3. Allmänt om påföljdsbestämning
5.14 Artbrottens gemensamma nämnare
Begreppet brottslighetens art ger ingen vägledning för vilka brott som faktiskt åsyftas. Alla brott är i viss bemärkelse av någon slags art, men eftersom det handlar om brott som på grund av deras art ska särbehandlas kan man förstå att det handlar om brott av en viss slags art. Vilken denna särskilda art är låter sig emellertid inte avslöjas av vare sig lagtexten eller dess förarbeten. Som tidigare har diskuterats107 kan det även ifrågasättas om begreppet artbrott egentligen är korrekt att använda, eftersom begreppet ger sken av att det är brottstypen i sig och inte den specifika gärningen som ska bedömas. Det kan således ge det missvisande intrycket av att vissa brott med hänsyn till deras art alltid ska leda till fängelse.108 Ovanstående refererade rättsfall tyder på att domstolen först undersöker brottstypen som sådan innan den går vidare till det enskilda fallet och undersöker om det föreligger några skäl för att avvika ifrån den slutsats som nås.109 Detta torde således vara det enligt gällande rätt korrekta sättet att resonera kring artbrott i förhållande till brottstyper och enstaka gärningar. På samma sätt bör även läsaren förstå följande diskussion, det vill säga att brottstyperna
105 Fridskränkningsbrotten har i praxis ansetts vara artbrott, se bland annat NJA 2004 s. 97.
106 Misshandeln ansågs inte utifrån omständigheterna vara av sådan art att presumtion för fängelse förelåg, jfr
NJA 2015 s. 386.
107 Se avsnitt 4.6.
108 Borgeke M. & Heidenborg, M., Att bestämma påföljd för brott, s. 301.
32 generellt diskuteras för att finna likheter och skillnader på ett övergripande plan, men att det sedan finns stora variationer mellan de gärningar som faller under samma rubricering. Genom att studera praxis kan man förstå att antalet artbrott har ökat och att institutet numer innefattar en stor bredd av olika brottstyper. Allt ifrån mened till narkotikabrott och vissa fall av djurplågeri tycks inrymmas inom institutets ramar. På senare tid, särskilt efter det
vägledande fallet NJA 2014 s. 559, verkar det emellertid som att HD har intagit en något mer restriktiv inställning till att i praxis föra rättsutvecklingen vidare utan uttryckligt stöd i
förarbeten eller i tidigare praxis. Denna typ av resonemang reflekteras även i bland annat NJA 2016 s. 540, NJA 2015 s. 1008 och NJA 2020 s. 216, vilket gör att man torde kunna dra slutsatsen att det idag som huvudregel krävs stöd i förarbeten för att särbehandla ytterligare nya brottstyper som artbrott, trots att det inte uppställs som något krav i förarbetena.110
Förvisso kan man även i rättsfallen innan 2014 års fall se att domstolen beaktar förarbeten och tidigare praxis, men att tendenser till en friare bedömning då föreligger. I sammanhanget kan NJA 2002 s. 265 ges som exempel, där domstolen som argument för att brottet i fråga skulle betraktas som ett artbrott framhöll att lagstiftaren i lagens förarbeten tryckte på allvaret med brottstypen. Lagstiftaren hade således inte uttryckligen sagt att fängelse normalt bör följa, men att brottet utpekades som särskilt allvarligt ansågs i sig vara tillräckligt. Det är tveksamt om HD, mot bakgrund av NJA 2014 s. 559, hade nått fram till samma slutsats idag.
I propositionen ges att brottsligheten har blivit mer utbredd eller har antagit mer elakartade former som exempel på omständigheter som talar för att brottets art med hänsyn till
allmänprevention är sådan att den ska ge en presumtion för fängelse.111 Dessa argument är återkommande i praxis, liksom argumentet att brottsligheten är särskilt svårupptäckt. Hur det sistnämnda är motiverat att förebygga på grund av allmänprevention är emellertid något oklart. Å ena sidan kan ett ”hot” om strängare straff göra att färre vågar begå brottet, men om det sällan upptäcks bör det å andra sidan inte avhålla särskilt många ifrån att handla på det lagstridiga sättet. Om den belöning som gärningsmannen kan få vid oupptäckt brottslighet är hög torde effekten dessutom bli ännu lägre. Man kan därför ifrågasätta om det inte är en blandning av allmänprevention och individualprevention som ligger bakom kriteriet, eftersom det snarare bör fungera avskräckande för den dömde än för resterande gärningsmän som ännu har lyckats hålla sig undan från lagföring. Mot bakgrund av att lagstiftaren inte stängde dörren för att andra skäl än allmänprevention skulle kunna ligga bakom särbehandlingen i
påföljdshänseende är det kanske inte konstigt att domstolen inte strikt håller sig till allmänprevention som grund för bedömningen.112
Grundtanken bakom allmänprevention är att allmänheten ska avskräckas från att begå de avsedda brotten. Malin Thunberg beskriver detta i sin artikel utifrån något som hon kallar för ”Svenssonstatus”. Hon menar att brottstyper kan ha olika mycket ”Svenssonstatus” i den bemärkelsen att brotten i olika utsträckning kan tänkas begås av ”ordinära medborgare” utan brottsligt förflutet, och att det är dessa personer som kan komma att avhållas från brottslighet genom avskräckning. Som exempel nämner hon mened, vilket är ett brott som grovt
åsidosätter respekten för staten och rättssystemet, och menar att det i uppfostringssyfte är uteslutet att döma ens en förstagångsförbrytare till någon annan påföljd än fängelse. Hon ger även grovt rattfylleri som exempel på ett brott med hög ”Svenssonstatus”, men ställer sig frågande till om det verkliga motivet bakom klassificeringen av till exempel djurplågeri,
110 Se prop. 1987/88:120 s. 100, jfr dock SOU 1986:14 s. 457-458 där kommittén framförde att stöd i förarbeten
borde krävas för att utvidga institutet till att omfatta nya brottstyper.
111 Prop. 1987/88:120 s. 100.
33 sexuellt ofredande och barnpornografibrott som artbrott är allmänprevention.113 Med detta synsätt kan man vidare ifrågasätta vilka brott som det överhuvudtaget bör finnas anledning att avskräcka allmänheten ifrån genom hot om strängare straff. Applicerar man ”Svenssonstatus” på till exempel väskryckning från äldre personer, vilket var fallet i NJA 2009 s. 559, torde slutsatsen bli att det sällan begås av ”ordinära medborgare”. Det kan dock ändå finnas skäl till att avskräcka de som begår sådan brottslighet, även om de inte kan kategoriseras som vanliga ”Svenssons” eller representerar allmänheten. Sådan anledning kan föreligga då hotet om ett strängare straff i vissa fall kan tänkas minska brottslighetens förekomst. Att göra
bedömningen av vilka brottstyper sådan avskräckning faktiskt kommer vara fruktbar för är dock en svår uppgift, vilket Straffsystemkommittén i sitt betänkande framhöll som argument för att uppgiften skulle falla på lagstiftaren och inte på domstolen i det enskilda fallet.114 I Straffsystemkommitténs betänkande framförs vidare att brott som innefattar ett
åsidosättande av respekten för rättsväsendet och dess företrädare och som försämrar möjligheterna till att upprätthålla systemets effektivitet, liksom brott som innefattar ett angrepp på den personliga integriteten ofta bedöms vara artbrott. Till den första kategorin hänfördes mened, vilket i praxis flertalet gånger har konstaterats vara ett artbrott.115 Till den
andra kategorin hänförde kommittén inte enbart brott som angriper någons kroppsliga
integritet och hälsa, utan även brott som riktar sig mot den psykiska hälsan. Som exempel ges väskryckning från äldre personer, vilket fick genomslag i NJA 2009 s. 559.116 Även för denna
kategorisering kan man ifrågasätta om allmänprevention är det enda bakomliggande motivet, eller om det snarare är en mix av både allmän- och individualprevention. Att ett brott angriper en persons integritet bör påverka brottets straffvärde. Det finns därför en risk för att
brottslighetens art tas till som en sista säkerhetsventil för att motverka stötande resultat då straffvärdet, trots integritetskränkningen, inte är tillräckligt för att ensamt motivera en frihetsberövande påföljd.117
Det finns anledning att uppehålla sig vid NJA 2006 s. 339 något extra av två anledningar. För det första är det tydligt att HD i fallet utgick ifrån brottstypen i sig innan en individuell bedömning gjordes, eftersom domstolen först beaktade andelen fängelsedomar som i tidigare praxis hade utdömts för brottstypen innan den gick vidare till att studera de närmare
omständigheterna i det enskilda fallet för att se om en särbehandling ändå var motiverad.118 Den andra anledningen är att domstolen vid bedömningen av om det förelåg andra
omständigheter som ändå skulle motivera särbehandling tog i beaktande omständigheter som vanligtvis påverkar straffvärdet. Av 29 kap. 1 § andra stycket BrB framgår explicit att
domstolen vid straffvärdesbedömningen ska ta hänsyn till gärningsmannens avsikter och motiv, vilket domstolen i domen resonerade kring vid bedömningen av brottets art. Dessutom hänvisade domstolen till hänsynslöshet, vilket är en försvårande omständighet vid
bedömningen av brottets straffvärde119, som en omständighet som talar för att brottets art ska medföra fängelse. Detta innebär att HD i domen i viss mån suddade ut skiljelinjen mellan brottets straffvärde och brottets art.120
113 Thunberg, M., På vilka grunder särbehandlas artbrott i dagens rättspraxis?, SvJT, 1999, s. 261. 114 SOU 1986:14 s. 70.
115 Se exv. NJA 1996 s. 757. 116 SOU 1995:91 s. 139-140.
117 HD har även i andra fall låtit faktorer som normalt påverkar straffvärdet även påverka brottets art, se exv.
NJA 2006 s. 339.
118 Jfr diskussionen om Borgekes syn på artvärden under avsnitt 4.5. 119 Se 29 kap. 2 § 2 p. BrB.
120 HD har även i andra fall beaktat faktorer som normalt påverkar straffvärdet vid bedömningen av brottets art,
34 Hittills kan således konstateras att artbrott främst, men inte uteslutande, motiveras av
allmänpreventiva skäl och att det i sin tur kan grundas i att brottsligheten har ökat i omfattning, att brottsligheten har blivit mer elakartad, att det innefattar ett angrepp mot respekten för rättsväsendet eller ett angrepp på den personliga integriteten. Dessa
gemensamma nämnare är dock öppna och oprecisa, vilket gör att man kan ifrågasätta hur förutsebart institutet egentligen är för gemene man. Vid en närmare eftertanke kan i princip alla brott tänkas uppfylla ett eller flera av ovan nämnda kriterier och därmed också klassas som ett artbrott. Till exempel kan varje brott under olika tidsperioder öka i omfattning. Genom att särbehandla dem alla i påföljdshänseende riskerar allmänprevention att bli basen för påföljdssystemet och en huvudregel snarare än ett undantag. Vidare kan man ifrågasätta om omständigheten att brottsligheten har antagit mer elakartade former inte enbart bör beaktas inom ramen för straffvärdesbedömningen.121 Att låta en enskild svara för gärningar
som andra har begått, om inte den aktuella gärningens klandervärdhet motiverar ett högre straffvärde, kan därför ifrågasättas utifrån både proportionalitetsprincipen och
likabehandlingsprincipen. I praktiken bestraffas ju då en individ för någonting som ligger utanför dennes egen kontroll och med ett strängare straff än vad den egna gärningen egentligen motiverar. På så vis riskerar gärningsmän som har begått likvärdigt allvarliga gärningar att bestraffas olika hårt, enbart på grund av att den ena gärningsmannens handlande rubriceras som ett brott vars art i normala fall medför fängelse.122
Att domstolen tycks ha intagit en alltmer restriktiv inställning till att kategorisera nya brottstyper som artbrott är förvisso någonting som främjar förutsebarheten i
straffrättskipningen, eftersom det då finns en möjlighet för den tilltalade att i förväg skapa sig en uppfattning om just dennes brott är ett artbrott eller inte. Däremot kan det i vissa fall tänkas sätta likabehandlingsprincipen ur spel, eftersom lika allvarliga och näraliggande fall
behandlas olika. Detta kan exemplifieras genom NJA 2020 s. 216. HD konstaterade i domen att brottet olaga förföljelse ligger nära fridskränkningsbrotten på många plan, bland annat genom att de båda förutsätter upprepade kränkningar av målsägandens integritet. Domstolen ansåg dock inte att det fanns tillräckliga skäl för att särbehandla olaga förföljelse som artbrott, trots dess nära samband med fridskränkningsbrotten som i tidigare praxis bekräftats ha sådan art att fängelse normalt ska följa. Olaga förföljelse avser en större personkrets än endast närstående och har ett förstärkt skydd mot trakasserier och förföljelse. Man kan därför ifrågasätta vad som motiverar att fridskränkningsbrotten, men inte olaga förföljelse, ska betraktas ha sådan art att fängelse normalt ska ådömas, särskilt i de fall det begås mot en närstående. Att enbart motivera det med att utrymmet för vidare utveckling i praxis är begränsat tenderar att leda till orättvisa och ologiska resultat. I och med att samhället
utvecklas så förändras även människors brottsliga handlingsmönster och ett brott som för 20 år sedan var angeläget att avskräcka andra ifrån att begå kan idag vara mindre aktuellt, och tvärtom. För att uppnå ett tillfredsställande och homogent resultat torde det därför krävas att lagstiftaren tar ställning till samtliga brott och inte som nu, till endast ett fåtal utvalda.
Försök till att strukturera upp samtliga lösa trådar som tillsammans utgör institutet artbrott har gjorts flertalet gånger i doktrinen, både utifrån hur rättsläget ser ut idag, de lege lata, och hur det bör vara, de lege feranda.123 Av vad som hittills har framförts kan man dock förstå att det inte är någon lätt uppgift, eftersom det inte alltid går att förstå domstolens resonemang eller att finna någon egentlig röd tråd genom rättsutvecklingen. Dessa oklarheter är, mot bakgrund
121 von Hirsch, A. & Påle, K., Artbrott, SvJT, 1999, s. 245-246. 122 Jfr exv. NJA 1996 s. 757 och NJA 2015 s. 1008.
123 Se exv. von Hirsch, A. & Påle, K., Artbrott, SvJT, 1999, s. 241-258 samt Thunberg, M., På vilka grunder
35 av den knapphändiga vägledning som ges i lagens förarbeten, föga förvånande. Oklarheterna ger sig även till känna i HD och i sammanhanget kan NJA 2003 s. 307 nämnas. Majoriteten av domarna som dömde i fallet ansåg inte att barnpornografibrott av normalgraden var att betrakta som ett brott vars art ska medföra fängelse. Två justitieråd var emellertid skiljaktiga och ansåg att barnpornografibrott av normalgraden, liksom grovt barnpornografibrott124, som
huvudregel ska medföra fängelsestraff. Samtliga domare resonerade kring samma omständigheter men nådde ändå fram till motsatta resultat vad gäller brottslighetens art. Regelverket som det ser ut idag riskerar således att leda till skönsmässiga bedömningar baserade på domares eget tyckande, vilket sällan är förutsebart.125