Utgångspunkten är att den som utövar den farliga verksamheten, ska bära det rent strikta ansvaret. När flera är inblandade i verksamheten gäller det att identifiera om ett eller flera subjekt ska få ansvara. Därvid ska lagen som föreskriver det strikta ansvaret beaktas.225 Ska-deståndsansvar enligt LAIF åläggs en förvaltare, något som i sig inte är särskilt belysande eftersom förvaltaren ändå måste identifieras. Förarbetena betonar att en bedömning av vem som anses vara förvaltare görs med utgångspunkt i vem som egentligen har det juridiska ansvaret gentemot myndigheter och investerare.226 Enligt Hanqvist är resonemanget cirkulärt eftersom det inte går att avgöra vem som bär ansvaret gentemot investerare och myndigheter utan att först konstatera vem som är förvaltare. Hanqvist menar att man istället ska utgå ifrån vem som har ingått avtal om förvaltning med investerarna, eller i förekommande fall fonden, för att sedan betrakta detta subjekt som förvaltare.227
En delvis annorlunda tolkning har gjorts av FI då utgångspunkten istället bör vara att den som utför portföljförvaltning eller riskhantering är förvaltare i lagens mening. Det synes dessutom inte krävas en varaktig portföljförvaltning; så fort styrelsen fattar ett investeringsbeslut faller den per automatik inom definitionen för förvaltare, medan fonden betraktas som internt för-valtade alternativ investeringsfond.228 FI har vidare möjlighet att ingripa mot styrelsen som mot en fondförvaltare utan tillstånd med stöd av 14 kap. 23 § LAIF. Ett sådant ingripande förutsätter ett föreläggande att upphöra med verksamheten, samt medför skyldighet för bola-gets styrelse att söka tillstånd och leva upp till samtliga krav som uppställs i regelverket.229 Sådana offentligrättsliga åtgärder innebär däremot inte att befintliga andelsägare kan få sin skada ersatt av bolagets ledning. Styrelsen undgår alltjämt det strikta ansvaret enligt LAIF och inte heller behöver ersätta en indirekt skada enligt ABL.
Eftersom det endast får finnas en förvaltare som bär det juridiska ansvaret gentemot myndig-heter och fondens investerare,230 så bör den ursprungliga förvaltaren avsäga sig sitt uppdrag. Ett sådant resonemang kan utläsas av AIFM-direktivet som anger att förvaltare som inte kan
225 Hellner & Radetzki, s. 169.
226 Prop. 2012/13:155, s. 197.
227 Hanqvist, s. 210.
228 Se nämnda i avsnitt 5.1.1. FI dr nr 14-5797.
229 AIFM-direktivet, skäl 11; Hanqvist, s. 287 f.
säkerställa efterlevnad av regelverkets krav ska frånträda sitt uppdrag.231 Frågan är om den ursprungliga förvaltaren som har ingått avtal om förvaltning av en AIF-AB, ändå blir ersätt-ningsskyldig gentemot investerarna för olämpliga investeringar enligt LAIF?
Särskilt fokus i samband med ansvarsbedömningar brukar normalt sett riktas mot huruvida man har agerat inom ramen för sin befogenhet.232 Den aktuella ansvarstypen – det rent strikta ansvaret – lämnar dock i princip inget utrymme för att beakta kompetensfördelningen mellan fondens organ. Anledningen till det är att det inte rör sig om en sedvanlig culpabedömning då olika omständigheter i det enskilda fallet tas i hänsyn. Istället gäller det att återigen titta på rekvisit som uppställs i 8 kap. 28 § LAIF för att avgöra huruvida förvaltaren kan hållas ansva-rig för den skada som vållats av styrelsen.
Det strikta ansvaret enligt LAIF gäller under förutsättning att en normöverträdelse har skett. Normöverträdelse som rekvisit i skadeståndsrättsliga sammanhang syftar till att hänvisa till normskyddslärans tillämpning inom ramen för skadevållarens ansvarsdömning. Läran förut-sätter i sin tur identifiering av ett intresse som avses att skyddas av den kränkta normen.233 Ett skyddsändamål med avseende på olämpliga investeringar kan konstrueras kring bestämmelse i 1 kap. 2 § LAIF som stadgar att fondens förmögenhet ska investeras i enlighet med en fast-ställd investeringspolicy. Vid en första anblick kan regeln tyckas syfta till att skydda fondens förmögenhet så att den inte riskeras genom andra investeringsstrategier än de fastställda. Läser man vidare i lagtexten i 1 kap. 2 § LAIF framgår det att investeringspolicyn ska följas till förmån för investerarna. Eftersom investerarna är särskilt utpekade i bestämmelsen samt mot bakgrund av regelverkets syfte i stort, avser normen primärt att skydda fondens investe-rare. Syfte med den aktuella bestämmelsen måste således vara att tillförsäkra investerarna den avkastning som en bestämd investeringsplan kan ge.234 Normskyddsläran som tar sikte på att bestämma den ersättningsberättigade kretsen,235 kan vidare aktualisera frågan om begränsning av ersättningsmöjligheter vid indirekta skador. I detta sammanhang kan dock hänvisas till resonemanget i avsnitt 4.3.2 som påvisar att LAIF inte har någon liknande begränsning som ABL avseende möjligheter att begära ersättning för indirekta skador. Slutsatsen blir följaktli-gen att skador som investerarna lider på grund av olämpliga investeringar faller inom skydds- skydds- skydds- skydds- skydds- skydds- skydds- skydds- skydds- skydds- skydds- skydds- skydds- skydds- skydds- skydds- skydds- skydds- skydds- skydds- skydds- skydds- skydds- skydds- skydds- skydds- skydds- skydds- skydds- skydds- skydds- skydds- skydds- skydds- skydds- skydds- skydds- skydds- skydds- skydds- skydds- skydds- skydds- skydds- skydds- skydds- skydds- skydds- skydds- skydds- skydds- skydds- skydds- skydds- skydds- skydds-
231 AIFM-direktivet, skäl 11.
232 Se exempelvis avsnitt 3.2.
233 Se exempelvis Korling, Rådgivningsansvar, s. 516 f.
234 Jfr prop. 2012/13:155, s. 194.
ändamålets område. Kränkning av bestämmelsen i 1 kap. 2 § LAIF föranleder således ersätt-ningsskyldighet.
En annan fråga som uppstår här är huruvida fondförvaltaren ska ansvara när normöverträdel-sen har gjorts av någon annan än denne själv. Enligt huvudregeln för det rent strikta ansvaret skulle förvaltaren bli ansvarig för alla skador som orsakas inom fondverksamheten, oavsett vem som har varit vållande. Lagen som föreskriver det rent strikta ansvaret måste dock beak-tas. Ett uttalande i förarbetena till LAIF förtjänar i detta avseende särskild uppmärksamhet. Där anges att ”ansvaret gäller inte oberoende av fondförvaltarens agerande” utan förutsätt-ning är att en norm har överträds för att ersättförutsätt-ningsskyldighet ska uppkomma.236 Uttalandet bör tolkas som att ersättningsskyldighet uppkommer om förvaltaren själv har överträtt en norm. Ansvar för andra subjekt omnämns dessutom specifikt i lagtexten och omfattar upp-dragstagare som förvaltaren har delegerat sina uppgifter till. Slutsatsen bör således vara att fondförvaltaren inte per automatik kan anses vara skadeståndsskyldig om fondens styrelse har varit vårdslös och ingripit i uppgifter som enligt speciallagstiftning ankommer på förvaltaren. Eftersom förvaltaren enligt LAIF är underkastad det rent strikta skadeståndsansvaret under särskilda förutsättningar torde man således kunna ta avsteg från den inom allmän skadestånds-rätt gällande huvudregeln. Omständigheten att det rent strikta ansvaret inte gäller i förhållande till fondens styrelse, trots att den betraktas som verksamhetsutövare i och med beslut om investeringar, tyder i övrigt på att skadeståndsbestämmelsen i LAIF inte avser att följa huvud-regeln för det rent strikta ansvaret.
Det kan vidare vara värt att nämna principen om jämkning av skadestånd. LAIF saknar jämk-ningsregler, men innehåller en allmän föreskrift om att skadeståndet i övrigt bedöms enligt SkL. Det anses i sin tur innefatta en hänvisning till att även jämkningsreglerna i SkL kan komma att tillämpas.237 Enligt 6 kap. 1 § 2 st. SkL kan skadeståndet med anledning av ren förmögenhetsskada jämkas på grund av vållande på skadelidandes sida. Jämkning sker med hänsyn till det som är skäligt samt omständigheterna i övrigt, 6 kap. 1 § 3 st. Det är dock uppenbart att det inte rör sig om skadelidandes, det vill säga andelsägarnas, medverkan. Man kan inte rimligtvis påstå att en enskild andelsägare själv har varit medvållande till skadan genom att välja en vårdslös styrelse. Att belasta varje aktieägare för åtgärder som styrelsen
236 Prop. 2012/13:155, s. 291.
vidtar på grund av principen om identifikation238 skulle dessutom strida mot ändamålet bakom aktiebolag som associationsform. Principen om skadelidandes medverkan skulle däremot vara relevant vid anspråk som riktas mot förvaltaren av fonden som juridisk person. Däremot vågar jag påstå att jämkningsregeln indikerar att även vid det särskilt stränga ansvaret kan agerande av andra subjekt239 än den, vars skadestånd prövas, komma att inverka på ersättningsskyldig-heten.240
238 Med identifikation menas situationer då någon, som kan identifieras med den skadelidande, har varit
medvål-lande. Se vidare Bengtsson & Strömbäck, s. 408 f.
239 Bortsett från sådana subjekt som förvaltaren delegerar sina uppgifter till, och för vilka han ansvarar enligt 8
kap. 28 § LAIF.