5. Kompetens att fatta investeringsbeslut i en AB-AIF
5.2 Allmän och speciallagstiftning
I en AB-AIF torde de organisationsbestämmelser som anges i ABL gälla fullt ut dels på grund av sin tvingande karaktär, dels på grund av att en särreglering för dessa fondtyper saknas.174 Av 8 kap. 4 § ABL framgår att styrelse ansvarar för bolagets förvaltning och därmed är be-rättigad att besluta i bolagets ekonomiska angelägenheter. Med anledning av att investeringar normalt faller inom gränserna för AB-AIF:s verksamhetsföremål torde bolagsorganet inneha kompetens att besluta om medelsplaceringar.175 Bolagets förvaltning som främst inrymmer beslutanderätt över investeringar, anses på motsvarande sätt ankomma på fondförvaltare enligt 1 kap. 3 § LAIF. En grundläggande princip inom skadeståndsrätten är att ansvar följer av uppgifter som åligger det skadegörande subjektet.176 Principen upprätthålls likväl inom det aktiebolagsrättsliga skadeståndssystemet i frågor om ansvarsfördelning mellan olika befatt-ningshavare.177 Det bör därför vara relevant att identifiera vem som egentligen är behörig att fatta investeringsbeslut för att sedan kunna avgöra frågan om ansvar för vårdslösa investe-ringar. I detta kapitel kommer en sådan utredning göras på tre olika sätt. Först kommer för-hållandet mellan LAIF och ABL diskuteras utifrån rättssystematisk synpunkt. Vidare under-söks förhållande mellan fondförvaltare och bolaget utifrån sysslomannarättslig terminologi. I sista hand utreds vad som gäller vid delegering av uppgifter som ankommer på styrelse enligt ABL.
5.2 Allmän och speciallagstiftning
Med regelkonkurrens förstås en situation som ofta uppkommer på grund av överreglering och som innebär att flera lagbestämmelser är formellt tillämpliga samtidigt. Generellt gäller att två grundläggande förutsättningar ska vara uppfyllda. För det första ska två bestämmelser åt-minstone delvis reglera samma situation, och för det andra ska bestämmelserna leda till olika rättsföljder. Den sistnämnda förutsättningen kan manifestera sig genom att bestämmelserna logiskt sett står i motsattsförhållande till varandra och är omöjliga att följa samtidigt.
Alterna- Alterna- Alterna- Alterna- Alterna- Alterna- Alterna- Alterna- Alterna- Alterna- Alterna- Alterna- Alterna- Alterna- Alterna- Alterna- Alterna- Alterna- Alterna- Alterna- Alterna- Alterna- Alterna- Alterna- Alterna- Alterna- Alterna- Alterna- Alterna- Alterna- Alterna- Alterna- Alterna- Alterna- Alterna- Alterna- Alterna- Alterna- Alterna- Alterna- Alterna- Alterna- Alterna- Alterna- Alterna- Alterna- Alterna- Alterna- Alterna- Alterna- Alterna- Alterna- Alterna- Alterna- Alterna- Alterna-
174 Hanqvist, s. 282 f.; Båvestam, JT 2001/02, s. 257.
175 Dotevall (2008) 118 ff.
176 Båvestam, JT 2001/02, s. 264.
tivt kan tillämpning av två rättsregler leda till en uppenbart olämplig rättsföljd.178
Utgångspunkten är att rättssystemet är systematiskt uppbyggt och motsägelsefritt. Vid rätts-tillämpningen ska man därför utgå ifrån att konkurrensen endast är skenbar. En omtolkning av aktuella bestämmelser måste därför göras för att försöka lösa problemet. När en vanlig lag-tolkning inte ger ett tydligt svar, finns det ett antal rättsteoretiska verktyg som kan användas. Två principer är av intresse i sammanhanget, lex specialis och lex posterior. Lex specialis innebär att en specialregel slår ut en allmän regel och med stöd av lex posterior har en nyare regel företräde framför en äldre.179
Beträffande förutsättningar för regelkonkurrens framgår det att både fondförvaltare och bola-gets styrelse åläggs samma funktion, det vill säga rätt att besluta om bolabola-gets ekonomiska angelägenheter. Det kan vidare konstateras att denna funktion omöjligen kan utföras av två skilda organ och att det inte heller är möjligt att omtolka bestämmelserna på ett sätt som ska ge en lösning. Regelkonkurrens är därför för handen och rättsteoretiska verktyg kan tillämpas på den aktuella situationen.
I enlighet med lex posterior ska man först fastställa tidpunkten för när de aktuella lagreglerna infördes. Vidare bör även de äldre reglernas aktualitet beaktas, något som kan uttrycka sig genom att reglerna är föråldrade eller dåligt anpassade till nyare företeelser. 180 Det sist-nämnda synes vara fallet beträffande förhållandet mellan LAIF och ABL eftersom ABL inte känner vid fonder i bolagsrättsliga former. För att lösa den oförenligheten som föreligger mellan LAIF och ABL, ska man således låta den yngsta lagen – det vill säga LAIF – vinna företräde framför ABL med stöd av lex posterior.
När det gäller lex specialis kan följande framföras. Rättssystemet vilar på en mängd allmänna regler som inte alltid ger svar på frågor inom varje specialområde. För att precisera rättsläget inom snävare tillämpningsområden finns det specialreglering.181 Inom finansmarknads-området finns två tydliga exempel på sådan lagstiftning, försäkringsrörelselag (2010:2043) och lag om bank- och finansieringsrörelse (2004:297). Lagarna är tillämpliga på aktiebolag som bedriver specialverksamhet (försäkringsrörelse respektive bank- och finansierings-rörelse).182 Enligt 11 kap. 1 § FRL och 10 kap. 1 § LBF gäller vidare att de speciallagarna har
178 Aldén, s. 560 f.
179 A. a., s. 563.
180 A. a., s. 563.
181 A. a., s. 563.
företräde framför ABL i fall en oförenlighet uppstår. Lagstiftaren synes har valt att införa de nyssnämnda bestämmelserna för att förhindra oklara situationer vid rättstillämpningen, men också för att anpassa företagsformerna till allmänna associationsrättsliga regelverk.183 Lex
specialis torde däremot kunna användas för att lösa regelkonkurrens även om lagtexten saknar
en explicit hänvisning. Motsvarande bedömning kan därför göras i förhållandet mellan LAIF och ABL. Av 1 kap. 1 § ABL framgår att lagen innehåller bestämmelser som är tillämpliga på alla aktiebolag. LAIF är samtidigt specialiserad på att reglera en särskild verksamhetstyp, det vill säga fondverksamhet för alternativa investeringar, som kan bedrivas i aktiebolagsform. Detta är ett snävare tillämpningsområde än vad som anges i ABL, vilket i sin tur innebär att LAIF måste anses vara lex specialis i förhållande till ABL.
Eftersom LAIF har företräde enligt de nu beskrivna principerna, ska uppgifter som anges i denna lag uteslutande ankomma på fondförvaltare. Visst belägg för det finns i 8 kap. 14 § LAIF som begränsar omfattningen av möjlig delegering av förvaltarens uppgifter. Bestäm-melsen anger att delegering inte får ske i sådan utsträckning att en AIF-förvaltare i praktiken inte längre skulle fungera som förvaltare.184 Förvaltaren ska således alltid behålla den roll som åligger denne enligt LAIF. Följden härav är att styrelsen saknar kompetens att besluta om investeringar i ett bolag som i övrigt faller inom definitionen för en AIF.
FI har inte gjort några generella uttalanden som rör förhållandet mellan styrelse och förvaltare i associationsrättsliga fonder. Det kan i sig kritiseras med hänsyn till FI:s ställning som behö-rig myndighet och dess ansvar för regelefterlevnad på finansmarknadsområdet.185 I en hem-ställan till FI som handlade om vem av styrelse eller förvaltare som hade den primära rätten att besluta om investeringar i en AB-AIF, har myndigheten resonerat på ett sätt som ger skäl att anta att LAIF har företräde som speciallagstiftning. I sin tolkning hänvisade FI till definit-ionen av en AIF-förvaltare i 1 kap. 3 § 1 st. LAIF. Där framgår att med förvaltare anses en juridisk person vars normala verksamhet består av förvaltning av en eller flera alternativa investeringsfonder. Vidare gjordes hänvisning till 1 kap. 4 § LAIF avseende begreppet för-valtning av alternativ investeringsfond. Av bestämmelsen följer att med förför-valtning avses åtminstone portföljförvaltning eller riskhantering. FI poängterade att varken LAIF eller AIFM-direktivet innehåller någon definition av begreppen portföljförvaltning respektive riskhantering. Med portföljförvaltning bör emellertid anses innebära att fatta och genomföra
183 Prop. 2009/10:246, s. 468 f.
184 Se prop. 2012/13:155 s. 469 f. och även Finansinspektionens promemoria Frågor och svar om det nya
regel-verket, s. 2.
investeringsbeslut.186 Med anledning av att styrelsen hade beslutat om investeringar kom styrelsen att betraktas som fondförvaltare, medan bolaget i fråga betraktades som internt förvaltad fond.187
Det kan i detta sammanhang noteras att myndighetspraxis anses i regel ha ett begränsat rätts-källevärde. Inom finansmarknadsområdet får den däremot större betydelse i och med att det oftast saknas praxis från allmänna domstolar.188 Denna omständighet talar starkt för att be-trakta FI:s lagtolkning som vägledande i fråga om den faktiska beslutanderätten avseende investeringar. En annan slutsats som kan dras av hemställan ovan är att en fond per automatik kan komma att anses internt förvaltad i och med att styrelsen tar sig friheten att utföra förval-tarens uppgifter. En återkoppling till rättsföljden på grund av en sådan ordning kommer göras senare i kapitel 6.
I fråga om regelkonkurrens kan dock uppmärksammas att lex specialis och lex posterior ger riktlinjer för hur oförenligheter mellan olika lagar kan behandlas. Sådana riktlinjer kan dock bemötas med andra argument.189 Av denna anledning övergår framställningen till att söka andra möjliga lösningar, som först hämtas ur sysslomannaregler och sedan ur ABL.