3. Allmänt om påföljdsbestämning
6.8 Analys och kommentar
De åsikter som har presenterats i avsnittet är inte att betrakta som ett facit. Istället bör det ses som ett uttryck för det utrymme som den bristande vägledningen i lagtexten och dess
tillhörande förarbeten ger. Utan konkret vägledning är inte juristens bedömning helt och hållet
140 Victor, D., ”Artbrotten” och de korta fängelsestraffen — teoretiska frågor, SvJT, 2003 s. 122-123. 141 Borgeke, M., Brottets art — några tankar kring en svårgripbar företeelse, SvJT, 1999, s. 222. 142 Se exv. NJA 2014 s. 559.
143 Perklev, A., Artbrotten från praktisk synpunkt, SvJT, 2003, s. 156-157; jfr Brottsförebyggande rådets
kortanalys 3/2017, Enhetligt dömande i tingsrätter: En statistisk analys av andelen fängelsedomar, s. 3-4 och s. 20.
144 SOU 2012:34 band 2 s. 727-728.
40 grundat i de auktoritativa rättskällorna. Istället hamnar man i ett läge där eget tyckande och känslan av vad som är ”rätt” blir en del av bedömningen. Således tillåts juristen till viss del inträda i den roll som lagstiftaren i normala fall har. Det finns därför anledning att anta att det vidsträckta handlingsutrymme som har överlämnats till rättstillämparen gör att olika
domstolar bedömer institutet olika. Sådana olikheter är mycket problematiska eftersom det knappast främjar förutsebarheten eller enhetligheten i rättstillämpningen. Förutom att valet av vilken påföljd som ska ådömas den tilltalade är beroende av en, mer eller mindre,
skönsmässig bedömning av om brottet är att betrakta som ett artbrott, så tillkommer då ytterligare en dimension som försämrar förutsebarheten. Frågan som kan uppstå är därför om sådana olikheter verkligen ska tolereras i en rättsstat. Det är dock viktigt att komma ihåg att även domare är människor och trots att deras arbete präglas av objektivitet och neutralitet så kommer olikheter i viss mån alltid att existera, även vad gäller andra faktorer så som till exempel brottets straffvärde. Om dessa olikheter grundar sig i oklarheter beträffande hur en sådan central omständighet som just brottslighetens art ska tolkas, bedömas och appliceras så kan det emellertid finnas skäl till att ifrågasätta problematiken. Särskilt om olikheterna är så tydliga att de kan iakttas med hjälp av statistik.
Huruvida det faktiskt kan tänkas ha allmänpreventiva effekter att ”statuera exempel” är inte en helt enkel bedömning att göra.146 Man kan dessutom ifrågasätta om den eftersträvade effekten inte snarare uppnås genom moralbildning vid kriminaliseringen än genom avskräckning.147 Det tycks även i vissa fall finnas andra bakomliggande skäl än just
allmänprevention vid särbehandling i påföljdshänseende.148 Det kan därför framstå som att en del av påföljdsvalet grundar sig på domarens personliga åsikt om vad som är ”rätt”, eftersom det inte finns någon uttömmande lista på vilka övriga skäl som ska få ligga bakom en sådan särbehandling. Att det därtill råder en viss osäkerhet kring om begreppet åsyftar brottstypen eller den enskilda gärningen gör att förutsebarheten minskar ytterligare. Det tillvägagångssätt som tycks tillämpas av domstolen är att låta brottstypen tjäna som utgångspunkt innan en individuell bedömning av det aktuella fallet görs.149 Till viss del kvarstår dock en stor
osäkerhet, eftersom det inte tycks finnas något klart svar på hur bedömningen ska göras av om det enskilda fallet ska bedömas enligt ”normen” eller om en avvikelse därifrån ska göras.150
Att behandla olika gärningsmän olika, på grunder som i många fall kan framstå som något godtyckliga, är enligt de allra flesta inte rättvist. Rättvisa är emellertid ett något vanskligt begrepp, eftersom det saknar en konkret definition. Ställer man ett visst straff i relation till ett brott så kan det betraktas som rättvist. Jämför man däremot denna bedömning med ett straff som döms ut för ett annat brott kan synen på vad som är rättvist helt plötsligt bli annorlunda. Problematiken uppstår således när en dimension av proportionalitet ska samspela med rättvisa, eftersom man då får en annan referenspunkt att utgå ifrån vid sin bedömning.
6.9 Sammanfattning av kapitlet
På grund av de många oklarheter som råder kring artbrott och hur tillämpningen ska ske så är det inte särskilt förvånande att ämnet väcker diskussion. Att det inte finns några tydliga kriterier som domstolen ska använda sig av vid bedömningen, att olika domstolar tycks lägga
146 Jfr SOU 1986:14 s. 70, där Straffsystemkommittén i sitt betänkande framhöll detta som argument för att
uppgiften skulle falla på lagstiftaren och inte på domstolen i det enskilda fallet.
147 Jfr avsnitt 3.1. 148 Jfr avsnitt 5.14.
149 Se exv. NJA 2015 s. 386.
150 Jfr avsnitt 5.14 och 5.15; se även NJA 2002 s. 265 där HD överhuvudtaget inte berörde vilka omständigheter
41 olika stor vikt vid denna faktor vid påföljdsvalet samt att argumenten som ofta används för att motivera artbrottslighet är tveksamma är några av de brister som i doktrinen har framförts. Vidare råder en viss begreppsförvirring kring om det är brottstypen i sig eller den enskilda gärningen som benämns som artbrott, vilket tillsammans med den knapphändiga vägledning som finns för bedömningen gör institutet oförutsebart.
Kritik har även framförts mot att det inte har någon faktisk avskräckande effekt att ”statuera exempel” genom att döma någon till ett strängare straff, eftersom de flesta avhålls från brottslighet bara genom vetskapen om att någon påföljd kan följa vid lagöverträdelse. Att bestraffa någon hårdare än vad den egna gärningen motiverar kan även ifrågasättas utifrån proportionalitetsprincipen och likabehandlingsprincipen, eftersom en gärningsman då bestraffas hårdare än vad den egna gärningen egentligen motiverar. Således kan likvärdigt allvarliga och skadliga gärningar komma att bestraffas olika hårt, vilket är allt annat än rättvist.
42