3.3 Försäkringskassan
3.4.2 Analys av polyvalensteorin
3.4.2.1 Den socialrättsliga polyvalensen
Polyvalensteorin innebär bland annat att rätten är full av värden. Polyvalens är en ofrånkomlig egenskap hos rätten vilket, enligt mig, innebär att det inte är möjligt att välja att uppfatta rätten som polyvalent eller inte, utan polyvalensen finns alltid där, oavsett om vi vill det eller inte. Jag menar att polyvalens, liksom pluralism, bör förstås som ett graderande begrepp. Olika rättsordningar, rättssystem och rättsområden präglas av polyvalens i varierande grad och rättens värdeunderlag gör sig synlig i varierande omfattning inom olika rättsområden.
Den socialrättsliga regleringen av normalt föräldraansvar innefattar ett stort tolknings-utrymme. Det finns därför möjlighet att, i tolkningsprocessen, beakta olika värdegrunder. I den familjerättsliga regleringen av normalt föräldraansvar finns däremot inte ett lika stort tolkningsutrymme. Inom familjerätten har lagstiftaren klargjort vilka värden som ska vara avgörande vid tolkningen av begreppet normalt vårdnadsansvar. Den familjerättsliga regleringen påverkas därför inte av rättens olika värdegrunder i någon större utsträckning. Den socialrättsliga regleringen präglas av en högre grad av polyvalens än den familjerättsliga regleringen.
Att polyvalens skulle vara särskilt påtaglig och framträdande i socialrättsliga regleringar stämmer även väl överens med Gustafssons uttalande att polycentri är ett ofrånkomligt resultat av att rätten är värdefull (polyvalent), jfr. avsnitt 3.2.3. Rättslig polycentri är enligt Vahlne Westerhäll särskilt utmärkande för socialrätten och därför krävs en modifierad rättsdogmatisk metod i socialrättsliga arbeten. Eftersom rättslig polycentri är utmärkande för socialrätten torde även rättslig polyvalens vara utmärkande för socialrätten.
Den socialrättsliga polyvalensen gör sig synlig på så sätt att det råder delade meningar om vad begreppet normalt föräldraansvar ska innefatta inom det socialrättsliga området. Såväl Socialstyrelsen som Fridström Montoya har påpekat att föräldraansvaret inte innefattar något annat än rättslig vårdnad eftersom det endast är sådan vårdnad som föreskrivs i FB. Lagstiftaren samt de rättstillämpande organen, Försäkringskassan och domstolarna, uppfattar emellertid normalt föräldraansvar inom socialrätten som ett inkluderande av visst praktiskt omvårdnadsansvar. Dessa delade meningar leder inte till att de olika värdegrunderna får genomslag i rättstillämpningen. Däremot får värdegrunderna genomslag i rättsvetenskapen vilket, enligt mig, innebär att rätten kan betraktas som polyvalent.
Hela det svenska rättssystemet kan dessutom vara att betrakta som polyvalent, eftersom förståelsen av begreppet normalt föräldraansvar varierar mellan socialrätten och familjerätten. Det rättsliga systemet är fullt av värden, där vissa värden präglar förståelsen av begreppet inom socialrätten och andra värden präglar förståelsen av det inom familjerätten.
Den rättsliga polyvalensen återfinns, enligt min uppfattning, i rättens djupstruktur i Tuoris skiktade rättskällemodell eftersom värdegrunden anger förutsättningarna för det rättsliga tänkandet. Polyvalensen kommer därför att återspeglas på rättsordningens nivå och på rättens ytnivå. Polyvalensen i rättens djupstruktur påverkar hur begreppet normalt föräldraansvar förstås på rättens ytnivå, det vill säga i lagstiftning och i rättstillämpning.
3.4.2.2 Olika värdegrunder i rättstillämpningen
Socialrätten präglas, enligt ovan, av en hög grad polyvalens. Det fria skönet som, enligt Boe, präglar de välfärdsstatliga socialrättsliga reglerna gör det möjligt för olika rättstillämpande organ att fatta beslut utifrån olika rättsliga värdegrunder. Det innebär att besluten och avgörandena kommer att variera, inte enbart beroende på de specifika omständigheterna i målet, utan även beroende på det rättstillämpande organets värdegrund. Trots att det är samma mål, med samma specifika omständigheter, som avgörs i flera olika instanser är det möjligt att instanserna kommer fram till olika beslut. Det skönsmässiga tolkningsutrymmet gör det möjligt för rättens polyvalens att påverka rättstillämpningen.
Av min analys i avsnitt 3.4.1.1 framgår att Försäkringskassans ställningstaganden ger sken av att Försäkringskassan och domstolarna i stort sett delar uppfattning kring vid vilka åldrar ett visst omvårdnadsbehov anses innefattas i det normala föräldraansvaret. Detta torde, enligt polyvalensteorin, innebära att Försäkringskassan och domstolarna vilar på liknande, eller samma, rättsliga värdegrund vad gäller åldersavgränsningen för normalt föräldraansvar. En sådan uppfattning kan styrkas genom att hävda att både Försäkringskassan och domstolarna tillhör den centrala statsmakten, vilken i huvudsak vilar på en gemensam värdegrund. Det
skulle innebära att förståelsen av normalt föräldraansvar inte präglas av någon högre grad av polyvalens.
Praxisgenomgången i avsnitt 2.3.4 visar emellertid att Försäkringskassan (eller kommunerna) och domstolarna präglas av olika sociala värdegrunder, och att dessa värdegrunder får genomslag i rättstillämpningen. Generellt kan sägas att HFD berättigar den enskilde ersättning för fler timmar per vecka än Försäkringskassan och kommunerna (beroende på om målet rör personlig assistans enligt LSS eller assistansersättning enligt SFB). HFD tillmäter således föräldraansvaret mindre betydelse än vad Försäkringskassan och kommunerna gör. Detta innebär att förståelsen av det normala föräldraansvaret påverkas av vilka värden som ligger till grund för beslutet. Innebörden av normalt föräldraansvar är polyvalent eftersom förståelsen av begreppet är beroende av vilka rättsliga värdegrunder som används för att förstå begreppet.
Domstolarnas ändringar av Försäkringskassans beslut innebär inte, enligt Zahles välfärdsstatliga myndighetsspecifika rättskällelära, att Försäkringskassans beslut var olagliga. Ändringarna beror snarare på att domstolarna har en annan uppfattning om vad som är rätt beslut. Domstolarnas avgöranden vilar på en annan värdegrund än Försäkringskassans avgöranden. Rätten är polyvalent eftersom olika rättsliga värdegrunder ligger till grund för de rättsliga avgörandena avseende normalt föräldraansvar.
Den rättsliga polyvalensen i rättens djupstruktur påverkar den rättsliga ytnivån. Rättstillämpningen, på rättens ytnivå, blir oenhetlig på grund av de olika värden och värdegrunder, i rättens djupstruktur, som påverkar tillämpningen av normalt föräldraansvar.
Om rätten inte hade varit full av värden – polyvalent – hade inte heller den skönsmässiga bedömningen blivit annorlunda hos respektive instans. De olika rättstillämpande organen hade då präglats av samma värdeunderlag och de hade därmed fattat samma beslut. Polyvalensen kan således användas som förklaringsmodell till varför bedömningarna ibland ser annorlunda ut i olika instanser.
3.4.2.3 Polyvalens i ett pluralistiskt samhälle
Varken Försäkringskassan eller domstolarna förklarar hur bedömningarna av föräldraansvaret har gått till. I deras avgöranden hänvisas endast till ”normalt föräldraansvar enligt FB” rent slentrianmässigt. Det går därför inte att utläsa några klara mönster i hur bedömningarna har gått till, och därmed vilka värden som har legat till grund för bedömningarna.
Det är möjligt att värdegrunden hos respektive instans ändras vilket, enligt mig, är särskilt tydligt hos Försäkringskassan. När Försäkringskassan fattar beslut i enskilda ärenden uppvisar myndigheten andra värdegrunder än de värdegrunder som präglar domstolarna. När Försäkringskassan formulerar sina värdegrunder i ställningstaganden tar myndigheten emellertid utgångspunkt i domstolarnas värdegrunder. Försäkringskassan tenderar således att ändra sina värdegrunder för att de ska överensstämma med domstolarnas värdegrunder.
Inom Försäkringskassan används olika metoder för att bedöma normalt föräldraansvar, se avsnitt 3.3.3. Försäkringskassan menar även att det i vart fall är möjligt att ta hänsyn till föräldraansvaret upp till att barnet fyllt 10 år. Detta går emot Försäkringskassans ställningstaganden om att gränsen för att beakta normalt föräldraansvar är nådd vid 5-6 års ålder avseende vissa grundläggande behov. Detta indikerar att Försäkringskassan internt använder olika metoder för att tolka innebörden av normalt föräldraansvar. Försäkrings-kassans rättstillämpning påverkas av rättens polyvalens, vilket medför att myndighetens tolkning av normalt föräldraansvar inte blir enhetlig. Det innebär att det inte finns någon given, konstant och entydig värdegrund hos respektive myndighet, utan att värdegrunderna varierar hos en och samma myndighet.
Som konstaterades i avsnitt 3.2.1 är rätten föränderlig och instabil i dagens pluralistiska samhälle. Eftersom rätten är föränderlig är det inte möjligt att utläsa några klara mönster eller
några konstanta värdegrunder hos respektive myndighet. Varje avgörande kommer påverkas av de specifika omständigheterna i respektive situation. De specifika omständigheterna förändrar synen på vilka värden som ska ligga till grund för det rättsliga avgörandet. Det är därmed inte möjligt att fastställa en enhetlig och konstant rättslig värdegrund. Den rättsliga värdegrunden kommer att variera, dessutom finns det flera värdegrunder, vilket gör rätten värdefull – polyvalent.
Det är inte tillräckligt att påstå att HFD präglas av en viss värdegrund, medan Försäkrings-kassan präglas av en annan, och att rätten därför är polyvalent. Rätten är polyvalent också eftersom varje instans värdegrund varierar beroende på specifika omständigheter, vilka varierar i olika kontexter och tidsepoker.
Den rättsliga polyvalensen avspeglas på rättens ytnivå. Rätten blir pluralistisk genom att olika normsystem och värdegrunder påverkar förståelsen av det normala föräldraansvaret. Varken rätten eller dess värdegrunder är enhetliga, de är istället pluralistiska och föränderliga.
Eftersom det finns en rad värdegrunder är det inte förvånande att dessa varierar mellan Försäkringskassans och HFD:s bedömningsgrunder. Det är inte heller överraskande att dessa värdegrunder ibland samverkar och att de rättstillämpande organen ibland präglas av samma värden. Att värdegrunderna ibland samverkar kan förklara varför Försäkringskassan och domstolarna i vissa fall kommer fram till samma beslut.
3.5 Sammanfattande slutsats
Det har inte varit möjligt att, med hjälp av polycentrisk teoribildning, förstå vid vilken ålder gränsen dras för när ett föräldraansvar ska beaktas vid bedömningen av barns rätt till personlig assistans. Försäkringskassans ställningstaganden bidrar endast med en förståelse om att gränsen är passerad vid 12 års ålder, vilket även kunde konstateras utifrån monocentrisk teoribildning.
Försäkringskassan har gjort vissa ställningstaganden om vart gränsen för att beakta ett föräldraansvar ska dras avseende specifika grundläggande behov. Försäkringskassans ställningstaganden bidrar med en förståelse om vid vilka åldrar föräldraansvaret ska tillmätas betydelse i bedömningen av barns rätt till personlig assistans avseende vissa grundläggande behov. Med hjälp av Försäkringskassans ställningstaganden är det möjligt att förstå att gränsen för att beakta ett föräldraansvar inte generellt kan dras vid 12 års ålder. Gränsen dras vid olika åldrar beroende på vilket grundläggande behov det är fråga om.
Den socialrättsliga innebörden av normalt föräldraansvar inkluderar ett visst mått av praktiskt omvårdnadsansvar, till skillnad från den familjerättsliga regleringen, vilken endast innehåller ett rättsligt vårdnadsansvar. Detta kunde även konstateras utifrån monocentrisk teoribildning, eftersom såväl lagstiftare som rättstillämpare synes inkludera ett visst mått av praktiskt omvårdnadsansvar i det normala föräldraansvaret i LSS och 51 kap. SFB.
Den polycentriska och polyvalenta analysen har emellertid bidragit till en förståelse om
varför det sker en utvidgning av innebörden av normalt föräldraansvar inom socialrätten. Det
vida tolkningsutrymmet och de skönsmässiga bedömningarna inom socialrätten gör det möjligt för rättstillämparen att inkludera ett visst mått av praktiskt omvårdnadsansvar i det normala föräldraansvaret. De olika värdegrunder som, enligt polyvalensteorin, påverkar bedömningarna inom socialrätten och familjerätten möjliggör olika förståelser av begreppet normalt föräldraansvar inom respektive rättsområde. De olika rättsliga värdegrunderna i rättens djupstruktur påverkar förståelsen av normalt föräldraansvar på rättens ytnivå, i rättstillämpning och lagstiftning.
Det skönsmässiga tolkningsutrymmet inom socialrätten gör det möjligt för de rättstillämpande organen att beakta olika rättsliga värdegrunder i besluten. Försäkringskassan och HFD präglas av olika värdegrunder vilket innebär att de kommer tolka det normala
föräldraansvaret på olika sätt. Det normala föräldraansvaret förstås således på olika sätt dels beroende på inom vilket rättsområde det tolkas, dels beroende på vilket rättstillämpande organ som tolkar det.
Det normala föräldraansvaret förstås inte heller på något enhetligt och konsekvent sätt inom respektive myndighet. Försäkringskassan tenderar att ändra sin värdegrund i sina ställningstaganden för att överensstämma med domstolarnas värdegrund. Förståelsen av normalt föräldraansvar förändras i takt med att den rättsliga värdegrunden förändras hos myndigheten.
4 En historisk utblick
4.1 Inledning
Fridström Montoya har påpekat att om något som utvecklingsstörning och funktionshinder ska undersökas i nutida rätt, borde frågan även vara vilken betydelse den har haft i dåtida rätt. Den nutida rätten bär alltid inslag av dåtida rätt och i samband med samhällelig omvandling förändras även rätten. Fridström Montoya menar vidare att lagar och regler enkelt kan ändras. Det innebär dock inte nödvändigtvis att rättsliga värderingar och förväntningar förändras i samma utsträckning.108
I detta kapitel analyseras utvecklingen och framväxten av det normala föräldraansvaret enligt LSS och 51 kap. SFB. Analysen syftar till att vidga förståelsen av begreppet normalt föräldraansvar i sin nutida kontext. I den tidiga handikappolitiken diskuterades dock inte föräldraansvar på samma sätt som det diskuteras idag, exempelvis med distinktionen mellan rättslig och faktisk vårdnad. Huvudfokus ägnas därför föräldraansvarets omfattning.
Inledningsvis redovisas mina teoretiska utgångspunkter. Teorier och begrepp som, enligt mig, utgör viktiga bidrag för att förstå rätten i dess dåtida, och därmed även dess nutida, kontext beskrivs. Därefter skildras den handikappolitiska utvecklingen, med särskilt fokus på ansvaret för funktionshindrade barn. Slutligen analyseras och förklaras den rättsliga utvecklingen av föräldraansvaret med hjälp av de teoretiska utgångspunkterna.