J U R I D I C U M
Brottslighetens art
Artbrottens förhållande till rättssäkerhet
Julia-Saga Nilsson Herhold
VT 2021JU600G Självständigt juridiskt arbete, 15 högskolepoäng Examinator: Joakim Nergelius, Jesper Ekroth, Rigmor Argren Handledare: Lukas Kindberg
3
Sammanfattning
År 1982 genomfördes en stor reform av påföljdssystemet. Vid reformen flyttades fokuset från preventionsteorierna till proportionalitetsprincipen. Grundtanken bakom reformen var att stärka legalitetsprincipen och på så vis åstadkomma en mer enhetlig och likabehandlande rättstillämpning. Den centrala bestämmelsen för påföljdsvalet placerades i 30 kap. 4 § BrB, vars första stycke stipulerar en tydlig presumtion mot fängelse. I bestämmelsens andra stycke anges emellertid omständigheter som istället ger en omvänd presumtion för att fängelse ska ådömas. Dessa omständigheter är brottets straffvärde, den tilltalades tidigare brottslighet och brottslighetens art. Brottets art är således en omständighet som kan leda till att fängelse ådöms den tilltalade, trots att varken straffvärdet eller den tilltalades brottsregister motiverar det. Lagtexten avslöjar inte vilka brott som har sådan art som avses och i lagens förarbeten ges endast en knapphändig vägledning för bedömningen. Den vägledning som ges är att det handlar om brott som främst av allmänpreventiva skäl kan motivera ett kortare fängelsestraff och att detta i sin tur kan grunda sig i att brottsligheten har blivit mer utbredd eller har antagit mer elakartade former. I övrigt lämnades bedömningen öppen till rättstillämparen.
Genom praxis har antalet artbrott ökat, vilket är en utveckling som har skett utan någon egentlig systematik eller enhetlighet. Flertalet försök har gjorts i doktrin för att strukturera praxis och finna en röd tråd för hur bedömningen av brottslighetens art ska göras, något som har visat sig vara allt annat än en enkel uppgift. Till grund för problematiken ligger bland annat svårigheter med att tolka de vaga kriterierna, en viss begreppsförvirring samt svårigheter med att avgöra när och varför ett fängelsestraff faktiskt kan tänkas få allmänpreventiva effekter. Därtill tycks olika domstolar lägga olika stor vikt vid
brottslighetens art vid valet av påföljd. Särbehandlingen i påföljdshänseende innebär vidare att en gärningsman bestraffas hårdare än vad den egna gärningen motiverar, samt hårdare än andra gärningsmän som begår likvärdigt klandervärda brott. Sammantaget lämnar institutet plats för en viss skönsmässig bedömning vid påföljdsvalet, vilket varken är förutsebart eller gynnar legalitetsprincipen, proportionalitetsprincipen eller likabehandlingsprincipen.
4
Innehållsförteckning
Förkortningslista ... 6
1. Inledning... 7
1.1 Bakgrund ... 7
1.2 Syfte och frågeställning ... 7
1.3 Avgränsningar ... 7
1.4 Metod och material ... 8
1.5 Etiska överväganden ... 9
1.6 Disposition ... 9
2. Vad är rättssäkerhet? ... 10
2.1 Definition av begreppet ... 10
2.2 Några ledande principer ... 10
2.3 Koppling till brottslighetens art ... 11
2.4 Sammanfattning av kapitlet ... 11
3. Allmänt om påföljdsbestämning ... 13
3.1 Några ideologier och teorier bakom påföljdsbestämning ... 13
3.2 Straffvärde (29 kap. 1 § BrB) ... 14
3.3 Brottsexterna omständigheter (29 kap. 2 och 3 §§ BrB) ... 15
3.3 Återfall i brottslighet (29 kap. 4 § BrB) ... 15
3.4 Billighetsskäl och påföljdseftergift (29 kap. 5 och 6 §§ BrB) ... 16
3.5 Ungdomsreduktion (29 kap. 7 § BrB) ... 16 3.6 Om påföljdsvalet (30 kap. BrB) ... 16 3.7 Sammanfattning av kapitlet ... 17 4. Institutet artbrott ... 19 4.1 Vad är artbrott? ... 19 4.2 Bakgrund ... 19 4.3 Lagreglering ... 20 4.4 Vägledning för bedömningen ... 21 4.5 Artvärde... 21
4.6 Vilka brott är artbrott? ... 23
4.7 Sammanfattning av kapitlet ... 24
5 Artbrotten i praxis – en jämförande studie... 26
5.1 Inledande kommentarer ... 26
5.2 NJA 1992 s. 190 ... 26
5.3 NJA 1996 s. 757 ... 26
5 5.5 NJA 2003 s. 307 ... 27 5.6 NJA 2006 s. 339 ... 28 5.7 NJA 2008 s. 653 ... 28 5.8 NJA 2009 s. 559 ... 28 5.9 NJA 2010 s. 358 ... 29 5.10 NJA 2014 s. 559 ... 29 5.11 NJA 2015 s. 1008 ... 30 5.12 NJA 2016 s. 540 ... 30 5.13 NJA 2020 s. 216 ... 31
5.14 Artbrottens gemensamma nämnare ... 31
5.15 Domstolens bedömning av artvärden ... 35
5.16 Sammanfattning av kapitlet ... 36
6 Kritik mot artbrottsinstitutet ... 37
6.1 Inledande kommentarer ... 37
6.2 Godtycklighet på grund av bristande vägledning ... 37
6.3 Inga faktiska effekter ... 37
6.4 Ogrundade argument ... 38
6.5 Avsaknad av dold rationalitet ... 38
6.6 Begreppsförvirring ... 39
6.7 Strider mot rättsstatliga principer och rättvisa ... 39
6.8 Analys och kommentar ... 39
6.9 Sammanfattning av kapitlet ... 40
7 Frågan och uppgiften ... 42
7.1 Inledande kommentar ... 42
7.2 Enhetlighet i rättstillämpningen ... 42
7.3 Artbrottens förhållande till rättssäkerhet ... 43
7.4 Sammanfattning av kapitlet ... 44
8 Slutsats ... 46
6
Förkortningslista
BrB Brottsbalk (1962:700) HD Högsta domstolen JB Jordabalk (1970:994)
NJA Nytt Juridiskt Arkiv, avdelning 1 Prop. Proposition
RF Regeringsform (1974:152) SOU Statens offentliga utredningar SvJT Svensk Juristtidning
7
1. Inledning
1.1 Bakgrund
I svensk rätt råder vid påföljdsbestämningen en presumtion mot fängelse som kommer till uttryck i 30 kap. 4 § första stycket brottsbalken (1962:700), BrB. I bestämmelsens andra stycke anges emellertid omständigheter som bryter denna presumtion och som istället ger en omvänd presumtion för att fängelse ska utdömas. Dessa omständigheter är brottets
straffvärde, att det är fråga om återfall i brottslighet och brottets art. Artbrotten är brott som anses motivera fängelse även om deras straffvärden inte är särskilt höga. Motiveringen bakom institutet är främst allmänpreventiva skäl, det vill säga att straffet ska verka avskräckande för folket i allmänhet. Artbrott infördes uttryckligen i lagstiftningen vid reformen av
brottsbalkens påföljdssystem år 1989, men var då ingen nyhet utan endast en kodifiering av vad som tidigare hade utvecklats i praxis. Vilka artbrotten är kommer inte till uttryck någonstans i lagtexten och de exempel som ges i lagens förarbeten konstruerar ingen uttömmande lista. Några av de exempel som nämns är rattfylleri, misshandel, våld mot tjänsteman och vissa typer av skattebrott. Den knapphändiga vägledning som rättstillämparen i övrigt ges är att beakta om brottsligheten har blivit mer utbredd eller elakartad.1
Genom praxis har antalet artbrott ökat, vilket är en utveckling som har skett utan någon tydlig systematik och utan några tydliga riktlinjer. Olika brott har därtill olika höga artvärden, vilket avgör hur stark presumtionen för fängelse är. Det faktum att ett brott betraktas som ett artbrott är alltså inte tillräckligt i sig för att döma någon till fängelse, utan som alltid gör domstolen2
en helhetsbedömning utifrån omständigheterna i det enskilda fallet. I praktiken vägs brottets straffvärde, om det är fråga om återfallsbrottslighet samt brottets art samman vid
bedömningen av om fängelse bör utdömas.3 Vilka brott som är artbrott och hur starkt artvärde brottet i fråga har är en fråga som av lagstiftaren har överlämnats till rättstillämparen att avgöra, vilket har skapat diskussioner kring huruvida det har orsakat en överanvändning av fängelsestraff liksom om det verkligen är förenligt med de krav som uppställs i en rättsstat på förutsebarhet, proportionalitet, legalitet och likabehandling.4
1.2 Syfte och frågeställning
Arbetet syftar till att undersöka hur institutet artbrott förhåller sig till de krav på rättssäkerhet som uppställs i en rättsstat. Ett viktigt kriterium för rättssäkerhet är en enhetlig
rättstillämpning, varför syftet även innefattar en analys av vad artbrotten har gemensamt, liksom vad som avgör deras olika höga artvärden. Arbetet ämnar därför att besvara följande huvudsakliga frågeställning: Hur förhåller sig artbrottsinstitutet till de rättsstatliga principerna legalitetsprincipen, förutsebarhetsprincipen, proportionalitetsprincipen och
likabehandlingsprincipen? 1.3 Avgränsningar
Utredningen begränsas till begreppet brottslighetens art i 30 kap. 4 § BrB och i huvudsak till tiden efter artbrottsbegreppets införande i brottsbalken samt till skälen bakom införandet. Anledningen till avgränsningen är främst utrymmesskäl, men även att den tidigare
utvecklingen kan förstås genom att utreda skälen till införandet av regleringen. För att kunna förstå institutet artbrott och dess funktion krävs även en kortare utredning av
påföljdssystemets huvuddrag. Eftersom fokuset ligger på artbrott redogörs påföljdssystemet
1 Prop. 1987/88:120 s. 100.
2 Begreppet används i uppsatsen både för att referera till HD och till övriga instanser, tillsammans eller enskilt,
beroende på sammanhanget.
3 Prop. 1987:88:120 s. 100. 4 SOU 2012:34 band 2 s. 727-728.
8 endast för i den mån det behövs för förståelsen av institutet och ämnar således inte till att vara en fullständig och heltäckande utredning i detta led.
1.4 Metod och material
Metoden utgör det ramverk inom vilket frågeställningen ska problematiseras och till sist besvaras. För att besvara frågeställningen måste gällande rätt utredas, eftersom en korrekt bild av institutet artbrott måste etableras innan en jämförelse med de valda rättsstatliga principerna kan ta plats. En vanlig metod som tillämpas vid juridiskt arbete är den rättsdogmatiska
metoden. Vad den rättsdogmatiska metoden egentligen är och vad den innefattar leder ofta till diskussion, men traditionellt sett brukar den definieras utifrån sin uppgift att beskriva och fastställa gällande rätt med ledning av de klassiska rättskällorna. Beskrivningen innebär vidare att tolka och fastställa gällande rätt liksom att systematisera gällande rätt i form av olika principer, läror och regler.5
Även begreppen rättskälla och rättskällelära kan emellertid ge upphov till
meningsskiljaktigheter.6 Enligt de flesta praktiserande jurister anses dock de klassiska
rättskällorna vara lag, förarbeten, praxis och doktrin.7 Detta är också de källor som uppsatsens tyngdpunkt kommer att ligga på. För att uppnå syftet med uppsatsen behöver vidare gällande rätt analyseras. Det råder en viss osäkerhet och oenighet om, och i vilken mån, detta kan sägas innefattas i den rättsdogmatiska metoden, eller om det är mer ändamålsenligt att då tala om en rättsanalytisk metod.8 Jag väljer dock att innefatta denna analys i den rättsdogmatiska
metoden, som således också är den valda metoden för uppsatsen.
Den centrala rättskällan på området är lagtexten9, men eftersom regleringen för artbrott, liksom merparten av den straffrättsliga regleringen, är väldigt vagt och generellt formulerad så måste vägledning för tolkningen inhämtas från lagens förarbeten. Eftersom lagstiftaren har överlämnat ett stort ansvar till domstolarna för att utröna vilka brott som utgör artbrott och hur bedömningen ska göras är det därtill oundvikligt att inte studera och försöka finna vägledning för bedömningen i praxis. På grund av det stora antal rättsfall där brottslighetens art har diskuterats är det inte möjligt att presentera en full redogörelse och analys av samtliga rättsfall på området. Ett så heltäckande material som möjligt måste emellertid eftersträvas för att kunna göra ett påstående om gällande rätts beskaffenhet. Med syfte att skapa ett så brett och djupt material som möjligt inom de givna ramarna har därför ett antal rättsfall, hänförliga till olika brottstyper och årtal, valts ut för den jämförande studien i kapitel 5. För att dra slutsatser om institutets förhållande till kraven som uppställs i en rättsstat är det vidare nödvändigt att studera tankar och åsikter som har framförts kring ämnet i doktrinen. Detta görs med syftet att framföra de svårigheter och frågor som andra författare anser kan uppstå vid bedömningen av brottslighetens art.
För att förstå vad artbrott egentligen är måste läsaren först introduceras till de grundläggande faktorerna som påverkar domstolens påföljdsbestämning. Det måste därtill utredas hur, när och varför institutet etablerades. Först när kunskapsobjektet har placerats i sitt korrekta sammanhang kan en djupare analys av hur institutet förhåller sig till rättssäkerhet etableras. Metoden för besvarandet av frågeställningen kan därför kortfattat sammanfattas enligt
5 Sandgren, C., Rättsvetenskap för uppsatsförfattare: ämne, material, metod och argumentation, s. 48-49;
Peczenik, A., Juridikens teori och metod, s. 33-34.
6 Ramberg, C. et al., Rättskällor: en introduktion i kritiskt tänkande, s. 13.
7 Sandgren, C., Är rättsdogmatiken dogmatisk?, TfR, 2005, s. 651, se även diskussionen angående vad som ska,
bör och får åberopas i Peczenik, A., Juridikens teori och metod, s. 35-36.
8 Sandgren, C., Är rättsdogmatiken dogmatisk?, TfR, 2005, s. 655-656. 9 Jfr 1 kap. 1 § tredje stycket RF.
9 följande. Först förklaras institutet artbrott sådant det kommer till uttryck i lagen och dess förarbeten, utifrån dess funktionella och metodologiska innebörd. Därefter undersöks praxis för att försöka finna gemensamma nämnare i domstolens resonemang kring olika brotts art. Till sist analyseras det dittills funna i relation till rättssäkerhet och de valda rättsstatliga principerna.
1.5 Etiska överväganden
På straffrättens område, framförallt vid studier av praxis, möts läsaren ofta av olika typer av händelser och gärningar som potentiellt kan vara stötande och som kan väcka mycket känslor. En fråga som därför uppkommer för den person som ska behandla detta material är hur man bäst presenterar det för att undvika att orsaka onödigt obehag för inblandade parter. Mot bakgrund av detta används i uppsatsen förkortningar av namn eller andra ord istället för gärningsmäns och brottsoffers fullständiga namn. I den mån det inte är nödvändigt för att uppfylla uppsatsens syfte har vidare andra identitetsmarkörer så som kön, etnicitet, religion och ålder uteslutits.
1.6 Disposition
Uppsatsen är indelad i åtta kapitel där det första kapitlet syftar till att introducera läsaren till ämnet, presentera uppsatsens syfte och redogöra för den valda metoden. Kapitel två inleds sedan med grundläggande fakta om rättssäkerhet för att ge läsaren nödvändig information kring vad som senare i arbetet ska analyseras. Kapitel tre fortsätter med en redogörelse för påföljdssystemet innan kapitel fyra tar vid med en genomgång av artbrottens framväxt,
regleringen och motiven bakom införandet av institutet. Det femte kapitlet innehåller ett urval av de rättsfall där artbrott har behandlats och det sjätte kapitlet en redogörelse för kritik och åsikter som har framförts i doktrin mot institutet. I det sjunde kapitlet ges en djupare analys av de fakta som presenterats i tidigare kapitel utifrån förhållandet till rättssäkerhet. Sist men inte minst följer i kapitel åtta några sammanfattande slutsatser som, tillsammans med kapitel sju, ämnar besvara den ställda frågeställning och uppfylla uppsatsens syfte.
10
2. Vad är rättssäkerhet?
2.1 Definition av begreppet
Rättssäkerhet är ett väletablerat begrepp som de flesta i en rättsstat mer eller mindre tar för givet. Vad som inte är lika givet är den exakta definitionen av just rättssäkerhet, vilket har gett upphov till diskussion.10 Vad som är rättssäkerhet för någon kan betraktas som ett övertramp av någon annan. De flesta är dock överens om att kärnan i rättssäkerhet ligger i att rättsliga beslut ska vara förutsebara, att besluten ska vara entydiga och att all offentlig makt ska utövas under lagarna.11 Rättssäkerhet innebär emellertid inte endast att den enskilde ska skyddas mot övergrepp från den offentliga makten, utan även från brottslighet av andra individer. Detta är också kärnan som begreppet rättssäkerhet i uppsatsen utgår ifrån, även om störst fokus på grund av påföljdssystemets utformning läggs på den tilltalades skydd mot övergrepp från staten. För att konkretisera begreppsbildningen ytterligare följer i kapitlet en beskrivning av några av de principer som inryms i begreppet rättssäkerhet och som senare kommer jämföras med och analyseras utifrån brottslighetens art.12
2.2 Några ledande principer
Legalitetsprincipen är en grundpelare inom straffrätten och en nödvändig förutsättning i en
rättsstat. Principen uttrycks ofta med hjälp av satserna nullum crimen sine lege13 och nulla
poena sine lege14 och kan sammanställas under följande fyra punkter; kravet på att
kriminalisering ska ske genom lag, förbudet mot analogier, förbudet mot retroaktiv tillämpning15, samt kravet på att lagtexten ska vara bestämd och förutsebar. Förbudet mot
analogier innebär att tillämpningen av en straffbestämmelse inte får gå utöver bestämmelsens ordalydelse och förbudet mot retroaktiv tillämpning att en handling måste vara kriminaliserad vid tidpunkten då gärningen begås för att kunna bestraffas. Inom straffrätten gäller dessa förbud till skydd för den tilltalade och det finns således inget hinder mot att tillämpa en bestämmelse analogt eller retroaktivt om det är till den tilltalades fördel.16 Legalitetsprincipen kan således sammanfattas som att det måste finnas stöd i klar och tydlig lag för straffansvar.17 Att kriminalisering enbart får ske genom lag och att lagtexten måste vara förutsebar och bestämd hänger ihop med att den enskilde på förhand måste kunna veta vad som är
kriminaliserat och inte. Legalitetsprincipen skulle helt enkelt vara utan verkan om lagstiftaren i lagtexten använde sig av så vaga och obestämda begrepp att varje bestämmelse skulle kunna appliceras på i stort sett alla handlingar.18 Kärnan i legalitetsprincipens funktion kan mot ovanstående bakgrund konstateras ligga i den enskildes intresse av skydd mot en godtycklig maktutövning. Detta är vidare en förutsättning för en välfungerande demokrati, eftersom staten i ett demokratiskt samhälle tilldelas sina befogenheter från folket och inte tvärtom.19 En annan viktig princip för rättssäkerhet, vilken är nära anknuten till legalitetsprincipen och kravet på tydlig lagstiftning, är förutsebarhetsprincipen. Principen innebär i detta
sammanhang att det måste vara möjligt för den enskilde att förutse vad utfallet av ett visst
10 För en vidare diskussion, se Zila, J., Om rättssäkerhet, SvJT, 1990, s. 284-305.
11 Zila, J., Om rättssäkerhet, SvJT, 1990, s. 284-285; Se även 1 kap. 1 § tredje stycket RF. 12 Se särskilt avsnitt 7.
13 Vilket betyder ”inget brott utan stöd i lag”, se 1 kap. 1 § BrB. 14 Vilket betyder ”inget straff utan stöd i lag”, se 1 kap. 1 § BrB. 15 Se 2 kap. 10 § RF.
16 Lundberg, K. et al, Juridik: Civilrätt, Straffrätt, Processrätt, s. 527-528; Lagen.nu, Legalitetsprincipen. 17 Victor, D., ”Artbrotten” och de korta fängelsestraffen — teoretiska frågor, SvJT, 2003, s. 121. 18 Lundberg, K. et al, Juridik: Civilrätt, Straffrätt, Processrätt, s. 527-528.
19 Naarttijärvi, M., Kvalitativ legalitet: Ett demokratiskt perspektiv, TfR, 2018, s. 212-216; Se även 1 kap. 1 §
11 handlande kommer att bli. Tanken om förutsebarhet gör sig gällande vid både kriminalisering av handlingar och vid påföljdsvalet. Således ska det på förhand gå att utröna vad som är tillåtet respektive förbjudet, liksom vilken påföljd man kan förvänta sig om man ändå väljer att handla i strid mot lagen. En av de stora drivkrafterna bakom den reform som år 1989 gjordes av påföljdssystemet var att öka just förutsebarheten och enhetligheten genom att införa mer preciserade bestämmelser och att ställa ett högre krav på motiveringarna av
påföljdsvalet i domarna.20 Finns det tydliga bestämmelser och därtill entydig praxis som visar hur domstolarna i varje enskilt fall har tolkat bestämmelserna så ökar det möjligheterna för en enskild att förutse utfallet i dennes egna fall. Om domarna därtill är tydliga så ökar
möjligheterna för den enskilde att kunna ta tillvara sin rätt vid ett eventuellt överklagande, eftersom det då är möjligt att se och förstå hur domstolen har kommit fram till domslutet. Genom tydliga bestämmelser och en enhetlig praxis ökar även förutsättningarna för att efterfölja likabehandlingsprincipen. Principen utgår ifrån tanken att domstolen ska beakta allas likhet inför lagen och således även att lika fall ska behandlas lika.21 Det finns emellertid i många fall svårigheter med att jämföra olika brott med varandra och vissa olikheter måste därför tolereras även i en rättsstat. Även två gärningar som faller under samma rubricering och som orsakar lika stor skada, till exempel två olika fall av misshandel, kan beroende på de övriga omständigheterna ha olika höga straffvärden och därför motivera olika stränga
påföljder. Tanken med principen är således inte att någon schablonmässig eller förenklad bedömning ska göras utan helt enkelt att något slags rättvisetänk ska genomsyra
bedömningen.22 Förutom att lika fall ska behandlas lika så talar man även ofta om att brott och straff ska stå i rimlig proportion till varandra, liksom i förhållande till andra brott. Detta är kärnan av proportionalitetsprincipen, vilket är en allmän rättsgrundsats som spelar en särskilt stor roll vid påföljdsbestämningen.23
2.3 Koppling till brottslighetens art
Brottslighetens art är en av de faktorer som ska beaktas vid påföljdsbestämningen. Varken lagtexten eller dess förarbeten avslöjar emellertid vilka brott som avses eller hur bedömningen konkret ska göras.24 Vid en första anblick kan institutet därför tyckas strida mot både
förutsebarhetsprincipen och legalitetsprincipen, eftersom det på grund av avsaknaden av tydliga bestämmelser knappast är förutsebart för den tilltalade hur domstolen kommer döma i det enskilda fallet. Detta innebär i sin tur att gärningsmän riskerar att behandlas olika och i vissa fall även strängare än vad den egna gärningen motiverar. Således kan institutet även ifrågasättas utifrån likabehandlingsprincipen och proportionalitetsprincipen. Emellertid kan tydlighet och struktur även skapas av domstolens rättskipning. Frågan är således om någon enhetlighet kring vilka brott som utgör artbrott och hur bedömningen samt sammanvägningen med de övriga faktorerna ska göras går att finna i praxis.25
2.4 Sammanfattning av kapitlet
Rättssäkerhet är ett vedertaget begrepp som trots sin stora användning saknar någon exakt definition. De flesta är dock överens om att kärnan ligger i förutsebarhet, entydighet och att all offentlig makt ska utövas under lagarna. För att konkretisera begreppet ytterligare kan man ta ledning av de främsta principerna på området, närmare bestämt legalitetsprincipen,
förutsebarhetsprincipen, likabehandlingsprincipen och proportionalitetsprincipen. Förutom att 20 Prop. 1987/88:120 s. 1 och 38.
21 Se 1 kap. 9 § RF. 22 Prop. 1987/88:120 s. 78. 23 Se vidare under avsnitt 3.1.
24 Jfr 30 kap. 4 § BrB och prop. 1987/88:120 s. 100. 25 Se vidare under avsnitt 5.
12 skydda den enskilde mot övergrepp från den offentliga makten kan rättssäkerhet även sägas vara ett skydd för den enskilde mot att utsättas för brott av andra individer.
På grund av den otydliga vägledning som ges i lagtexten och dess förarbeten för hur brottslighetens art ska bedömas kan institutet tyckas vara något främmande i en rättsstat. Emellertid kan domstolen fylla ut de tomrum som lagstiftaren lämnar och skapa enhetlighet genom sin rättskipning. Huruvida enhetlighet går att finna för just brottslighetens art
13
3. Allmänt om påföljdsbestämning
3.1 Några ideologier och teorier bakom påföljdsbestämning
I kapitlet nedan följer en redogörelse av vilka tankar som kan ligga bakom kriminalisering och bestraffning, samt de bestämmelser som idag reglerar påföljdsbestämningen. I slutet av avsnittet finns en kort sammanfattning av de viktigaste punkterna som tas upp i kapitlet. Vad som är ett brott beror på vad som är kriminaliserat, det vill säga vilka gärningar som enligt lagstiftning kan leda till negativa sanktioner för förövaren. När det har konstaterats att någon har begått ett brott utdöms ett straff, vilket innebär att hotet om den negativa
sanktionen förverkligas. För att sluta cirkeln behöver, utöver ett hot om straff och att ett straff döms ut, även straffet verkställas. Att det är förbjudet att till exempel ”beröva en annan
människa livet”26 eller att stjäla27 följer av allmän moral och är någonting som de flesta av oss tar för givet. Vid tidpunkten för att ett straff utdöms är dock skadan redan skedd och frågan som kan uppstå är därför varför man bestraffar och vad syftet egentligen är. Synen på detta har varierat genom tiderna och dessa olika uppfattningar brukar kallas för ”straffteorier” eller ”straffideologier”.28
En viktig princip för straff- och påföljdsbestämning är proportionalitetsprincipen. I huvuddrag går principen ut på att brott och straff ska stå i rimlig proportion till varandra, liksom i förhållande till andra typer av brott. Principen gör sig därför både gällande på
lagstiftningsnivå när ett brotts straffskala bestäms och på domstolsnivå när en påföljd döms ut i ett enskilt fall. Vidare bör en distinktion göras mellan relativ och absolut proportionalitet. Relativ proportionalitet innebär å ena sidan att man ställer olika brott mot varandra och därefter avgör om det ena förtjänar ett strängare, likadant eller lindrigare straff än ett annat. Absolut proportionalitet innebär å andra sidan att man till ett specifikt brott kan koppla ett visst straff.29 Till exempel anser de flesta av oss att det är proportionerligt att ett mord kan leda till livstids fängelse, medan samma straff inte vore proportionerligt för till exempel ett fall av ringa stöld. Nära anknuten till proportionalitetsprincipen är humanitetsprincipen, vilken innebär att man inte ska tillfoga den dömde onödigt lidande utan i hela ledet från påföljdsval till verkställighet vara human. Principen utgår ifrån tanken att det är mänskligt att fela och att man måste ha överseende med att människan inte är perfekt. Således bör det inom ett straffsystem finnas ett visst utrymme för att visa tolerans mot lagöverträdare och för att ge dem en chans till förbättring.30
Allmänpreventiv straffideologi är en ideologi som bygger på tanken att syftet med straff är att
avskräcka människor i allmänhet från att begå brott. Man kan tala om allmänprevention genom huvudsakligen tre kategorier; omedelbar avskräckning, medelbar avskräckning och moralbildning. Omedelbar avskräckning har genom tiderna ofta motiverat straff som har verkställts i offentligheten för att väcka avsky och rädsla hos folket. Talar man istället om medelbar avskräckning handlar det om att det i lagen uppställda hotet om straff samt
vetskapen om att straff ådöms om ett brott begås är vad som avhåller människor från att begå brott, och inte verkställigheten i sig.31
Allmänprevention genom moralbildning innebär istället att kriminaliseringen av en gärning påverkar moralbildningen hos folket, vilket i sin tur gör att de inte handlar brottsligt. Eftersom 26 Se 3 kap. 1 § BrB.
27 Se 8 kap. 1 § BrB.
28 Jareborg, N. & Zila, J., Straffrättens påföljdslära, s. 65. 29 Jareborg, N. & Zila, J., Straffrättens påföljdslära, s. 68-70.
30 Borgeke, M. & Heidenborg, M., Att bestämma påföljd för brott, s. 39-40. 31 Jareborg, N. & Zila, J., Straffrättens påföljdslära, s. 76-77; SOU 1986:14 s. 26.
14 straff i dagens samhälle sällan verkställs offentligt är allmänprevention genom omedelbar avskräckning generellt sett inte längre aktuellt. I ett demokratiskt samhälle kan man vidare ifrågasätta om det verkligen kan accepteras att man ska hålla borta folket från brottslighet genom ren avskräckning, eftersom ett sådant synsätt innebär att alla människor betraktas som potentiella brottslingar och att det är upp till staten att behålla ordningen. Detta har medfört att allmänprevention genom moralbildning under den senaste tiden istället har kommit att
dominera. På så vis syftar straffsystemet till att förstärka den enskildes förmåga att själv göra rätt istället för att skrämma denne till att göra rätt.32
En annan straffideologi är den individualpreventiva straffideologin, vilken likt namnet avslöjar går ut på att avhålla den enskilde brottslingen från att i framtiden begå nya brott. Det ultimata straffet med ett sådant synsätt är följaktligen i de flesta fall ett dödsstraff, eftersom det omöjliggör för brottslingen att begå något nytt brott. En individualpreventivt motiverad åtgärd är därför lyckad om den utsatte inte återfaller i brottslighet. För att lyckas med sådana åtgärder krävs kunskap om kausala samband för att upprätta prognoser rörande vad den enskilde brottslingen kommer göra i framtiden liksom hur denne kommer svara på olika typer av åtgärder, vilket inte är helt okomplicerat.33 På senare år har istället en mer optimistisk syn
på människan vuxit fram, vilket har gett upphov till den kompletterande
behandlingsideologin. Begår en människa brott anses det vara ett tecken på ett snedsteg i
utvecklingen som går att rätta till genom behandling. Istället för att hålla brottslingen borta från samhället för att avhålla denne från ny brottslighet är syftet med behandlingsideologin att behandla individen på ett sådant sätt som gör att denne i framtiden inte faller tillbaka i gamla mönster.34
Grundtanken bakom allmänprevention är således att befolkningen ska avhållas ifrån att begå brott, vilket ofta förverkligas genom stränga straff. Individualprevention utgår istället ifrån tanken att det är den enskilde som ska avhållas från fortsatt brottslighet, vilket ofta
förverkligas genom andra påföljder så som villkorlig dom och skyddstillsyn.35 I praktiken är
emellertid straffsystemet ett resultat av många års politiska strider och kompromisser. Påföljdssystemet kom till i en tid då behandlingsideologin hade som allra starkast ställning i Sverige. Efter reformen år 1989 ändrades den ideologiska utgångspunkten till
proportionalitetstänkande, utan att påföljdssystemet för den delen ändrades.
Proportionalitetstänkande skulle därför komma att förverkligas i ett påföljdssystem som hade utformats och anpassats för en helt annan straffrättsideologi. Mot denna bakgrund kan man förstå att straffsystemet i själva verket är en sammanfogning av olika lösningar som har bakgrund i olika ideologier. I vissa fall skapar detta problem och flertalet betänkanden har därför förts fram i syfte att underlätta förverkligandet av proportionalitetsprincipen.36
3.2 Straffvärde (29 kap. 1 § BrB)
Brottsbalkens regler om påföljdsbestämning bygger idag på proportionalitetsprincipen, förutsebarhet och ekvivalens. Ett straff ska vara proportionerligt i förhållande till dess
klandervärdhet och två lika allvarliga gärningar ska bestraffas med lika stränga straff. Straffet ska således, med beaktande av intresset av en enhetlig rättstillämpning, bestämmas inom ramen för den tillämpliga straffskalan efter brottets eller den samlade brottslighetens
32 SOU 1986:14 s. 26; Jareborg, N. & Zila, J., Straffrättens påföljdslära, s. 76-77. 33 Jareborg, N. & Zila, J., Straffrättens påföljdslära s. 85-91; SOU 1986:14 s. 26.
34 Jareborg, N. & Zila, J., Straffrättens påföljdslära s. 88; behandlingsideologin ligger bakom påföljderna
villkorlig dom och skyddstillsyn, jfr. 30 kap. 1 § BrB.
35 SOU 1986:14 s. 416.
36 Det senaste bidraget är betänkandet Nya påföljder (SOU 2012:34); Jareborg, Nils & Zila, J., Straffrättens
15 straffvärde.37 Utgångspunkten för bedömningen av vilken påföljd som ska ådömas är således brottets straffvärde, vilket är ett centralt begrepp som infördes i svensk rätt med 1989 års påföljdsreform. Ett brotts straffvärde är dess svårhet i relation till andra brott. Begreppet kan vidare delas upp i abstrakt och konkret straffvärde, där det abstrakta straffvärdet är det
straffvärde som framgår av ett brotts straffskala, medan det konkreta straffvärdet är ett mått på svårheten av en gärning i ett enskilt fall.38 Det konkreta straffvärdet bestäms således av
domstolen inom ramen för det av lagstiftaren givna abstrakta straffvärdet39, där domstolen helt enkelt jämför den konkreta gärningens klandervärdhet med andra begångna gärningar som faller under samma brottsrubricering. 40 Med andra ord är straffvärdet en värdering av gärningens skadlighet eller farlighet i kombination med gärningsmannens ”skuld”.41 Begreppet straffvärde bör vidare skiljas från begreppet straffmätningsvärde, vilket ofta används i doktrinen och i viss mån även i praxis. Straffvärde är ett legalt begrepp som bestäms med utgångspunkt i 29 kap. 1-3 §§ BrB. Begreppet straffmätningsvärde kommer däremot inte till uttryck någonstans i lagstiftningen, men innebär kortfattat att man även beaktar 29 kap. 4, 5 och 7 §§ BrB för att reducera straffvärdet.42 I praxis tycks
straffmätningsvärdet i många fall vara det värde som ställs mot ettårspresumtionen.43
3.3 Brottsexterna omständigheter (29 kap. 2 och 3 §§ BrB)
I 29 kap. 2 och 3 §§ stadgas försvårande respektive förmildrande omständigheter som rätten har att beakta vid bedömningen av straffvärdet. Eftersom de omständigheter som uppräknas är allmänt hållna så förekommer det att de sammanfaller med de brottsinterna omständigheterna, det vill säga omständigheter som är direkt anknutna till brottsrubriceringen. Om så är fallet ska44 omständigheten endast beaktas som en brottsintern omständighet och någon
”dubbelräkning” ska således inte ske. Har till exempel en brottsintern försvårande omständighet medfört att brottet klassificeras som grovt, så ska det inte sedan som brottsextern omständighet också beaktas inom straffskalan för det grova brottet.45
3.3 Återfall i brottslighet (29 kap. 4 § BrB)
Utöver omständigheterna som påverkar brottets straffvärde måste rätten även ta hänsyn till en rad andra faktorer innan den kan komma fram till vilken påföljd som slutligen ska väljas. En av dessa faktorer är om gärningsmannen tidigare har begått brott, vilket då talar för ett
strängare straff. Återfall ska enligt paragrafens första mening som utgångspunkt alltid beaktas i skärpande riktning vid straffmätningen. I slutet av meningen ges dock vissa omständigheter som medför att hänsyn till tidigare brottslighet inte ska tas, närmare bestämt om tillräcklig hänsyn till återfallet tas vid påföljdsvalet eller i tillräcklig utsträckning genom förverkande av villkorligt medgiven frihet.46 Återfallet ska således inte beaktas vid straffmätningen om den tilltalade tidigare har dömts till en icke-frihetsberövande påföljd och på grund av återfallet nu döms till fängelse, om förverkande av villkorligt medgiven frihet inte är möjlig, eller om den
37 Prop. 2014/15:37 s. 7; 29 kap. 1 § första stycket BrB. 38 SOU 1986:14 s. 131.
39 Det vill säga den givna straffskalan för det aktuella brottet. 40 Jareborg, N. & Zila, J., Straffrättens påföljdslära, s. 106. 41 Prop. 1987/88:120, s. 36.
42 Jareborg, N. & Zila, J., Straffrättens påföljdslära, s. 106; Victor, D., ”Straffmätningsvärde” och påföljdsval,
SvJT, 2015, s. 173-174.
43 Se bland annat NJA 2000 s. 314, NJA 2012 s. 1038 och NJA 2014 s. 559. 44 ”Ska” om försvårande omständighet och ”bör” om förmildrande omständighet. 45 Borgeke, M. & Heidenborg, M., Att bestämma påföljd för brott, s. 181-182. 46 29 kap. 4 § första meningen BrB.
16 tid som förklaras förverkad framstår som för kort för att vara en extra sanktion på grund av det nya brottet.47
Enligt bestämmelsens andra meningen ska man särskilt beakta vilken omfattning den tidigare brottsligheten haft, vilken tid som har förflutit mellan brotten samt om den tidigare och den nya brottsligheten är likartade eller brottsligheten i båda fallen är särskilt allvarlig.48 Handlar det om allvarligare brottslighet krävs det därmed färre återfall för att skärpa straffet och vad gäller tidsaspekten ska ett brott som begicks för en lång tid sedan i de flesta fall inte tillmätas någon betydelse. Med att brottsligheten i båda fallen är särskilt allvarlig avses att straffvärdet för respektive brott bör uppgå till åtminstone ett år.49
3.4 Billighetsskäl och påföljdseftergift (29 kap. 5 och 6 §§ BrB)
En annan viktig faktor som rätten måste ta hänsyn till innan den slutliga påföljden väljs är de så kallade billighetsskälen. Dessa faktorer hänför sig inte till gärningen i sig utan till
gärningsmannen. Eftersom de inte påverkar gärningens klandervärdhet så påverkar de inte heller straffvärdet. Däremot kan de ha en inverkan på det så kallade straffmätningsvärdet och således även på vilken påföljd som slutligen väljs. Några exempel på billighetsskäl som rätten i skälig omfattning ska beakta är om den tilltalade till följd av brottet har drabbats av en allvarlig kroppsskada, om den tilltalade efter bästa förmåga har försökt att minska de skadliga verkningarna av brottet, samt om den tilltalade frivilligt har angett sig själv eller lämnat uppgifter som är av väsentlig betydelse för brottets utredning.50
Föreligger det något billighetsskäl kan rätten även, om det därtill föreligger särskilda skäl, döma till ett lindrigare straff än vad som är föreskrivet för brottet i fråga.51 Billighetsskälen är dock inte tänkta att användas regelmässigt och utan vidare eftertanke. Istället är tanken att de ska beaktas med en viss försiktighet så att de inte orsakar en oenhetlighet i praxis eller sociala orättvisor vid straffmätningen.52 Billighetsskälen kan vidare ge upphov till så kallad
påföljdseftergift, vilket innebär att gärningsmannen döms för brottet utan att någon påföljd ådöms honom eller henne.53 Påföljdseftergift är dock endast avsett att användas vid
undantagsfall, vilket kan förstås av att det enbart ska meddelas om det vore uppenbart oskäligt att ådöma den tilltalade en påföljd.54
3.5 Ungdomsreduktion (29 kap. 7 § BrB)
En gärningsmans ungdom är ytterligare en omständighet som ligger utanför
straffvärdesbedömningen men som rätten måste beakta innan en påföljd kan väljas. För att bestämmelsen ska tillämpas krävs det inte att det är visat att gärningsmannens låga ålder på något sätt påverkade dennes handlande.55 Att den tilltalades ungdom därtill ska beaktas vid
påföljdsvalet framgår av 30 kap. 5 § BrB. 3.6 Om påföljdsvalet (30 kap. BrB)
När domstolen har tagit sig igenom samtliga påföljdsfaktorer i 29 kap. BrB återstår det att välja vilken påföljd som ska ådömas den tilltalade. I 30 kap. BrB återfinns de huvudsakliga bestämmelserna som reglerar påföljdsvalet och i centrum för bedömningen står en
47 Prop. 2009/10:46 s. 45-46. 48 29 kap. 4 § andra meningen BrB. 49 Prop. 2009/10:46 s. 45-46.
50 29 kap. 5 § första stycket 1,4 och 5 punkten BrB. 51 29 kap. 5 § andra stycket BrB.
52 Prop. 1987/88:120 s. 90. 53 29 kap. 6 § BrB.
54 Prop. 1987/88:120 s. 59-60 och 97. 55 Se NJA 1989 s. 870.
17 rangordning av de olika påföljderna. Dessa är böter (25 kap.), villkorlig dom (27 kap.),
skyddstillsyn (28 kap.), fängelse (26 kap.) och överlämnande till särskild vård (31 kap.). För ungdomar finns det även en möjlighet till ungdomsvård, ungdomstjänst och sluten
ungdomsvård (32 kap.). Det förekommer även i vissa fall kombinationer av olika påföljder.56 Att fängelse är att betrakta som den allra svåraste och strängaste påföljden framgår av 1 kap. 5 § och 30 kap. 1 § BrB.
Om domstolen vid denna tidpunkt har fastställt ett straffvärde för brottet som utesluter böter som tillräcklig påföljd så återstår valet mellan en icke-frihetsberövande och en
frihetsberövande påföljd. Huvudregeln för påföljdsvalet återfinns då i 30 kap. 4 § BrB, vars första stycke stipulerar den inom svensk rätt gällande presumtionen mot fängelse. Att en frihetsberövande påföljd har negativa effekter för den dömde och därav i största mån bör undvikas konstaterades av HD redan i NJA 1982 s. 17 och vidare av lagstiftaren i den
proposition57 som förekom reformen av påföljdssystemet.58 Det handlar inte enbart om att ett frihetsberövande är en ingripande åtgärd för den enskilde där och då, utan även om att det kan få negativa konsekvenser för den dömdes närstående liksom för den dömdes eget framtida arbets- och familjeliv.59
I 30 kap. 4 § andra stycket BrB finns en uttömmande lista av de skäl som istället talar för fängelse, närmare bestämt brottslighetens straffvärde, brottets art och den tilltalades tidigare brottslighet. Varje skäl ska beaktas separat innan en samlad bedömning slutligen görs av domstolen om huruvida tillräckliga skäl för fängelse föreligger. Det finns ingen konkret och absolut gräns för hur högt brottets straffvärde måste vara för att ge en presumtion för fängelse, varken i lagtexten eller i lagens förarbeten. Däremot finns det i propositionen en riktlinje som anger att brottets straffvärde talar för en frihetsberövande påföljd om det motsvarar fängelse i ett år eller mer, vilken brukar kallas för ettårspresumtionen.60 Har gärningen ett högt
straffvärde är således i praktiken ingen annan påföljd än fängelse aktuell. Om gärningens straffvärde inte ensamt motiverar fängelse måste domstolen däremot gå vidare och bedöma de två andra skälen som anges i bestämmelsens andra stycke. Har den tilltalade begått brott upprepade gånger kan detta vara ett skäl som talar för fängelse, särskilt om brotten är
likartade eller allvarliga.61 Om den tilltalade däremot inte tidigare har lagförts för något brott
så kvarstår det för domstolen att bedöma den sista omständigheten som talar för att fängelse ska utdömas, nämligen brottslighetens art. Detta institut är i centrum för uppsatsen och redogörs för i kapitel 4.
3.7 Sammanfattning av kapitlet
Påföljdssystemet har vuxit fram med bakgrund i olika ideologier om varför bestraffning ska ske. Systemet är beroende av flertalet olika faktorer som utformar ett komplext system. Bestämmelserna är generellt formulerade för att kunna tillämpas på alla olika sorters kriminaliserade gärningar, vilket ställer höga krav på förtydliganden i praxis. I centrum för påföljdsbestämningen står begreppet straffvärde, vilket är ett mått på en gärnings
klandervärdhet. Vid bedömningen av brottets straffvärde måste domstolen beakta de så kallade brottsinterna och brottsexterna omständigheterna, vilket är omständigheter som är försvårande respektive förmildrande. Därtill ska ett antal faktorer som snarare hänför sig till
56 Exv. skyddstillsyn kombinerat med böter eller fängelse, 28 kap. 2 och 3 §§ BrB. 57 Prop. 1987/88:120.
58 Se även prop. 1980/81:44 s. 9.
59 Jareborg, N. & Zila, J., Straffrättens påföljdslära, s. 97.
60 Prop. 1987/88:120 s. 100; den riktlinje som i propositionen anges har därefter tillämpats strikt av domstolen,
se bland annat NJA 1994 s. 153.
18 gärningsmannen än till gärningen i sig beaktas. Det är då fråga om faktorer så som återfall i brottslighet och de så kallade billighetsskälen.
Nästa steg för domstolen är att bestämma den faktiska påföljden. Det föreligger i svensk rätt en presumtion mot fängelse, men det finns också några listade omständigheter som istället ger en omvänd presumtion för att fängelse ska utdömas. Dessa är brottets straffvärde, dess art och återfall i brottslighet. En riktlinje för när brottets straffvärde motiverar fängelse sägs i
propositionen vara när det överstiger ett år (ettårspresumtionen). Är straffvärdet inte
tillräckligt högt för att ensamt motivera fängelse måste domstolen gå vidare och bedöma om den tilltalades eventuellt tidigare brottslighet eller brottets art istället motiverar fängelse, ensamt eller vid en samlad bedömning.
19
4. Institutet artbrott
4.1 Vad är artbrott?
I det här avsnittet behandlas institutet artbrott utifrån dess bakgrund, lagreglering, syfte och motiv. Kapitlet syftar till att ge läsaren en förståelse om vad institutet egentligen är, liksom hur det faktiskt kommer till användning vid påföljdsbestämningen. I slutet av kapitlet finns en sammanfattning med de viktigaste punkterna för läsaren att ta med sig in i nästkommande avsnitt.
Artbrott är brott för vilket den tilltalade kan dömas till ett kortare fängelsestraff. Det handlar således om en slags särbehandling i påföljdshänseende som har sin bakgrund i
allmänpreventiva skäl.62 Även brott för vilka ett längre fängelsestraff döms ut kan givetvis anses ha sådan art att fängelse bör följa. I och med att brottets straffvärde står i centrum för påföljdsbestämningen utelämnas emellertid diskussionen om brottslighetens art i de flesta sådana fall av domstolen, eftersom den då helt enkelt är överflödig. Brottslighetens art kan dock i vissa fall ändå få betydelse när straffvärdet i sig är tillräckligt för att bryta
presumtionen mot fängelse. Ett exempel är då brottets straffvärde motsvarar fängelse i ett år eller mer, men det straff som döms ut efter beaktande av billighetsskälen, det vill säga brottets straffmätningsvärde, understiger fängelse i ett år. I ett sådant fall kan domstolen tänkas
motivera en frihetsberövande påföljd genom att hänvisa till brottslighetens art, vilket gör att institutet även kan spela roll vid påföljdsbestämningen för brott med ett högre straffvärde.63
4.2 Bakgrund
Begreppet brottslighetens art infördes i lagstiftningen med 1989 års påföljdsreform men var då ingen ny företeelse. I själva verket var införandet enbart en kodifiering av tidigare praxis, då vissa brott med ett inte betydande straffvärde redan innan reformen kunde medföra fängelse med hänsyn till ”allmän laglydnad”, vilket var stadgat i dåvarande 1 kap. 7 § BrB.64
Institutet artbrott vilar på den allmänpreventiva ideologin som genomsyrade 1864 års strafflag, det vill säga att den enskilde huvudsakligen ska bestraffas för att avskräcka andra från att begå brott. Mot slutet av 1800-talet spreds idéer om den så kallade sociologiska straffrättsskolan runtom i Europa. Dessa nya idéer gick ut på att straff inte enbart skulle anpassas och utmätas i förhållande till brottets art och omfattning, utan även med beaktande av individuella förhållanden hänförliga till gärningsmannen för att avhålla denne från fortsatt brottslighet. Straffen kom därmed att därefter främst vara motiverade av individualpreventiva skäl. Den sociologiska straffrättsskolan fick så småningom även fäste i Sverige och tankar om att verkställighet av straff skulle ta sikte på behandling snarare än inspärrning växte fram.65
I Fängelsestraffkommitténs betänkande som förekom 1989 års påföljdsreform framförde kommittén förslaget att dåvarande 1 kap. 7 § BrB skulle upphöra att gälla. Vidare föreslogs det att utgångspunkten för såväl påföljdsbestämning som straffmätning skulle vara brottets straffvärde och billighetshänsyn istället för som tidigare en avvägning mellan olika
preventionstankar.66 I kommitténs förslag till den centrala bestämmelsen för påföljdsvalet introducerades även begreppet brottslighetens art. Närmare bestämt skulle fängelse enligt kommitténs förslag utdömas om det med hänsyn till brottets art förelåg särskilda skäl. Tanken var inte att avvika från den praxis som tidigare vuxit fram på området utan endast att förankra
62 Prop. 1987/88:120 s. 100.
63 Borgeke, M., Brottets art — några tankar kring en svårgripbar företeelse, SvJT, 1999, s.231; se exv. NJA 2016
s. 553 p. 18-22.
64 Prop. 1987/88:120 s. 100 och dåvarande 1 kap. 7 § BrB; se exv. NJA 1980 s. 453 och NJA 1988 s. 156. 65 SOU 1986:14 s. 26-27; för mer information om de olika straffideologierna, se 3.1.
20 den i lagtexten.67 Anledningen var således att allmänpreventiva skäl fortsatt skulle få beaktas, men att detta skulle ske på lagstiftningsnivå och inte av domstolen i varje enskilt fall.
Kommittén framhöll därför vikten av att en domstol i syfte att avskräcka andra inte skulle ådöma en enskild ett högre straff än vad gärningen i sig motiverade, eftersom en sådan rättstillämpning skulle strida mot likabehandlingsprincipen. Tanken var därför inte att allmänprevention skulle spela någon roll för straffmätningen i det enskilda fallet, utan vara verksamt genom de i lagen uppställda hoten om straff.68
Innebörden av kommitténs bestämmelse fick gehör i propositionen till den reform som senare kom att genomföras. Det handlar således om brott som i praxis har ansetts motivera fängelse av främst allmänpreventiva skäl, även om de inte har ett särskilt högt straffvärde.69 Den slutgiltiga bestämmelsen som infördes i lagtexten var dock inte identisk med den formulering som kommittén föreslog, eftersom kravet på att ”särskilda skäl” med hänsyn till brottets art skulle föreligga för att döma den tilltalade till fängelse inte inkluderades.70 Kommittén framförde även att det bör framgå av förarbetena till ny lagstiftning om lagstiftaren önskar att brottet i fråga ska anses vara av sådan art som ger presumtion för en frihetsberövande påföljd, och likaså om ett brott inte längre ska anses ha sådan art.71 Detta är däremot ingenting som
förankrades i propositionen.72
I propositionen som lades fram år 1998 för ett ändrat påföljdssystem föreslog
Straffsystemkommittén att 30 kap. 4 § BrB skulle förändras genom att begreppet ”brottets karaktär” skulle införas som ett gemensamt begrepp för en sammanvägning av brottets art och straffvärde. De omständigheter som talar för att brott ska särbehandlas på grund av sin art kallades av kommittén för ”artvärde”.73 Tanken var att ändringen skulle innebära ett
förtydligande av vilka omständigheter som bör leda till att ett visst brott ska anses ha sådan art att särbehandling i påföljdshänseende är motiverat. Detta vann inte gehör hos regeringen, vilken förkastade förslaget.74 I dagsläget är därför bestämmelsen oförändrad i sin lydelse och varje domstol har möjlighet till att utvidga institutet till att omfatta även andra brottstyper.
4.3 Lagreglering
Efter 1989 års påföljdsreform kom den centrala bestämmelsen för påföljdsvalet att placeras i 30 kap. 4 § BrB, vilken har följande lydelse:
”Vid val av påföljd skall rätten fästa särskilt avseende vid omständigheter som talar för en lindrigare påföljd än fängelse. Därvid skall rätten beakta sådana omständigheter som anges i 29 kap. 5 §.
Som skäl för fängelse får rätten, utöver brottslighetens straffvärde och art, beakta att den tilltalade tidigare gjort sig skyldig till brott.”
Enligt bestämmelsens första stycke föreligger en presumtion mot fängelse. I bestämmelsens andra stycke framförs emellertid tre omständigheter som bryter denna presumtion och som istället ger en presumtion för att fängelse ska dömas ut. En av dessa omständigheter är
67 SOU 1986:14 s. 456-457. 68 SOU 1986:14 s. 70. 69 Prop 1987/88:120 s. 100.
70 SOU 1986:14 s. 457, jfr 30 kap. 4 § andra stycket BrB. 71 SOU 1986:14 s. 457-458.
72 Jfr Prop. 1987/88:120.
73 Observera att det inte har samma innebörd som begreppet används i uppsatsen i övrigt, där det är en
benämning för presumtionens styrka för särbehandling i påföljdshänseende.
21 brottslighetens art. Olika brott har, även under samma rubricering, olika artvärden och en samlad bedömning av samtliga faktorer ska göras i det enskilda fallet.75
4.4 Vägledning för bedömningen
Den problematik som inryms under begreppet brottets art avser både frågan vilka brott som är artbrott, liksom vilka kriterier som måste vara uppfyllda i det enskilda fallet. Det ges ingen definition i lagtexten av vad som avses med begreppet och i propositionen ges endast en kortfattad och knapphändig beskrivning av institutet i specialmotiveringen medan det i princip inte berörs alls i den allmänna motiveringen. Detta kan tyckas vara märkligt mot bakgrund av de många oklarheter som redan vid denna tidpunkt rådde kring begreppet, samt att syftet med reformen av påföljdssystemet i huvudsak var att tillgodose legalitetsprincipen på ett bättre sätt genom att öka förutsebarheten och enhetligheten i straffrättskipningen. Den vägledning som ges är att artbrotten är brott som främst av allmänpreventiva skäl normalt ska medföra ett kort fängelsestraff och att sådana allmänpreventiva skäl kan föreligga om brottsligheten har blivit mer utbredd eller har antagit mer elakartade former. Därefter anges rattfylleri, vissa brott mot vapen- och jaktlagstiftningen, olovlig vistelse i riket, vissa typer av misshandel och våld mot tjänsteman samt vissa former av skattebrott som exempel på brott vars art kan medföra en presumtion för fängelse.76 Att avgöra om en viss typ av brottslighet har blivit mer utbredd eller elakartad angavs vidare främst vara en uppgift för lagstiftaren vid utformningen av straffskalorna och inte för domstolarna genom straffmätning i det enskilda fallet.77 I övrigt lämnades bedömningen öppen till rättstillämparen.
Att lagstiftaren anger att till exempel vissa former av misshandel är av sådan art att fängelse av allmänpreventiva skäl bör utdömas kan förstås som att det inte är brottstypen som generellt har sådan särskild art som avses, utan att det är den enskilda gärningens art som måste
bedömas. Vidare anges att vissa typer av skattebrott, som det i praxis oftare utdöms ett frihetsberövande straff för än vid flertalet förmögenhetsbrott, kan anses vara av sådan art att fängelse ska utdömas.78 Vilka former av misshandel som är av sådan art anges inte, och inte
heller vilket antal som avses med flertalet förmögenhetsbrott. En annan fråga som i sammanhanget kan uppstå är vilka andra skäl än allmänprevention som kan motivera en särbehandling i påföljdshänseende. Formuleringen att artbrott är sådana brott som främst av allmänpreventiva skäl motiverar ett kortare fängelsestraff öppnar upp för rättstillämparen att motivera en sådan särbehandling med stöd av andra skäl. Dessa frågor har överlämnats till domstolen och hur detta förhåller sig till syftet med reformen, det vill säga att främja enhetlighet och förutsebarhet i rättskipningen, är tämligen oklart.
4.5 Artvärde
Att ett brotts art hänför sig till gärningen och inte till brottstypen som sådan kan uttolkas av propositionen. Därtill kan man förstå att olika brott har olika höga artvärden, det vill säga talar med olika styrka för att fängelse ska utdömas. Med andra ord påverkar artvärdet hur stark presumtionen för fängelse är och därmed också med vilken styrka de andra faktorerna som nämns i 30 kap. 4 § andra stycket BrB, det vill säga brottslighetens straffvärde och den tilltalades tidigare brottslighet, behöver tala för att en frihetsberövande påföljd ska väljas. Att man ska göra en samlad bedömning innebär således att det krävs att artvärdet eller den
75 Prop. 1987/88:120 s. 100-101; Borgeke, M., Brottets art — några tankar kring en svårgripbar företeelse, SvJT,
1999, s. 229-230.
76 Prop. 1987/88:120 s. 1, 36 och 100. 77 Prop. 1987/88:120 s. 37.
22 tilltalades brottsregister talar med mer styrka för att en frihetsberövande påföljd ska väljas om straffvärdet för brottet är lågt, än om straffvärdet är strax under ett år.79
Begreppet artvärde har introducerats av Martin Borgeke och i hans artikel om artbrott delar han upp brotten i fyra olika kategorier utifrån presumtionens styrka. I den första kategorin placerar han de brott som i princip inte har något artvärde alls. Hit hänför han brott så som stöld, bedrägeri och förskingring. I den andra kategorin återfinns brotten som har ett måttligt artvärde, däribland brotten mot borgenärer, skattebrott och skadegörelse. Den tredje kategorin utgörs av brotten med ett medelhögt artvärde. Som exempel nämns vissa fall av misshandel, olaga hot och våld eller hot mot tjänsteman. I den fjärde och sista kategorin återfinns brotten som har ett mycket högt artvärde, däribland brott som mened, grovt rattfylleri, grov olovlig körning, jaktbrott, narkotikabrott och brott mot utlänningslagen. Eftersom modellen utgår ifrån brottstyper är det dock viktigt att ha i åtanke att det även finns skillnader mellan brott som faller under samma rubricering.80
Borgeke menar vidare att man kan utröna olika brotts artvärden genom att jämföra praxis för att se i hur stor andel av alla domar som domstolen har utdömt ett fängelsestraff för respektive brottstyp. En sådan jämförelse är emellertid inte helt okomplicerad eftersom de domar som föranlett böter eller överlämnandepåföljder, så som överlämnande till vård inom
socialtjänsten, måste utelämnas. Han framhåller vidare att man måste vara observant på att statistiken enbart redovisar huvudbrott och huvudpåföljder samt att den tilltalades ålder och tidigare brottslighet även kan ha påverkat påföljdsbestämningen. Den intressanta jämförelsen är den mellan domarna på ”fängelsenivån”, det vill säga mellan antalet domar på fängelse kontra antalet domar på skyddstillsyn och villkorlig dom. Inte heller detta kan göras utan eftertanke, på grund av de regler som gäller för kontraktsvård och skyddstillsyn som kan utdömas jämte fängelse.81
Med ovanstående resonemang skulle mened kunna konstateras vara ett brott med högt artvärde, eftersom domstolen då sällan dömer till något annat än fängelse. Enligt uppgifter i kriminalstatistiken från år 2014 var andelen som för mened som huvudbrott dömdes till fängelse 84 % av det totala antalet som dömdes till fängelse, villkorlig dom eller
skyddstillsyn. Det genomsnittliga straffet som utdömdes var tre månaders fängelse och med andra ord torde brottets straffvärde sällan vara så högt att det ensamt motiverade en
frihetsberövande påföljd. Slutsatsen kan därför dras att påföljdsvalet vid mened i hög grad styrs av brottets art. Om man istället studerar bokföringsbrott av normalgraden kan man se att endast omkring tre procent av alla som dömdes till fängelse, villkorlig dom eller skyddstillsyn fick en frihetsberövande påföljd. Detta visar att olika brottstyper generellt sett talar med olika styrka för en frihetsberövande påföljd och därmed kan man också säga att olika brottstyper har olika artvärden.82
Borgekes förklaring av artvärden genom statistik kan ifrågasättas utifrån det faktum att det vid påföljdsbestämningen ska göras en samlad bedömning tillsammans med brottets straffvärde och den tilltalades tidigare brottslighet. Detta är faktorer som varierar beroende på gärningen och gärningsmannen, även om straffvärdet till viss del också beror på
79 Prop. 1987/88:120 s. 100; se exv. NJA 2001 s. 397 där HD uttalade följande: ” Med ett så lågt straffvärde står
det klart att den måttligt starka presumtion för fängelse som enligt vad nyss sagts gäller vid bokföringsbrott kan frångås.”
80 Borgeke, M., Brottets art — några tankar kring en svårgripbar företeelse, SvJT, 1999, s. 230-231.
81 Se vidare i Borgeke, M., Brottets art — några tankar kring en svårgripbar företeelse, SvJT, 1999, s. 222-224. 82 Borgeke M. & Heidenborg, M., Att bestämma påföljd för brott, s. 298-299 samt SOU 1995:91 s. 135; jfr NJA
1996 s. 757 där HD uttryckte att menedsbrottets art utgör synnerliga skäl för att döma till fängelse och NJA 1998 s. 300 där HD uttryckte att bokföringsbrott är av sådan art att fängelse i många fall bör följa på dessa brott.
23 brottstypen i sig.83 Att då genom statistik bestämma hur stark presumtionen för fängelse på grund av brottslighetens art är gör bedömningen mindre individualiserad och därtill kan man ifrågasätta om proportionalitetsprincipen och likabehandlingsprincipen verkligen tillgodoses. Är det verkligen proportionerligt att en gärningsman döms till ett strängare straff än en annan gärningsman som har begått en mer klandervärd gärning, enbart på grund av att statistiken för det förstnämnda brottet visar att fängelse i merparten av alla fall utdöms?
Tillvägagångssättet för att bestämma ett brotts artvärde genom statistik har inte gått obemärkt förbi utan synpunkter i annan doktrin, eftersom det kan vara något vanskligt att göra sådana generaliseringar när domstolen i själva verket måste göra en enskild bedömning av varje fall. Vetskapen om att till exempel en viss brottstyp i 60 % av fallen under föregående år medförde en frihetsberövande påföljd säger ju ingenting om huruvida den aktuella gärningen också är av sådan art.84 Statistiken bör därför snarare fungera som vägledning och en yttre ram vid beaktande av vilka brott som är artbrott och hur starkt artvärde brottstypen i sig har. Detta synsätt har även bekräftats av HD, som i flertalet fall har uttryckt att brottstypens art ska tjäna som utgångspunkt för bedömningen, men att en individuell bedömning därtill måste göras. I sammanhanget kan NJA 2015 s. 386 nämnas, där HD gjorde följande vägledande uttalande avseende misshandel av normalgraden.
”HD har vid flera tillfällen uttalat att utgångspunkten vid påföljdsvalet för
misshandelsbrott av normalgraden är att ett sådant brott medför fängelsestraff (se bl.a. NJA 1999 s. 269 med hänvisningar). I överensstämmelse med den praxis som har utvecklats måste emellertid misshandelns närmare karaktär och omständigheterna kring brottet beaktas. I praxis finns också åtskilliga exempel på att en icke
frihetsberövande påföljd har valts när det har varit fråga om ett misshandelsbrott av normalgraden som inte har varit av allvarligare beskaffenhet (se NJA 1990 s. 84 I och II med hänvisningar).”85
4.6 Vilka brott är artbrott?
När artbrott diskuteras är det vanligt att frågan uppkommer huruvida en viss brottstyp, till exempel misshandel eller bokföringsbrott, är att betrakta som artbrott. Ofta besvaras frågan jakande eller nekande, trots att frågan i sig inte reflekterar hur man egentligen bör se på institutet. Som ovan har framförts är det inte tillräckligt att en brottstyp i sig är av sådan art att fängelse normalt bör följa, eftersom det även finns stora variationer mellan gärningar som faller under samma brottsrubricering. Man bör därför inte helt utan eftertanke acceptera och tillämpa de sammanställda listor som finns över vilka brott som är artbrott och inte. Detta innebär emellertid inte att det inte finns vissa brottstyper som oftare än andra innefattar gärningar vars art ger en presumtion för fängelse. 86 Ett rimligt sätt att angripa problematiken
på kan därför vara att utgå ifrån hur domstolen brukar resonera kring brottslighetens art för brottstypen i fråga, men samtidigt vara uppmärksam på att den enskilda gärningen kan avvika från standarden.87
En av anledningarna till svårigheterna med att definiera artbrott är att begreppet har uppfattats både rikta sig till brottstyper och till individuella gärningar. Således behöver enskilda
gärningar inom brottstyper som normalt sett är artbrott inte i alla fall ha sådan art att
83 Straffvärdet måste bestämmas inom ramen för brottstypens straffskala, 29 kap. 1 § BrB. 84 von Hirsch, A. & Påle, K., Artbrott, SvJT, 1999, s. 255.
85 NJA 2015 s. 386 p. 13.
86 Borgeke, M., Brottets art — några tankar kring en svårgripbar företeelse, SvJT, 1999, s. 222-223. 87 Se exv. NJA 2015 s. 386; Borgeke M. & Heidenborg, M., Att bestämma påföljd för brott, s. 297-298.
24 presumtionen mot fängelse bryts, och vice versa.88 Det finns inte heller någon uttömmande lista på vilka brott som är att betrakta som artbrott, eller vilka kriterier som måste vara uppfyllda för att brottslighetens art ska bryta presumtionen mot fängelse. I propositionen nämns rattfylleri, vissa brott mot vapen- och jaktlagstiftning, olovlig vistelse i riket, vissa former av misshandel, våld mot tjänsteman samt vissa typer av skattebrott som exempel på arbrott.89
I sitt betänkande föreslog Fängelsekommittén att lagstiftaren vid ny lagstiftning borde uttrycka i förarbetena om brottet i fråga ska anses ha sådan art att fängelse normalt bör följa. Detta var emellertid ingenting som fick genomslag i propositionen till införandet av begreppet i brottsbalken.90 Således lämnades det öppet för rättstillämparen att avgöra vilka brott som på grund av deras art ska särbehandlas, liksom vilka kriterier som måste vara uppfyllda för att en enskild gärning ska anses ha sådan art. Trots att det inte nämns i propositionen att lagstiftaren vid ny lagstiftning ska framföra i förarbetena om brottet i fråga är att betrakta som ett artbrott så förekommer det ändå i vissa förarbeten klargöranden om huruvida brottet i fråga är av sådan art att fängelse normalt bör följa. Sådana uttalanden har exempelvis gjorts beträffande grovt rattfylleri, misshandel, bokföringsbrott, miljöbrott och övergrepp i rättssak.91
Beträffande miljöbrott ges att plundra utrotade fåglars bon, att uppsåtligen hälla ut kemikalier och att göra sig skyldig till betydande överutsläpp för ekonomisk vinnings skull som exempel på gärningar av sådan art att fängelse, trots ett icke-betydande straffvärde, normalt bör följa.92
Någon anledning till varför just dessa miljöbrott är av sådan art framgår dock inte.
Förutom vissa uttalanden i förarbeten så har även domstolarna bidragit till ökningen av antalet artbrott, både före och efter reformen av påföljdssystemet. I praxis har bland annat mened, sexuellt utnyttjande av barn, sexuellt övergrepp mot barn, jaktbrott, grov stöld,
korruptionsbrottslighet och narkotikabrott av normalgraden betraktats vara av sådan art att fängelse normalt ska följa.93 Det är inte enbart HD som har bidragit till rättsutvecklingen, utan även de övriga instanserna har varit aktiva i frågan. Till exempel utvidgade en tingsrätt
institutet till att även omfatta skadegörelse i form av klotter94 och en hovrätt bedömde att egenmäktighet med barn, grovt brott, var av sådan art att ingen annan påföljd än fängelse kunde komma i fråga.95
4.7 Sammanfattning av kapitlet
Artbrott är brott för vilka den tilltalade kan dömas till fängelse, trots att varken brottets straffvärde eller den tilltalades tidigare brottslighet motiverar det. Begreppet brottslighetens art infördes i lagstiftningen i samband med 1989 års påföljdsreform. Mot bakgrund av att ett av de huvudsakliga syftena med reformen var att stärka legalitetsprincipen vid
straffrättskipningen kan det tyckas vara märkligt att begreppet inte definieras i lagtexten och knappt behandlas i lagens förarbeten. Den vägledning som ges är att artbrotten är brott som främst av allmänpreventiva skäl normalt ska medföra ett kort fängelsestraff och att man i
88 Victor, D., ”Artbrotten” och de korta fängelsestraffen — teoretiska frågor, SvJT, 2003, s. 133, jfr NJA 2015 s.
386.
89 Prop. 1987/88:120 s. 100.
90 SOU 1986:14 s. 457-458, jfr prop. 1987/88:120.
91 Prop. 1993/94:44 s. 34; prop. 1992/93:141 s. 28-29; prop. 2004/05:69 s. 30-31; prop. 1997/98:45 del 1 s. 528. 92 Prop. 1997/98:45 del 1 s. 528; prop. 2001/02:59 s. 61.
93 Se bland annat NJA 1996 s. 757, NJA 2006 s. 79 I, NJA 2006 s. 221, NJA 2006 s. 610, NJA 2009 s. 559, NJA
2012 s. 307; för fler exempel se Borgeke M. & Månsson, C., Studier rörande påföljdspraxis med mera, s. 213-258.
94 Domstolen framhöll i domen följande: ”Meningslös skadegörelse genom klotter är en brottstyp som under
senare år brett ut sig alltmer, i vart fall i Västerås …”. Se Västerås tingsrätts dom 1996-0807, mål nr B 1516-96.
