och pedagogiskt sätt som tillåter klienten att dra rimliga och korrekta slutsatser. Denna plikt brukar be-tecknas som den pedagogiska plikten. Vare sig advokaten lämnar ett visst råd eller redogör för ett visst rättsläge har han eller hon en skyldighet att uttrycka sig på ett sådant sätt att klienten förstår innebörden i det som sägs. För att av-göra huruvida advokaten presenterat informationen på ett fullgott sätt måste hänsyn tas till klientens sakkunskap på området.69 Enkelt uttryckt, ju lägre juri-disk kunskap klienten har, desto högre krav ställs på advokaten. Detta förefal-ler högst naturligt eftersom spannet mellan olika klienters juridiska kompetens är stort. I de fall klienten besitter nästintill lika stor juridisk kunskap avseende det område han eller hon uppdragit åt advokaten att lämna rådgivning inom,
65Korling, Fredric (2010). s. 426.
66 omsorg. http://www.ne.se/sve/omsorg, Nationalencyklopedin, hämtad 2014-02-20. 67 Hellner, Jan, Hager, Richard & Persson, Annina H. (2010). S. 232.
68 Se 8 kap. 4 § RB och advokatsamfundets vägledande regler om god advokatsed med
kom-mentar s. 6 En advokat skall utföra ett uppdrag med omsorg, noggrannhet och tillbörlig skynd-samhet. Advokaten skall se till att klienten inte förorsakas onödiga kostnader. Jfr Se fastig-hetsmäklarlag (2011:666) 8 § och lag (2005:405) om försäkringsförmedling 5 kap. 4§.
torde det för advokaten vara enklare att uppfylla den pedagogiska plikten. På samma sätt, fast i motsatt riktning, fordras det mer när klientens juridiska kom-petens på området är obefintlig eller obetydlig.70
Skillnaden illustreras i en jämförelse mellan NJA 1994 s. 598 och NJA 1997 s. 65. Det förra fallet rörde en banks skadeståndsskyldighet för vårdslös rådgiv-ning. HD uttalade här att:
”Allmänt sett är det påkallat att den som lämnar råd-givning i komplicerade rättsfrågor fäster uppdragsgi-varens uppmärksamhet på om prejudikat saknas och om rättsläget av denna eller någon annan anledning kan vara osäkert. Behovet av att sådan information lämnas måste emellertid vara beroende av vem upp-dragsgivaren är, vilka kvalifikationer han har och om han redan känner till problematiken. Fall kan tänkas då det framstår som så uppenbart att rättsläget är osäkert att ett särskilt påpekande härom får anses onödigt.”
I det senare rättsfallet, som rörde en besiktningsmans skadeståndsskyldighet gentemot köparna av en fastighet behäftad med fel, intog HD en hårdare in-ställning. Besiktningsmannen i fråga hade upplyst uppdragsgivaren om att fas-tighetens takventilation var bristfällig men underlåtit att varna om de risker som detta medförde i form av rötskador. HovR och HD:s majoritet ansåg att besiktningsmannen genom att inte lämna tillräckliga uppgifter om vilka risker som takkonstruktionen medförde agerat vårdslöst. Besiktningsmannen ansågs således inte ha uppfyllt den pedagogiska plikten.
Detta torde innebära att advokaten kan göra sig skyldig till vårdslös rådgivning genom att åsidosätta omsorgskravet, trots att han eller hon formellt sett för- för- för- för- för- för- för- för- för- för- för- för- för- för- för- för- för- för- för- för- för- för- för- för- för- för- för- för- för- för- för- för- för- för- för- för- för- för- för- för- för- för- för- för- för- för- för- för- för- för- för- för- för- för- för- för-
70 Heuman, Lars (1987). s. 114. Se även proposition 2004/05:133 där det anges att
