Emma Strand
NORMALT FÖRÄLDRAANSVAR
VID BEDÖMNINGEN AV BARNS
RÄTT TILL PERSONLIG
ASSISTANS
En rättsteoretisk problematisering
Normal parental responsibility in the assessment of
children´s right to personal assistance
A legal theory problematization
Magisterprogram i offentlig rätt
D-uppsats
Termin: VT 2019
Handledare: Håkan Gustafsson
Förord
När jag för 4 år sedan flyttade från Stockholm till Karlstad för att studera rättsvetenskap var framtiden oviss. Att studera rättsvetenskap skulle passa mig bra eftersom allt är ”svart eller vitt”. Jag skulle få möjlighet att arbeta efter tydliga ramar och regelverk, och jag skulle kunna bedriva mina studier på ett systematiskt sätt samt finna ett logiskt samband i det mesta. Aldrig kunde jag tro att dessa 4 år skulle mynna ut i en D-uppsats som utmanar hela den föreställning som jag, med många andra, hade om gällande rätt och rättsvetenskap när jag påbörjade utbildningen.
För mig har denna uppsats på sätt och vis inneburit en frigörelseprocess. Jag har tvingats göra upp, och bryta upp, med vissa av de tankeramar som traditionellt uppställs inom det rättsvetenskapliga forskningsfältet. Jag har ändrat uppfattning om vad det kan innebära att bedriva rättsvetenskaplig forskning, vilket jag framförallt har min handledare professor Håkan Gustafsson att tacka för. Tack Håkan! Ett stort tack för att du inspirerat och väglett mig genom uppsatsskrivandet, som stundtals har kunnat liknats vid en snårig labyrint eller hinderbana.
Ett varmt tack riktas dessutom till mina nära och kära, vänner och familj, som funnits vid min sida i vått och torrt genom hela utbildningen, och särskilt genom uppsatsarbetet.
Karlstad 28 maj 2019 Emma Strand
Sammanfattning
Barns rätt till personlig assistans uppmärksammades under våren 2017 genom att det i media rapporterades om att personlig assistans enligt LSS, och assistansersättning enligt 51 kap.
SFB, till barn med svåra funktionshinder nekats eller dragits in. Försäkringskassan hänvisar till att barnets behov tillgodoses av det normala föräldraansvar som alla föräldrar har. Den rättsliga regleringen kring normalt föräldraansvar präglas emellertid av ett omfattande tolkningsutrymme.
Syftet med uppsatsen är inte att fastställa innebörden av normalt föräldraansvar, eftersom en enhetlig och koherent rätt har förlorat sin betydelse inom det socialrättsliga området. Syftet med uppsatsen är istället att problematisera innebörden av normalt föräldraansvar utifrån rättsteoretiska perspektiv samt problematisera begreppets innebörd i en historisk kontext.
Avsikten med problematiseringarna är att bidra till en förståelse kring innebörden av normalt föräldraansvar vid bedömningen av barns rätt till personlig assistans.
I uppsatsen används en modifierad rättsdogmatisk metod. (Rätts-)källorna tolkas och systematiseras för att förstå innebörden av normalt föräldraansvar. Materialurvalet omfattar emellertid även sådant material som inte tillåts inom ramen för traditionell rättsdogmatisk metod, bland annat myndighetsmaterial, underrättsavgöranden samt litteratur som inte utgör doktrin.
Det första rättsteoretiska perspektiv som används för att problematisera innebörden av normalt föräldraansvar är monocentrisk teoribildning, det vill säga den teori som präglar rättsdogmatiken – idéen om en enhetlig, komplett och motsägelsefri rätt. Sedan används teorierna om rättslig pluralism och rättslig polycentri. Det är därigenom möjligt att undersöka om, och i sådana fall på vilket sätt, Försäkringskassans uppfattning av normalt föräldraansvar skiljer sig från den uppfattning som råder hos lagstiftaren och HFD. Den slutsats som kan dras är att Försäkringskassan i vissa fall har en annan uppfattning om det normala föräldraansvaret än vad HFD har.
För att förstå diskrepansen i de rättstillämpande organens uppfattning om normalt föräldra- ansvar används teorin om rättslig polyvalens, vilken innebär att rätten är full av olika värden.
Den rättsliga värdegrunden är inte enhetlig. Den socialrättsliga regleringen kring normalt föräldraansvar är präglad av en hög grad av polyvalens, vilket gör det möjligt för Försäkrings- kassan och domstolarna att bedöma det normala föräldraansvaret utifrån olika värdegrunder.
Utvecklingen från rättsstat över välfärdsstat till en så kallad postvälfärdsstat, samt begreppsparet Gemeinschaft och Gesellschaft, används som teoretiska förklaringsmodeller för att beskriva den historiska utvecklingen i samhället. Det normala föräldraansvaret blir mer omfattande när ekonomisk tillväxt får större betydelse i samhället, samt när betydelsen av samhälleligt gemensamt och solidariskt ansvarstagande minskar. Det innebär att den samhälleliga utvecklingen påverkar den rättsliga förståelsen av normalt föräldraansvar. En samhällelig polyvalensteori introduceras för att betona att samhället, liksom rätten, är full av olika värden. Dessa olika värden påverkar den rättsliga regleringen och tillämpningen av normalt föräldraansvar i LSS och 51 kap. SFB.
Det är inte möjligt att bidra till någon enhetlig förståelse av innebörden av normalt föräldraansvar, utan förståelsen påverkas av såväl rättsliga som samhälleliga utvecklingslinjer.
Gällande rätt kan inte längre förstås som något som kan fastställas objektivt en gång för alla.
Innebörden av normalt föräldraansvar kommer alltid att variera beroende på i vilken (historisk) kontext begreppet tolkas, tillämpas och förstås.
Nyckelord: LSS, personlig assistans, assistansersättning, föräldraansvar, rättslig pluralism, rättslig polycentri, rättslig polyvalens, Gemeinschaft, Gesellschaft.
Abstract
In spring of 2017 attention was paid to children’s right to personal assistance or financial assistance allowance, according to the Swedish legislation protecting the rights of disabled persons by the Law on Support and Service, LSS. In Swedish media it was reported that personal assistance to children with severe disabilities was denied or withdrawn. The Swedish Social Insurance Agency refers to the normal parental responsibility that all parents have, and that the child´s needs can be met by this normal parental responsibility. There is an extensive scope for interpretation in relation to normal parental responsibility.
The aim of this essay is not to determine the meaning of normal parental responsibility, since a uniform and coherent view of the law has lost its importance in the legislation of social rights. Instead, the aim is to problematize the meaning of normal parental responsibility from a legal theory perspective, and to problematize the meaning of the concept from a historical view. The purpose of these problematizations is to contribute to an understanding of the normal parental responsibility in the assessment of children's right to personal assistance.
In the essay a modified legal method is used. To understand the meaning of normal parental responsibility the sources of law is interpreted and systematized. But, the material that is used is not only sources of law, but also such material as rulings from lower courts, literature that is not doctrine and material from Swedish authorities.
At first, the meaning of normal parental responsibility is problematized from a monocentric view of the legislation. The idea of a unified, coherent and contradictory right is of great importance in this perspective. Thereafter, theories of legal pluralism are used to examine if and, in such cases, in what way the Swedish Social Insurance Agency has an opinion about normal parental responsibility that differs from the opinion of the Swedish legislator and the Supreme Administrative Court. The conclusion is that The Swedish Social Insurance Agency in some cases has a different view of normal parental responsibility than the Supreme Administrative Court.
The theory of legal polyvalence is used to understand why there is a difference in how normal parental responsibility is interpreted by institutions that apply the law. The theory of legal polyvalence implies that the legal system is embedded in different values. The social legislation is characterized by a high extent of legal polyvalence. The high extent of legal polyvalence makes it possible for the Swedish Social Insurance Agency and the Supreme Administrative Court to assess the meaning of normal parental responsibility in different ways.
The development from the state governed by law over the welfare state to the post-welfare state, and the dichotomies Gemeinschaft and Gesellschaft, are used as theoretical models to explain the historical development in society. The extent of normal parental responsibility increases when economic growth is gaining importance, and when the importance of socially shared and solidary responsibility decreases. The social development affects the legal understanding of normal parental responsibility. A theory of social polyvalence is introduced to emphasize that society, as well as the law, is embedded in different values. These different values affect the legal regulation and application of LSS.
It is not possible to contribute to a uniform understanding of normal parental responsibility.
The understanding is influenced by both the legal and the social development. The law can no longer be understood as something that can be determined objectively once and for all. The meaning of normal parental responsibility will always vary depending on in which historical context the concept is interpreted, applied and understood.
Innehållsförteckning
Förkortningslista ... 6
1 Inledning ... 7
1.1 Problembakgrund ... 7
1.2 Syfte och frågeställningar ... 8
1.3 Teori, metod och material... 9
1.3.1 Rättsdogmatisk metod ... 9
1.3.2 Polycentri i rättskälleläran ... 10
1.3.3 Tillämpning av rättslig polycentri och rättsdogmatisk metod ... 11
1.3.4 Alternativa tolkningsmetoder ... 12
1.4 Avgränsningar ... 12
1.5 Terminologi ... 13
1.6 Forskningsläge ... 14
1.7 Disposition ... 14
2 Rättslig reglering ... 16
2.1 Inledning ... 16
2.2 Allmänt om personlig assistans och assistansersättning ... 16
2.2.1 Rättsliga förutsättningar ... 16
2.2.2 Ansvarsfördelning mellan stat och kommun ... 17
2.3 Barns möjlighet till personlig assistans och assistansersättning ... 18
2.3.1 Allmänt ... 18
2.3.2 Vårdnadsansvar enligt Föräldrabalken ... 18
2.3.3 Föräldraansvar enligt den socialrättsliga regleringen ... 18
2.3.4 Praxis avseende det socialrättsliga föräldraansvaret ... 20
2.3.4.1 Urval ... 20
2.3.4.2 RÅ 1997 ref. 23 I ... 20
2.3.4.3 RÅ 2010 ref. 17 ... 20
2.3.4.4 HFD 2011 not. 81 ... 21
2.3.4.5 HFD 2013 ref. 81 ... 21
2.4 Analys ... 21
2.4.1 Föräldraansvar relaterat till barnets ålder ... 21
2.4.2 Rättslig eller faktisk vårdnad ... 22
2.5 Sammanfattande slutsats ... 23
3 Myndighetsspecifik reglering ... 24
3.1 Inledning ... 24
3.2 Teoretiska utgångspunkter ... 24
3.2.1 Rättslig pluralism ... 24
3.2.2 Rättslig polycentri ... 25
3.2.3 Rättslig polyvalens ... 26
3.2.4 Något om rättssäkerhet och de lege interpretata ... 27
3.3 Försäkringskassan ... 28
3.3.1 Utgångspunkter för bedömning av normalt föräldraansvar ... 28
3.3.2 Rättsliga ställningstaganden ... 28
3.3.3 Ärendehandläggning ... 29
3.4 Analys ... 30
3.4.1 En pluralistisk och polycentrisk analys ... 30
3.4.1.1 Föräldraansvar relaterat till barnets ålder ... 30
3.4.1.2 Rättslig eller faktisk vårdnad ... 31
3.4.2 Analys av polyvalensteorin ... 32
3.4.2.1 Den socialrättsliga polyvalensen ... 32
3.4.2.2 Olika värdegrunder i rättstillämpningen ... 33
3.4.2.3 Polyvalens i ett pluralistiskt samhälle ... 34
3.5 Sammanfattande slutsats ... 35
4 En historisk utblick ... 37
4.1 Inledning ... 37
4.2 Teoretiska utgångspunkter ... 37
4.2.1 Från rättsstat över välfärdsstat till postvälfärdsstat ... 37
4.2.2 Gemeinschaft och Gesellschaft ... 38
4.3 Den svenska handikappolitikens framväxt ... 39
4.3.1 Den tidiga handikappolitiken ... 39
4.3.2 Den moderna handikappolitiken ... 40
4.3.3 Utvecklingen av personlig assistans och assistansersättning ... 40
4.4 Analys ... 42
4.4.1 Den tidiga handikappolitiken ... 42
4.4.2 Den moderna handikappolitiken ... 43
4.4.3 Mot en postvälfärdsstat ... 44
4.4.3.1 Införandet av personlig assistans och assistansersättning ... 44
4.4.3.2 Besparingsåtgärder ... 45
4.5 Sammanfattande slutsats ... 46
5 Sammanfattande analyser och slutsatser ... 47
5.1 Inledning ... 47
5.2 En pluralistisk rättsutveckling av det normala föräldraansvaret ... 47
5.3 Den historiska utvecklingen av rättslig polyvalens ... 48
5.3.1 Föräldraansvar i en skiktad rättskällemodell ... 48
5.3.2 Kostnadsutveckling ... 48
5.3.3 Flerdimensionell polyvalens ... 49
5.4 Den samhälleliga djupstrukturens polyvalens ... 50
5.4.1 Samhällelig djupstruktur ... 50
5.4.2 Samhällelig polyvalens ... 51
5.5 En enhetlig förståelse av normalt föräldraansvar ... 52
6 Slutord ... 55
Källförteckning ... 56
Förkortningslista
Dir. Kommittédirektiv.
EU Europeiska unionen.
FB Föräldrabalk (1949:381).
FEUF Fördraget om Europeiska unionens funktionssätt.
FT Förvaltningsrättslig tidskrift.
HFD Högsta förvaltningsdomstolen (även dess årsbok).
LASS Lag (1993:389) om assistansersättning.
LSS Lag (1993:387) om stöd och service till vissa funktionshindrade.
Prop. Proposition.
RFV Riksförsäkringsverket.
RÅ Regeringsrättens årsbok.
SFB Socialförsäkringsbalk (2010:110).
SoL Socialtjänstlag (2001:453).
SOU Statens offentliga utredningar.
SvJT Svensk juristtidning.
TfR Tidsskrift for Rettsvitenskap
1 Inledning
1.1 Problembakgrund
Lag (1993:387) om stöd och service till vissa funktionshindrade, LSS, är en viktig del av svensk välfärdspolitik.1 LSS ska garantera stöd till personer med omfattande och varaktiga funktionshinder. Målet ska vara att den enskilde får möjlighet att leva som andra.2
Rättsstatensepoken under 1800-talet var starkt präglad av målsättningar om objektivitet, förutsebarhet och kontrollerbarhet. När välfärdsstaten utvecklades blev istället välfärds- politiska, ideologiska och etiska mål viktigare, vilket bland annat visade sig i en ökad betydelse av sociala rättigheter.3 Det finns emellertid många som är överens om att välfärdsstaten har förändrats sedan 1990-talet. Denna förändrade välfärdsstat kan betecknas på ett flertal sätt och i denna uppsats används begreppet postvälfärdsstat. I postvälfärdsstaten är ekonomisk tillväxt den övergripande målsättningen och frågor om gemensamma angelägenheter försvinner successivt.4
Gemeinschaft och Gesellschaft är sociologins kanske mest grundläggande begreppspar och har använts av bland annat professor Håkan Gustafsson för att beskriva övergången från välfärdsstat till postvälfärdsstat. I Gemeinschaft är solidaritet, gemenskap och kollektiv nytta viktigt, vilket stämmer väl överens med de målsättningar som präglar välfärdsstaten. I postvälfärdsstaten framträder istället Gesellschaft, vilket innebär att affärsmässiga relationer blir viktiga, att individen frånkopplas gemenskapen och att egenintressen får större betydelse.5
Professor emeritus Lars D. Eriksson menar att socialrätten är i kris i den mån välfärdsstaten är det. Och i den mån välfärdsstaten är i utveckling är även socialrätten stadd i utveckling.6 Eftersom välfärdsstaten är under utveckling mot en postvälfärdsstat anser jag att det är relevant att även belysa den socialrättsliga utvecklingen av personlig assistans enligt Socialförsäkringsbalken (2010:110), SFB.
Personlig assistans är en av insatserna som, enligt 9 § LSS, kan ges till personer med funktionshinder. En person som har behov av personlig assistans i mer än 20 timmar per vecka kan beviljas statlig assistansersättning, enligt 51 kap. SFB, för att täcka kostnader för personlig assistans. Assistansersättningen enligt 51 kap. SFB utgör således ett komplement till den personliga assistansen i LSS.7
Personlig assistans enligt LSS och assistansersättning enligt 51 kap. SFB kan vara av grundläggande betydelse för barn som har omfattande omvårdnadsbehov under hela dygnet eller stor del av dygnet. Vårdnadshavare till barn med funktionshinder har emellertid, liksom andra vårdnadshavare, ansvar enligt Föräldrabalken (1949:381), FB, för barnets personliga förhållanden och skall se till att barnets behov blir tillgodosedda.8
1 Bengtsson, H., Gynnerstedt, K., Assistansreformen i politik och förvaltning, s. 9.
2 Prop. 1992/93:159 s. 45.
3 Gustafsson, H., Rättighetifiering – om rättigheternas tragedi, i Erhag, T, Leviner, P & Lind, A-S (red.) Socialrätt under omvandling- om solidaritetens och välfärdsstatens gränser, s. 47; Vahlne Westerhäll, L., Den starka statens fall? En rättsvetenskaplig studie av svensk social trygghet 1950–2000, s. 36 & 51.
4 Se bland annat Gustafsson, H., Rättighetifiering – om rättigheternas tragedi, i Erhag, T, Leviner, P & Lind, A-S (red.) Socialrätt under omvandling- om solidaritetens och välfärdsstatens gränser, s. 59, 63 & 70 ff.; Rothstein, B. & Blomqvist, P., Välfärdsstatens nya ansikte, s. 9; Vahlne Westerhäll, L., Den starka statens fall? En rättsvetenskaplig studie av svensk social trygghet 1950–2000, s. 635; Pedersen, O.K., Konkurrencestaten, s. 11 f.
5 Asplund, J., Essä om Gemeinschaft och Gesellschaft, s. 9; Gustafsson, H., Rättighetifiering – om rättigheternas tragedi, i Erhag, T, Leviner, P & Lind, A-S (red.) Socialrätt under omvandling- om solidaritetens och välfärdsstatens gränser, s. 64 ff.
6 Gustafsson, H., Taking social rights seriously (II): Den handikappade lagen, Retfærd Årgang 30 2007 nr.
1/116, s. 38.
7 Paju, J., Lagkommentar till 51 kap. Socialförsäkringsbalken (2010:110), Karnov.
8 Prop. 1992/93:159 s. 65 f.
Under våren 2017 har det i den svenska dagspressen upprepat rapporterats om att personlig assistans till barn med svåra funktionshinder nekats eller dragits in. Försäkringskassan hänvisar allt oftare i sina bedömningar till att barnens behov tillgodoses genom det normala föräldraansvar som alla föräldrar har enligt FB.9
Regelverket kring personlig assistans är i många avseenden öppet för olika tolkningar och tillämpningar och regelverket blir därmed otydligt.10 Varken lag, förarbeten eller praxis anger någon metod för hur man ska fastställa vad som inryms i ett normalt föräldraansvar.11
Jag menar att det vida tolkningsutrymmet avseende normalt föräldraansvar kan förstås med hjälp av vissa rättsteoretiska perspektiv. Professor Henrik Zahle (1943-2006) menade att öppna skönsmässiga kompetensregler och administrativ praxis är kännetecknande för välfärdsstaten och socialrätten, vilket gör det svårt att avgöra vilket beslut som är rätt beslut.
Idén om en enhetlig, monocentrisk, rättskällelära förlorar därför, till viss del, betydelse i den välfärdsstatliga utvecklingen, vilket Zahle beskrev genom att introducera begreppet rättslig polycentri år 1986 i sin artikel ”Polycentri i retskildelæren”. Teorin om rättslig polycentri utvecklades utifrån teorierna om rättslig pluralism, vilka kritiserar idén om rättens enhet och monocentri.12
För att visa att inte heller den rättsliga värdebasen är enhetlig, utan full av en mängd olika värden, introducerade Gustafsson teorin om rättslig polyvalens. Rätten påverkas och formas ständigt av en mängd värden, vilka är av de mest skiftande slag.13 En polyvalent betraktelse över rättsområdet socialrätt kan möjligtvis frigöra rättsvetenskapen från uppgiften att visa koherens inom detta fält. Det vida tolkningsutrymmet och den omfattande mängd regler och föreskrifter som finns, bland annat avseende normalt föräldraansvar, tvingar rättsvetenskapen att utöka sin förståelseram.14
1.2 Syfte och frågeställningar
Syftet med uppsatsen är att problematisera innebörden av det normala föräldraansvar som ska beaktas vid bedömningen av barns rätt till personlig assistans och assistansersättning enligt LSS och 51 kap. SFB.
Syftet med uppsatsen är däremot inte att fastställa innebörden av det normala föräldra- ansvar som ska beaktas i bedömningarna enligt LSS och 51 kap. SFB. Enligt mig är det inte meningsfullt att fastställa en enhetlig gällande rätt, eftersom betydelsen av enhetlighet och koherens har förlorat sin betydelse i samband med den välfärdspolitiska utvecklingen och inom det socialrättsliga fältet.
För att uppnå syftet med uppsatsen ska innebörden av normalt föräldraansvar problematiseras utifrån rättsteoretiska perspektiv. En liknande problematisering har gjorts av Per-Ola Wiklander i hans doktorsavhandling om kommunal redovisning. Den teoribildning som särskilt lyftes fram i Wiklanders avhandling var teorin om rättslig polycentri.15
9 Fridström Montoya, T., Ole dole, Doff – vilken tid ska bort? Om föräldraansvaret vid bedömningar av rätt till personlig assistans med funktionsnedsättningar, i Brattström, M. & Jänterä-Jareborg, M. (red.), Vänbok till Anna Singer, För barns bästa, s. 88 f.
10 SOU 2008:77 s. 186.
11 Försäkringskassan Rättslig uppföljning 2015:1, Rättsfallsöversikt – personlig assistans (föräldraansvar), s. 10.
12 Gustafsson, H., Rättens polyvalens. En rättsvetenskaplig studie av sociala rättigheter och rättssäkerhet, s. 140 ff.; Dalberg-Larsen, J., Rettens enhed – en illusion? Om retlig pluralisme i teorien og i praksis, s. 13 f.
13 Gustafsson, H., Rättens polyvalens. En rättsvetenskaplig studie av sociala rättigheter och rättssäkerhet, s. 161 ff.
14 Stendahl, S., Arbetsförmedlingen och hoppet om byråkratisk rättvisa, Nordisk socialrättslig tidsskift Nr. 1-2 2010, s. 77; Försäkringskassan Rättslig uppföljning 2015:1, Rättsfallsöversikt – personlig assistans
(föräldraansvar), s. 10.
15 Wiklander, P-O, Kommunal redovisning En rättsvetenskaplig studie, s. 18.
I förevarande uppsats ska innebörden av det normala föräldraansvaret bland annat problematiseras utifrån teorin om rättslig polycentri, liksom i Wiklanders avhandling.
Innebörden av det normala föräldraansvaret ska dessutom problematiseras utifrån de rätts- teoretiska perspektiven om rättslig monocentri, rättslig pluralism samt rättslig polyvalens.
För att uppnå syftet med uppsatsen ska det normala föräldraansvaret även problematiseras i en historisk kontext. Utvecklingen från rättsstat över välfärdsstat till postvälfärdsstat, samt begreppsparet Gemeinschaft och Gesellschaft, ska användas som teoretiska förklarings- modeller till den historiska utvecklingen av normalt föräldraansvar.
Följande frågeställningar ska besvaras:
- Hur förstås innebörden av normalt föräldraansvar i LSS och 51 kap. SFB utifrån de rättsteoretiska perspektiven?
- Påverkas förståelsen av normalt föräldraansvar i LSS och 51 kap. SFB av den samhälleliga utvecklingen, och i sådana fall på vilket sätt?
Syftet med uppsatsen är annorlunda i förhållande till vad som generellt brukar vara syftet med rättsvetenskapliga studier, vilket innebär att även uppsatsens disposition är annorlunda än vad som är sedvanligt. I dispositionsavsnittet, se avsnitt 1.7, förtydligas hur de rättsteoretiska utgångspunkterna och förklaringsmodellerna ska användas för att problematisera innebörden av normalt föräldraansvar i LSS och 51 kap. SFB.
1.3 Teori, metod och material
1.3.1 Rättsdogmatisk metod
Rättsdogmatisk metod, det vill säga den metod som vanligen används inom det rättsvetenskapliga området, har enligt professor Aleksander Peczenik (1937-2005) som syfte att tolka och systematisera gällande rätt. Gällande rätt utgör därför rättsdogmatikens forskningsobjekt, och det finns en strävan efter att finna resultat som har en generell räckvidd.16 Rättsdogmatiken går således i huvudsak ut på att frambringa en auktoritativ utsaga om gällande rätt, medan den fysiska verklighetens beskaffenhet inte är av intresse. Fokus ägnas istället åt rättssystemet och enskilda normer.17
Auktoritativa uttalanden om gällande rätt måste grundas på auktoritativa rättskällor. En grundläggande del av den rättsdogmatiska metoden är därför rättskälleläran, en hierarkisk klassificering som innebär att lagar ska beaktas och att förarbeten, prejudikat och inter- nationella konventioner som ligger till grund för inhemsk lag bör beaktas. Den innebär vidare att rättsvetenskaplig litteratur får beaktas.
Kravet på auktoritativa rättskällor kan i viss mån begränsa möjligheten att föra en kritisk diskussion av innehållet i de auktoritativa rättskällorna. Istället för att föra en kritisk diskussion ska rättsdogmatiken framföra sammanhängande argument för att rättssystemet ska framstå som ett sammanhängande regelkomplex. Rättsdogmatikens grundantaganden bygger således på konsensus och enighet.18
Monocentrisk teoribildning bygger på idén om rättens enhet och rättssystemets enhetlighet och koherens. Utifrån en sådan teoribildning sker all normgivning utifrån ett statligt centrum, och den normproduktion som sker utanför det statliga maktcentret kan inte hänföras till gällande rätt. Gällande rätt är komplett, motsägelsefri och kan fastställas genom
16 Peczenik, A., Om den förvaltningsrättsliga forskningen och rättsdogmatiken, FT 1990, s. 42 ff.; Sandgren, C., Är rättsdogmatiken dogmatisk?, TfR 2005, s. 649.
17 Olsen, L., Rättsvetenskapliga perspektiv, SvJT 2004, s. 112 ff.
18 Olsen, L., Rättsvetenskapliga perspektiv, SvJT 2004, s. 112 ff.; Peczenik, A., Om den förvaltningsrättsliga forskningen och rättsdogmatiken, FT 1990, s. 47 ff.
prejudicerande instanser och genom rättsvetenskap. Den klassiska juridiska metoden, tillsammans med rättskälleläran, upprätthåller idén om rättens enhet.19 Den rättsdogmatiska metoden möter emellertid problem när rättsläget är oklart, eftersom all vetenskap ska vara värderingsfri.20
1.3.2 Polycentri i rättskälleläran
Teorierna om pluralism kan enligt Gustafsson, sammanfattas i tre punkter: 1) rätt produceras utanför och på andra sätt än genom statlig lagstiftning, 2) rätten är därför inte enhetlig och 3) detta är en ofrånkomlig egenskap hos rätten.21 Teorierna om rättslig pluralism kommer att redogöras närmare för i avsnitt 3.2.
Gemensamt för rättslig pluralism och rättslig polycentri är ifrågasättandet av idén om rättens enhet, dess monocentri och de konsekvenser en sådan föreställning får för den rättsvetenskapliga självförståelsen. Den rättspluralistiska teoribildningen utgår från rättsantroplogin och rättssociologin, medan teorin om rättens polycentri är en mer inomrättsvetenskaplig teoribildning om rättskällorna.22
Zahle visade att det finns en pluralism i rättskällorna och rättskälleläran. Han menade att rättskälleläran är i förändring, bland annat eftersom det numera finns en välfärdsstatlig myndighetsspecifik rättskällemodell, där rättskälleunderlaget ändras och öppna skönsmässiga kompetensregler och administrativ praxis får större betydelse. Denna modell har flera olika källor att beakta, fler än vad den rättsdogmatiska metoden och rättskälleläran tillåter. Det innebär att det finns flera centra för rättens utformning och tolkning. Olika rättskällor utvecklas med rättsliga verkningar, som varierar mellan olika myndigheter. Rättskälleläran är med andra ord polycentrisk, rätten skapas och ges reell innebörd även på lägre nivåer än den högsta instansen.23
Ett pluralistiskt och polycentriskt perspektiv på rättskälleläran kan lösa de problem som uppkommer med ett monocentriskt perspektiv, när det inte finns något nämnvärt auktoritativt material att analysera eller beskriva, exempelvis vad gäller ramlagstiftning.24
Socialrätten är ett rättsområde som tydligt visar välfärdsstatens differentierande rätts- utveckling. Rättsreglernas primära syfte är inte att lösa individkonflikter, utan de fokuserar på resursfördelning mellan olika grupper. Socialrätten kan inte beskrivas eller förstås enbart med hjälp av de högsta instansernas avgöranden, vilket innebär att den traditionella rätts- dogmatiken får problem att beskriva rättsläget. Rättsdogmatiken räcker inte till för denna bredare samhälleliga beskrivning.25
Professor och seniorforskaren Lotta Vahlne Westerhäll menar att tillvägagångssättet inom socialrätten borde vara att ge en verklighetsförankrad bild av alla de faktorer som kan tillmätas betydelse. Det är viktigt att granska samtliga instansers avgöranden, och ledning bör hämtas även från andra källor än de traditionella rättskällorna, till exempel handböcker. I och med att rättskällorna är annorlunda i socialrätten, måste också metodologin bli annorlunda än den traditionella rättsdogmatiken. Vad som ska utgöra en rättskällefaktor och den vikt den ska tillmätas i förhållande till andra rättskällefaktorer, måste bero på det rättsliga områdets
19 Gustafsson, H., Rättens polyvalens. En rättsvetenskaplig studie av sociala rättigheter och rättssäkerhet, s. 106 f.
20 Olsen, L., Rättsvetenskapliga perspektiv, SvJT 2004, s. 119 f.
21 Gustafsson, H., Rättens polyvalens. En rättsvetenskaplig studie av sociala rättigheter och rättssäkerhet, s. 125.
22 A.a., s. 106.
23 Gustafsson, H., Rättens polyvalens. En rättsvetenskaplig studie av sociala rättigheter och rättssäkerhet, s. 148 ff.; Zahle, H., Polycentri i rättskälleläran, s. 752 ff.
24 Olsen, L., Rättsvetenskapliga perspektiv, SvJT 2004, s. 120.
25 Gustafsson, H., Rättens polyvalens. En rättsvetenskaplig studie av sociala rättigheter och rättssäkerhet, s. 158 f.
karaktär. Detta metodologiska tillvägagångssätt benämner Vahlne Westerhäll som en modifierad rättsdogmatisk metod.26
1.3.3 Tillämpning av rättslig polycentri och rättsdogmatisk metod
Beskrivningen av rättslig polycentri i föregående avsnitt klargör att den av Peczenik uppställda rättskälleläran, samt teorin om rättens enhetlighet och monocentri, varken är tillämplig eller tillräcklig i ett socialrättsligt arbete som detta.
När frågeställningen ställs på ett annat sätt än att enbart fastställa vad som är gällande rätt måste teorin påverkas och bli en annan än den monocentriska.27 Annat material än sådant som kan hänföras till den traditionella rättskälleläran måste användas för att bidra till en förståelse av normalt föräldraansvar i LSS och 51 kap. SFB. Det är därför nödvändigt att anamma ett polycentriskt förhållningssätt till materialinhämtningen.
För att uppnå syftet med uppsatsen och besvara frågeställningarna avser jag att tillämpa en, av Vahlne Westerhäll kallad, modifierad rättsdogmatisk metod. Jag kan på så vis hämta ledning från annat material än sådant som tillåts enligt traditionell rättsdogmatisk metod, exempelvis underrättsavgöranden, myndighetspraxis, myndighetsmaterial och annan litteratur än rättsvetenskaplig sådan kommer att användas.
Den praxis som används i uppsatsen är sådan praxis som berör det normala föräldra- ansvaret i LSS och 51 kap. SFB och som har prövats av högsta instans. Underinstansernas avgöranden är emellertid av betydelse i den polycentriska analysen av normalt föräldraansvar.
Avsikten är inte att ge någon uttömmande beskrivning av den praxis som finns avseende normalt föräldraansvar inom LSS och 51 kap. SFB, utan beskrivningen är endast exemplifierande.
Den myndighetspraxis och det myndighetsmaterial som behandlas kommer framförallt från Försäkringskassan. Försäkringskassan och kommunerna är första instans att bedöma förutsättningarna för personlig assistans och assistansersättning. Dessa organ har därför, enligt mig, stor betydelse när innebörden av normalt föräldraansvar i LSS och 51 kap. SFB ska förstås. Avseende kommunernas förståelse av normalt föräldraansvar hänvisas till den så kallade praxisgenomgången i avsnitt 2.3.4. Varje kommuns förståelse kan, av utrymmesskäl, inte redovisas i denna uppsats, varför huvudfokus ägnas Försäkringskassans ställnings- taganden och myndighetspraxis. Vissa uttalanden från Socialstyrelsen är vidare intressanta att belysa som komplement till Försäkringskassans ställningstaganden.
Annan litteratur än rättsvetenskaplig sådan, framförallt sociologiskt material, används för att förklara hur samhälleliga värderingar och utvecklingslinjer påverkar förståelsen av normalt föräldraansvar i LSS och SFB.
Materialet tolkas och systematiseras för att förstå innebörden av normalt föräldraansvar i LSS och 51 kap. SFB. Ett polycentriskt förhållningssätt till materialet innebär inte att jag nödvändigtvis måste frångå den rättsdogmatiska tolkningsmetoden. Det metodologiska tillvägagångssättet är således detsamma som enligt traditionell rättsdogmatisk metod. De olika kunskapskällorna systematiseras och tolkas för att förstå innebörden och utformningen av normalt föräldraansvar i LSS och 51 kap. SFB. Den hierarkiska klassificeringen av rättskällor som ställs upp enligt den traditionella rättskälleläran upprätthålls inte i uppsatsen, eftersom ett polycentriskt förhållningssätt till rättskälleläran intas. Det är således en modifierad rätts- dogmatisk metod som används, och inte en traditionell rättsdogmatisk metod.
26 Westerhäll, L., Rättskällefrågor i socialförsäkringen, Tidskrift för rättsvetenskap 1989, s. 299 ff.
27 Olsen, L., Rättsvetenskapliga perspektiv, SvJT 2004, s. 124.
1.3.4 Alternativa tolkningsmetoder
Under 1970-talet inträdde ett helt nytt paradigm när rättssociologi började diskuteras mer generellt inom rättsvetenskapen och rättsmonistiska uppfattningar fick minskad betydelse.
Rättspluralism ses som en del av rättssociologin,28 och därför bör rättssociologisk metod nämnas inom ramen för denna pluralistiska och polycentriska uppsats.
Rättssociologi blir, enligt rättssociologen Håkan Hydén, rättsvetenskap när den belyser hur samhälleliga förhållanden påverkar rättsbildning och rättstolkning. Inom rättsvetenskapen gäller det, enligt Hydén, att hitta det rätta svaret, det vill säga ”gällande rätt”. Rättssociologin vill istället finna den rätt som faktiskt tillämpas, oberoende av rättskällorna. Rättssociologi studerar rättsliga fenomen med samhällsvetenskapliga metoder, vilket gör rättssociologi till en empirisk vetenskap.29
Trots att den rättssociologiska metoden anlägger ett externt samhälleligt perspektiv på rätten samt berör frågor om rättslig pluralism och polycentri, anser jag inte att den är tillämplig för att uppfylla uppsatsens syfte och ändamål. Jag avser inte att göra några samhällsvetenskapliga eller empiriska studier. Syftet är inte heller att finna den rätt som faktiskt tillämpas, utan syftet är att förstå innebörden av det rättsliga begreppet normalt föräldraansvar i LSS och 51 kap. SFB. Om mitt syfte hade varit att göra empiriska undersökningar för att finna den rätt som faktiskt tillämpas hade rättssociologisk metod varit tillämplig.
Om syftet hade varit att beakta EU-rättsligt material, annat internationellt material och andra länders rättssystem och rättsordningar för att förstå innebörden av normalt föräldraansvar i LSS och 51 kap. SFB hade komparativ metod varit tillämplig. Komparativ metod kan användas för att jämföra olika rättsordningar för att finna en minsta gemensam nämnare mellan dem, eller för att undersöka huruvida det är möjligt att harmonisera flera länders rättsordningar.30 Det är emellertid inte syftet med förevarande uppsats, varför den komparativa metoden lämnas därhän.
När rätten ska studeras i sin historiska kontext kan rättshistorisk metod vara tillämplig.
Enligt rättshistorikern Kjell Åke Modéer handlar den rättshistoriska forskningen om att synliggöra en historisk argumentation. Det handlar om att synliggöra traditioner som fortfarande lever i vår tids rättsliga kontext. Det historiska elementet får betydelse först när det sätts in i sin historiska kontext och värderas i den nutida kontexten.31
Min avsikt är inte att gå så långt i min studie av samhällets och rättens utveckling att jag kan benämna uppsatsen som rättshistorisk, eller använda mig av rättshistorisk metod.
Uppsatsen har visserligen en historisk aspekt i och med att jag avser att problematisera innebörden av normalt föräldraansvar utifrån dess historiska kontext. Min avsikt är emellertid inte att använda historiska rättskällor för att fastställa eller beskriva nutida gällande rätt.
Rättshistorisk metod är därmed inte tillämplig i denna uppsats.
Min uppfattning är fortsatt att den modifierade rättsdogmatiska metoden, som Vahlne Westerhäll beskrivit, är den mest (till-)lämpliga metoden för att uppfylla uppsatsens syfte och besvara frågeställningarna.
1.4 Avgränsningar
I uppsatsen behandlas det normala föräldraansvaret i LSS och 51 kap. SFB endast i förhållande till insatsen personlig assistans och assistansersättning. Andra insatser än
28 Dalberg-Larsen, J., Rettens enhed – en illusion? Om retlig pluralisme i teorien og i praksis, s. 44 & 119.
29 Hydén, H., Rättssociologi: om att undersöka relationen mellan rätt och samhälle, i Korling, F. & Zamboni, M.
(red.) Juridisk metodlära, s. 207 f.
30 Jonsson Cornell, A., Inledning, i Jonsson Cornell, A. (red.), Komparativ konstitutionell rätt, s. 9.
31 Modéer, K Å., Det historiska argumentet i senmodern rättslig diskurs, SvJT 2009, s. 350 ff.
personlig assistans berörs därför inte mer än för att ge läsaren en grundläggande förståelse för de insatser som kan ges enligt LSS.
Vårdbidrag är en ersättning för föräldrars merarbete för särskild tillsyn och vård och/eller för de merkostnader som ett barns sjukdom eller funktionshinder ger upphov till.32 Det huvudsakliga studieobjektet för denna uppsats är, enligt ovan, personlig assistans.
Vårdbidraget lämnas därför därhän trots att det kan kopplas till föräldraansvaret inom LSS.
I uppsatsen används endast svenskt socialrättsligt material. EU-rättsligt material och internationellt material används inte eftersom Europeiska unionen, EU, inte har någon exklusiv kompentens på det socialrättsliga området, se artikel 3, 4 och 6 Fördraget om Europeiska unionens funktionssätt, FEUF. Enligt dessa artiklar har EU endast delad kompetens på området för socialpolitik, varför det, enligt mig, inte finns någon anledning att använda EU-rättsligt material framför svenskt sådant. Vad gäller de teoretiska utgångs- punkterna i uppsatsen används en del material från forskare i andra nordiska länder, men det är inte fråga om något material som berör den socialrättsliga regleringen.
1.5 Terminologi
Regeringsrätten bytte namn till Högsta förvaltningsdomstolen, HFD, den 1 januari 2011. I uppsatsen refereras genomgående till HFD trots att målet avgjordes innan 1 januari 2011, det vill säga av Regeringsrätten. Domstolen var endast föremål för namnbyte och jag finner det därför lämpligt att enbart referera till HFD, framförallt för att undvika begreppsförvirring.
År 2005 blev Försäkringskassan en statlig myndighet. Riksförsäkringsverket slogs ihop med de 21 länsförsäkringskassorna. Sammanslagningen syftade till att bedömningarna skulle bli mer lika i hela landet, till att stärka rättssäkerheten och till att förkorta handläggnings- tiderna.33 I uppsatsen hänvisas endast till Försäkringskassan, trots att materialet utformades innan 2005, det vill säga av Riksförsäkringsverket.
I uppsatsen används begreppen föräldraansvar och vårdnadsansvar. I samband med att föräldraansvaret diskuteras i den socialrättsliga regleringen, LSS och SFB, benämns det föräldraansvar. När det istället diskuteras i den familjerättsliga regleringen, i 6 kap. 1-2 §§
FB, benämns det istället vårdnadsansvar.
Begreppen handikapp, funktionshinder och funktionsnedsättning är centrala begrepp i uppsatsen. Alla människor har olika förmågor och förutsättningar för att klara det vardagliga livet. Nedsättningar av såväl den kroppsliga förmågan som intellektet benämns funktions- nedsättning. En funktionsnedsättning behöver inte resultera i ett funktionshinder. Ett funktionshinder kan uppstå när individens funktionsnedsättning möter den samhälleliga omgivningen.34
Begreppet handikapp förlorar allt mer sin betydelse i den samhälleliga debatten.
Begreppets innebörd diskuterades emellertid i samband med införandet av LSS.
Funktionshinder och handikapp användes då ofta som synonyma begrepp. Ett funktionshinder var den begränsning eller det hinder som gör att en människa inte kan utföra en aktivitet på det sätt som anses normalt. Handikapp var istället en beteckning för de konsekvenser som följer av ett funktionshinder. Handikapp betraktades som relativt och ansågs inte uppstå förrän människans funktionshinder möter den omgivande miljön.35
32 SOU 2008:77 s. 218.
33 Försäkringskassan, Om Försäkringskassan, Vårt uppdrag, Socialförsäkringens historia, (hämtad 2019-05-21).
34 Fridström Montoya, T., Att leva som andra genom ställföreträdare – en rättslig och faktisk paradox, s. 33 f.
35 Prop. 1992/93:159 s. 52 f.
I den tidiga handikappolitiken användes ordet ”sinnesslö” för att beskriva funktions- hindrade.36 Detta begrepp är idag helt övergivet och kommer därför endast att användas i beskrivningen av den historiska utvecklingen.
1.6 Forskningsläge
Vad gäller rådande forskningsläge ska inledningsvis nämnas att jag inte funnit någon forskning som kopplar samman de teorier jag valt att använda med det normala föräldra- ansvaret i LSS och 51 kap. SFB, vilket gör förevarande uppsats intressant i forsknings- hänseende.
Avseende forskningsläget gällande de teoretiska utgångspunkter och förklaringsmodeller jag använder mig av bör framförallt Håkan Gustafssons avhandling ”Rättens polyvalens, en rättsvetenskaplig studie av sociala rättigheter och rättssäkerhet” nämnas. I sin avhandling redogör Gustafsson för samtliga av de teoretiska utgångspunkter och förklaringsmodeller som används i förevarande uppsats. Han kopplar dem emellertid inte till normalt föräldraansvar i LSS och 51 kap. SFB.
Det finns vidare mycket litteratur och artiklar i olika tidskrifter som behandlar rättslig pluralism och polycentri. Detta material bidrar visserligen till rådande forskningsläge, men det fyller inte någon funktion att räkna upp det här. Detta material redogörs istället för genomgående i uppsatsen.
Det finns studentuppsatser som belyser det normala föräldraansvaret enligt LSS och SFB.37 Dessa uppsatser inriktas på att fastställa gällande rätt, det vill säga på att fastställa innebörden av normalt föräldraansvar. Min uppsats skiljer sig från tidigare studentuppsatser genom att jag avser att tillämpa olika rättsteoretiska utgångspunkter och förklaringsmodeller för att förstå och problematisera innebörden av normalt föräldraansvar, snarare än att fastställa innebörden av begreppet.
1.7 Disposition
Uppsatsen är uppdelad i 6 kapitel. I de tre nästkommande kapitlen behandlas mina teoretiska utgångspunkter i förhållande till det normala föräldraansvaret i LSS och 51 kap. SFB.
Respektive kapitel inleds med ett kortare dispositionsavsnitt för att tydliggöra syftet med kapitlet, samt för att guida läsaren genom kapitlet. Varje kapitel innehåller en analys relaterad till respektive teoretiska utgångspunkt. Var och ett av kapitlen avslutas med några sammanfattande slutsatser där uppsatsens frågeställningar besvaras på ett kortfattat sätt.
I kapitel 2 problematiseras innebörden av normalt föräldraansvar utifrån en monocentrisk teoribildning. Den monocentriska teoribildningen redogjordes för i avsnitt 1.3.1 och därför inleds detta kapitel inte med någon beskrivning av den teoretiska utgångspunkten. Det är således den traditionella rättskälleläran som tillämpas för att förstå innebörden av normalt föräldraansvar. Kapitlet inleds med en allmän redogörelse för insatsen personlig assistans och assistansersättning. Denna redogörelse syftar till att ge läsaren en introduktion till LSS, SFB och insatsen personlig assistans och assistansersättning.
Denna redogörelse följs av en beskrivning av barns möjlighet till personlig assistans. Här beskrivs det normala föräldraansvaret med hjälp av lagförarbeten och kompletterande doktrin.
36 SOU 2004:118 s. 122.
37 Se Kalasniemi Walman, S., Föräldraansvar inom personlig assistans Hur bedöms det av domstol?; Grek, G., Personlig assistans för barn - en undersökning av föräldraansvaret kontra samhällets ansvar. En rättssäkerhetsstudie & Amnell, M., ”Föräldraansvaret […] kan dock i vissa fall behöva kompletteras med insatsen personlig assistans” Om barns rätt till personlig assistans, föräldrars ansvar och rättssäkerhet.
Föräldraansvaret beskrivs dels utifrån dess innebörd enligt FB, det vill säga vårdnadsansvaret, dels utifrån dess innebörd i den socialrättsliga regleringen, LSS och 51 kap. SFB.
Därefter följer ett avsnitt som genomgående i uppsatsen benämns ”praxisgenomgången”. I detta avsnitt skildras ett urval av den praxis som finns avseende innebörden av normalt föräldraansvar på det socialrättsliga området. Det är endast avgörandena från högsta insats som är relevanta att beakta för att förstå innebörden av normalt föräldraansvar enligt en monocentrisk teoribildning. Redogörelsen av de lägre instansernas avgöranden får emellertid betydelse i senare delar av uppsatsen.
Avslutningsvis innehåller kapitel 2 en analys av hur innebörden av normalt föräldraansvar förstås med hjälp av en monocentrisk rättskällesyn. Analysen berör både föräldraansvarets omfattning relaterat till barnets ålder och problematiken avseende rättslig eller faktisk vårdnad. Till sist redovisas några sammanfattande slutsatser.
I kapitel 3 undersöks hur innebörden av normalt föräldraansvar förstås utifrån de rättsteoretiska utgångspunkterna pluralism, polycentri och polyvalens. Inledningsvis beskrivs de rättsteoretiska utgångspunkterna. Därefter redovisas Försäkringskassans ställningstaganden och vägledningar avseende normalt föräldraansvar enligt LSS och 51 kap. SFB.
Efter dessa beskrivningar följer en analys. Analysen inleds med en så kallad pluralistisk och polycentrisk analys. Material från Försäkringskassan används för att förstå innebörden av normalt föräldraansvar i LSS och 51 kap. SFB. Därefter följer en analys av polyvalensteorin.
Analysen av polyvalensteorin visar hur, och i vilken omfattning, de rättsliga värdeunderlagen påverkar förståelsen av normalt föräldraansvar. Dessa analyser relateras till analysen avseende monocentrisk teoribildning. Till sist redovisas några sammanfattande slutsatser.
I kapitel 4 görs en historisk utblick där det normala föräldraansvaret i LSS och 51 kap.
SFB problematiseras i en historisk kontext. Förståelsen av normalt föräldraansvar i dess nutida kontext kan vidgas om den historiska utvecklingen av begreppets innebörd undersöks.
Inledningsvis redovisas mina teoretiska utgångspunkter. Dessa teoretiska utgångspunkter utgörs av dels övergången från rättsstat över välfärdsstat till en postvälfärdsstat, dels det sociologiska begreppsparet Gemeinschaft och Gesellschaft. Därefter redogörs för den handikappolitiska utvecklingen, från 1800-tal till idag. Särskilt fokus ägnas naturligtvis föräldraansvarets utveckling inom handikappolitiken.
I det analytiska avsnittet i kapitel 4 används de teoretiska utgångspunkterna som förklaringsmodeller för att förstå utvecklingen av det normala föräldraansvaret inom LSS och SFB. Avslutningsvis redovisas några sammanfattande slutsatser.
Kapitel 5 består av sammanfattande analyser och slutsatser där samtliga teoretiska utgångspunkter och förklaringsmodeller, som tidigare redogjorts för, används för att förstå innebörden av normalt föräldraansvar i LSS och 51 kap. SFB. Det undersöks hur de olika utvecklingslinjerna och tendenserna samverkar och därmed påverkar förståelsen av normalt föräldraansvar. Vidare introduceras en så kallad samhällelig polyvalensteori för att visa att vissa samhälleliga faktorer påverkar förståelsen av normalt föräldraansvar. Slutligen ifrågasätts om det överhuvudtaget är möjligt att nå en enhetlig förståelse av normalt föräldraansvar enligt LSS och 51 kap. SFB.
Uppsatsen avslutas i kapitel 6 med några väl valda slutord.
2 Rättslig reglering
2.1 Inledning
I detta kapitel problematiseras innebörden av begreppet normalt föräldraansvar med hjälp av en monocentrisk syn på rättskälleläran. Lag, förarbeten och praxis från högsta instans är det material som främst används. En del doktrin används som stöd för tolkning av de auktoritära rättskällorna.
Inledningsvis ges en introduktion till insatsen personlig assistans. Därefter redogörs för rättsliga förutsättningar för att beviljas personlig assistans, grundläggande principer och ansvarsfördelningen mellan stat och kommun. Sedan riktas fokus mot barns rätt och möjlighet till personlig assistans, och det därtill hörande föräldraansvaret. Kapitlet avslutas med en analys och sammanfattande slutsatser för att visa hur det normala föräldraansvaret i LSS och 51 kap. SFB förstås med hjälp av en monocentrisk rättskällesyn.
2.2 Allmänt om personlig assistans och assistansersättning
2.2.1 Rättsliga förutsättningar
LSS är en rättighetslag, vilket innebär att både förutsättningarna och insatserna är individuellt preciserade och ger den enskilde en rättighet att ta emot insatser.38
För att ha rätt till insats enligt LSS måste personen tillhöra den så kallade personkretsen i 1
§ LSS. De personer som omfattas av personkretsen är dem:
1. med utvecklingsstörning, autism eller autismliknande tillstånd,
2. med betydande och bestående begåvningsmässigt funktionshinder efter hjärnskada i vuxen ålder föranledd av yttre våld eller kroppslig sjukdom, eller
3. med andra varaktiga fysiska eller psykiska funktionshinder som uppenbart inte beror på normalt åldrande, om de är stora och förorsakar betydande svårigheter i den dagliga livsföringen och därmed ett omfattande behov av stöd eller service.
Enligt 5 § LSS ska verksamhet enligt lagen främja jämlikhet i levnadsvillkor och full delaktighet i samhällslivet för de personer som anges i 1 §. De insatser som en person kan ha rätt till enligt LSS regleras i 9 § samma lag. Det finns totalt nio olika insatser, bland annat ledsagarservice, biträde av kontaktperson, avlösarservice i hemmet och boende i familjehem. I 9 § andra punkten LSS regleras den insats som utgör huvudfokus för denna uppsats, det vill säga biträde av personlig assistent eller ekonomiskt stöd till skäliga kostnader för sådan assistans, till den del behovet av stöd inte täcks av beviljade assistanstimmar enligt 51 kap.
socialförsäkringsbalken.
Med personlig assistans avses, enligt 9 a § LSS, personligt utformat stöd som ges av ett begränsat antal personer till den som på grund av stora och varaktiga funktionshinder behöver hjälp med sin personliga hygien, måltider, att klä av och på sig, att kommunicera med andra eller annan hjälp som förutsätter ingående kunskaper om den funktionshindrade (grund- läggande behov). Den personliga assistansen ska vara förbehållen situationer som är särskilt krävande eller komplicerade, och som är av mycket personlig karaktär.39
Enligt 9 a § andra stycket har den som har behov av personlig assistans för sina grund- läggande behov även rätt till insats enligt 9 § andra punkten för andra personliga behov om behoven inte tillgodoses på annat sätt.
38 Gustafsson, H., Taking social rights seriously (II): Den handikappade lagen, Retfærd Årgang 30 2007 nr.
1/116, s. 46.
39 Prop. 1992/93:159 s. 64.
Den personliga assistansen ska vara ett personligt stöd som ger den funktionshindrade ökade möjligheter till ett självständigt liv.40 HFD har i RÅ 2009 ref. 57 uttalat att personlig assistans ska ges för ”sådana hjälpbehov som uppfattas som mycket privata och känsliga för den personliga integriteten och där den funktionshindrade måste anses ha ett särskilt intresse av att kunna bestämma vem som ska ge sådan hjälp och hur den ska ges.”
2.2.2 Ansvarsfördelning mellan stat och kommun
Enligt 2 kap. 1 § Socialtjänstlagen (2001:453), SoL, har kommunen det yttersta ansvaret för att de som vistas i kommunen får det stöd och den hjälp som de behöver. Av 2 § LSS framgår att det är kommunerna som ansvarar för insatsen personlig assistans enligt LSS. Av 9 § 2 p.
LSS framgår vidare att insatsen biträde av personlig assistent eller ekonomiskt stöd för sådan assistans endast beviljas till den del behovet av stöd inte täcks av beviljade assistanstimmar enligt 51 kap. SFB.
Enligt 51 kap. 2 § SFB kan en försäkrad, som omfattas av personkretsen i 1 §, för sin dagliga livsföring få assistansersättning för kostnader för sådan personlig assistans som avses i 9 a § LSS. Enligt 51 kap. 3 § SFB krävs att den försäkrade behöver personlig assistans i genomsnitt mer än 20 timmar i veckan för sådana grundläggande behov som avses i 9 a § LSS för att han eller hon ska ha rätt till assistansersättning. Detta reglerades tidigare i Lag (1993:389) om assistansersättning, LASS, men LASS upphörde år 2011 och ersattes med 51 kap. SFB.41
51 kap. SFB innehåller inte några bestämmelser om syften, mål eller personkrets. I dessa delar bygger SFB på vad som anges i LSS.42 Begreppet personlig assistans har samma betydelse i LSS och SFB, och det är samma principer som ligger till grund för bedömningen av behovet av personlig assistans, oavsett om det handlar om assistansersättning enligt 51 kap.
SFB eller om det handlar om biträde av personlig assistans enligt LSS.43
Uppdelningen mellan personlig assistans i LSS och assistansersättning i 51 kap. SFB innebär därmed inte någon principiell skillnad avseende rätten till personlig assistans.
Regleringen innebär istället ett delat ekonomiskt ansvar mellan kommunerna och socialförsäkringen, det vill säga staten genom Försäkringskassan. För personer som har ett stödbehov som understiger 20 timmar per vecka ansvarar kommunerna. För timmar därutöver träder socialförsäkringen in. Det primära syftet med denna uppdelning är att enskilda kommuner ska avlastas från höga kostnader. Omfattningen av den personliga assistansen ska således inte göras beroende av ekonomiska faktorer i den aktuella kommunen och kommunal- ekonomiska prioriteringar.44
Det statliga stödet lämnas till den enskilde i form av bidrag, assistansersättning.
Assistansersättningen ska täcka kostnader för att den enskilde själv ska kunna anställa en personlig assistent eller mot ersättning anlita kommunen eller annat organ som arbetsgivare för assistenten.45 Assistansersättningen enligt 51 kap. SFB utgör således ett komplement till den personliga assistansen i LSS.46
40 Prop. 1992/93:159 s. 174.
41 Fridström Montoya, T., Ole dole, Doff – vilken tid ska bort? Om föräldraansvaret vid bedömningar av rätt till personlig assistans med funktionsnedsättningar, i Brattström, M. & Jänterä-Jareborg, M. (red.), Vänbok till Anna Singer, För barns bästa, s. 93.
42 SOU 2008:77 s. 118.
43 SOU 2018:88 s. 351.
44 Prop. 1992/93:159 s. 68 f.
45 A.a., s. 68 f.
46 Paju, J., Lagkommentar till 51 kap. Socialförsäkringsbalken (2010:110), Karnov.
2.3 Barns möjlighet till personlig assistans och assistansersättning
2.3.1 Allmänt
Det finns inte någon nedre åldersgräns för rätten till personlig assistans, utan barn och ungdomar i alla åldra kan beviljas personlig assistans. Syftet med personlig assistans till barn och ungdomar är att de ska ges förutsättningar för god utveckling och goda uppväxtvillkor.47 De handikappolitiska målen innebär att människor i alla åldrar med funktionshinder ska vara fullt delaktiga i samhällslivet.48
Personlig assistans kan vara av grundläggande betydelse för barn som har ett omfattande vårdbehov under hela dygnet eller en stor del av dygnet. Inledningsvis, i avsnitt 1.1, nämndes emellertid att det finns ett så kallat normalt föräldraansvar, vilket innebär att vårdnadshavare till barn med funktionshinder ansvarar för att tillgodose sitt barns behov enligt FB, liksom alla vårdnadshavare.49
2.3.2 Vårdnadsansvar enligt Föräldrabalken
Enligt 6 kap. 1 § FB har alla barn rätt till omvårdnad, trygghet och en god fostran. Av 6 kap. 2
§ FB följer bland annat att den som har vårdnaden om ett barn har ett ansvar för barnets personliga förhållanden och ska se till att barnets behov enligt 1 § blir tillgodosedda. Vidare föreskrivs att barnets vårdnadshavare även svarar för att barnet får den tillsyn som behövs med hänsyn till barnets ålder, utveckling och övriga omständigheter samt ska bevaka att barnet får tillfredsställande försörjning och utbildning.
Att vårdnadshavaren har ansvar för att barnets grundläggande behov enligt 6 kap. 1 § FB blir tillgodosedda innebär inte att han eller hon personligen måste tillgodose dessa behov, vilket gör det möjligt att skilja mellan rättslig och faktisk vårdnad. Den rättsliga vårdnaden innebär att vårdnadshavaren ska svara för barnets personliga omvårdnad och angelägenheter i övrigt, samt svara för att ge barnet uppfostran. Den faktiska vårdnaden består istället av den dagliga omsorgen om barnet. I de flesta fall innefattar emellertid den rättsliga vårdnaden även faktisk vårdnad.50
Oftast är det således vårdnadshavaren som i faktisk och praktisk mening ombesörjer barnets behov, vid sidan av de behov som tillgodoses av det allmänna genom exempelvis barnomsorg, skola och hälso- och sjukvård. Therése Fridström Montoya51 påpekar dock att den rättsliga regleringen inte innebär att vårdnadshavare har något personligt praktiskt ansvar.
Vårdnadshavarens ansvar enligt FB består endast av en skyldighet att se till att barnet får den omsorg som krävs.52
Av den familjerättsliga regleringen framgår således endast att vårdnadshavaren ansvarar för barnets olika behov, men inte vad detta i realiteten innebär. Det går inte att utläsa hur långt ansvaret sträcker sig eller vad som anses vara ”normalt”.53
2.3.3 Föräldraansvar enligt den socialrättsliga regleringen
Avsnittet ovan klargör att det i familjerättsliga sammanhang talas om vårdnadsansvar, men inom den socialrättsliga regleringen talas istället om ett föräldraansvar. När föräldraansvaret
47 Prop. 1992/93:159 s. 51.
48 Prop 2009/10:176 s. 32.
49 Prop. 1992/93:159 s. 65 f.
50 Prop. 1981/82:168 s. 60 f.; Saldeen, Å., Barn – och föräldrarätt, s. 186.
51 Juris doktor i offentlig rätt vid Uppsala universitet.
52 Fridström Montoya, T., Ole dole, Doff – vilken tid ska bort? Om föräldraansvaret vid bedömningar av rätt till personlig assistans med funktionsnedsättningar, i Brattström, M. & Jänterä-Jareborg, M. (red.), Vänbok till Anna Singer, För barns bästa, s. 91.
53 A.a., s. 91.
