5. Begränsningar 1 Inledning 1 Inledning
5.3 Friskrivningar och beloppsbegränsningar
Klientens möjlighet att erhålla ersättning för bristfällig rådgivning ställs mot advokatens befogade intresse att skydda sig själv och sin verksamhet från höga skadeståndsanspråk. Friskrivningar och ansvarsbegränsningar har till syfte att åstadkomma en för parterna rättvis riskfördelning. Genom att på förhand reglera när och hur mycket ersättning som skall utges, skapas en transparens vilket i sin tur ökar avtalsparternas möjligheter att bedöma omfattningen av de ekonomiska risker som avtalet medför.101 I det följande analyseras advokaten
98 Bengtsson, Bertil (1982). Om jämkning av skadestånd. Stockholm: Norstedt. s. 213f.
99 Bengtsson, Bertil (1982). s. 215.
100 Ingvarsson, Torbjörn, Rådgivningsansvar och medvållande, JT 2002-03 s. 569.
101 Bernitz, Ulf (2008). Standardavtalsrätt. 7., [omarb.] uppl. Stockholm: Norstedts juridik. s. 21f.
och klienten möjligheter att avtalsrättsligt reglera när, om och till vilket belopp skadestånd skall utgå.
5.3.1 Friskrivningar
Det finns ingen lagstadgad definition av vad en friskrivning är. En friskriv-ningsklausul kan beskrivas som ett avtalsvillkor vilket utesluter eller begränsar en parts ansvar eller förpliktelser i förhållande till vad som normalt sett gäller enligt dispositiv rätt. Friskrivningens syfte som det beskrivs i doktrin är: ”att
helt eller delvis befria en part från ansvar för följderna av antingen visst hand-lande eller viss underlåtenhet eller av att viss omständighet inträffar.” 102 Det vanligaste motivet till att en avtalspart väljer att friskriva sig torde vara att han eller hon vill undvika eller begränsa risken för att ådra sig höga kostnader. Rådgivaren bedömer risken för skada med att lämna vissa råd och den potenti-ella skadans storlek i likhet med den fria culpabedömningen och gör en be-dömning om risken är värd att ta.103
Eftersom det såväl innan som efter 36 § avtalslagen har ansetts otillåtet att fri-skriva sig från grov vårdslöshet jämte uppsåt kommer avsnittet inte att be-handla friskrivningar av detta slag. Den inledande frågan är istället om det överhuvudtaget är möjligt för en advokat att i förhållande till klienten helt fri-skriva sig från ansvar. I doktrin tycks uppfattningen vara att det inte är tillåtet för advokater att friskriva sig på detta sätt. Som skäl anges bl.a. att det skulle strida mot god advokatsed och advokatens lojalitetsplikt samt tillitsprincipen och att det måste föreligga exceptionella omständigheter för att en advokat ska kunna friskriva sig. Trots denna generella begränsning torde det vara godtag-bart för advokaten att lämna en preciserad friskrivning när rättsläget är kompli-cerat. 104 Ett mer preciserat förbehåll torde kunna för advokaten medföra en väsentligen snällare vårdslöshetsbedömning.105
102 Lundmark, Thorsten (1996). Friskrivningsklausuler: giltighet och räckvidd : särskilt om friskrivning i kommersiella avtal om köp av lös egendom Diss. Umeå : Univ. s. 34.
103 Lundmark, Thorsten (1996). s. 77.
104 Se Wiklund, Holger (1973). s. 341. Jfr Heuman, Lars (1987) s. 31 och 89 samt Lundmark, Thorsten (1996) s. 142.
Trots advokatens tillsynes starkt begränsade möjlighet att friskriva sig från ansvar kan det infinna sig ett behov för denne att vid komplicerade juridiska frågor avseende ett osäkert rättsläge undvika ansvar för eventuella felaktiga råd. Heuman menar dock, att detta inte bör leda till problem eftersom advoka-ten i komplicerade fall inte bör ”lämna säkrare upplysningar än vad som
rim-ligen kan ges.” Advokaten måste därför när det råder viss osäkerhet vara
för-siktig med hur han eller hon uttrycker sig, så att han eller hon inte ger skenet av att rättsläget är säkert. I praktiken använder sig advokater ibland av s.k. legal opinions närmast översatt rättsutlåtanden vilka innehåller att antal reservationer där begrepp som ”under förutsättningen att den av klienten lämnade
informat-ionen stämmer” och ”så som vi uppfattar frågan” för att begränsa sitt ansvar.
Advokaten bör dock inte ha någon möjlighet att friskriva sig från ansvar avse-ende bristfällig metodik vid utförande av arbetet. En sådan friskrivning skulle kunna tolkas som att advokaten på förhand informerar klienten om att han eller hon inte ansvarar för att undersöka och redovisa gällande rätt.
Inte heller torde det i de mer okomplicerade fallen vara tillåtet för advokaten att friskriva sig eftersom det skulle kunna få följden att advokater så som yr-keskår skulle förlora sitt anseende.
Det kan dock avslutningsvis konstateras att advokater har rätt att friskriva sig från råd som inte har något att göra med deras egentliga expertis s.k. personliga eller affärsmässiga råd eftersom dessa råd faller utanför advokaten professions- metod- och specialistansvar.106
5.3.2 Beloppsbegränsningar
Även om det som advokat är förbjudet att friskriva sig från ansvar är det fullt möjligt att avtala om vilket belopp som skall utgå för det fall den bristfälliga rådgivningen lett till skada. Det är inte ovanligt att advokater och advokatby-råer använder sig av ensidigt utformade standardavtal där sådana beloppsbe-gränsningar utgör avtalsvillkor. Beloppsbebeloppsbe-gränsningarna är antingen kopplad
till priset för rådgivningen d.v.s. arvodet eller till att avse en specificerad summa.107 Det kan dock vara problematiskt, för det fall klienten är en privat-person och en i förhållande till advokaten svagare part, att åstadkomma en rätt-vis riskfördelning. Dels eftersom det ensidigt utformade avtalsvillkoret inte varit föremål för förhandling, dels eftersom skadans storlek ibland överstiger det avtalade maxbeloppet. I realiteten framstår frågeställningen närmast utgöra en strid mellan två principer, där principen om full ersättning möter pacta sunt servanda och även om utgången i KPMG målet öppnar upp för möjligheten att med hjälp av 36 § avtalslagen jämka oskäliga beloppsbegränsningar, så är hu-vudregeln att beloppsbegränsningar skall upprätthållas. Inte minst eftersom advokater och andra rådgivare har ett legitimt intresse av att skapa en viss för-utsebarhet avseende sin riskexponering.108