Den andra situationen som jag hade tänkt analysera var en svensk biltillverkare som även var ett underskottsföretag där ett ägarbyte skedde mellan två utländska subjekt. Det svenska underskottsföretaget genomgick under åren 2009-2010 två försäljningar och innan den första försäljningen skedde var de sparade underskotten cirka 20 miljarder SEK.129 Dessa underskott representerade ett värde på nästan 6 miljarder SEK om företaget skulle börja generera vinster åter igen.130
Analysen av de två försäljningarna är uppbyggd genom att först sker en rättsutredning utifrån gällande rätt av båda försäljningarna. Därefter sker en sammanfattning med reflektioner över
129 Årsredovisning SAAB Automobile AB 2008.
skillnaderna i resultaten av rättsutredningarna för att slutligen reflektera över skillnader i resultatet utifrån syftet med lagen.
5.3.1 Bakgrund försäljning ett
Underskottsföretaget var mellan åren 2000 till 2009 helägt av ett amerikanskt moderbolag som även ägde ett stort antal andra bolag. Dessförinnan hade det amerikanska moderbolaget ägt 50 % av det svenska underskottsföretaget sedan 1990. Det amerikanska moderbolaget drev vid tidpunkten olika verksamheter i över 120 länder med produktion av bilar i över 30 länder samt hade över 300 000 anställda totalt sett inom hela koncernen. Det amerikanska moderbolaget hamnade under i en djup ekonomisk kris och trots att bolaget hade lånat totalt 19,4 miljarder USD från den amerikanska staten mellan är 2008-2009 tvingades bolaget under 2009 att begära om konkursskydd enligt 7 kap. amerikanska konkurslagen. Det amerikanska konkursskyddet kan liknas vid en svensk rekonstruktion. Det amerikanska moderbolaget hade vid den tidpunkten tillgångar på 82,29 miljarder USD samtidigt som skulderna uppgick till 172,81 miljarder USD.131
Därefter ansökte det amerikanska moderbolaget om en försäljning enligt amerikanska konkurslagen 11 kap. 363 st. om att samtliga tillgångar skulle säljas vilket bland annat omfattade aktierna i det svenska underskottsföretaget. Fördelen med att sälja tillgångarna enligt konkurslagen var att en stor del av det amerikanska moderbolagets förpliktelser inte skulle följa med till köparen vilka bland annat omfattade skulder och diverse avtal med fackföreningar. Köparbolaget som köpte hela amerikanska moderbolagets tillgångar ägdes till 60,8 % av det amerikanska finansdepartementet, 17,5 % av en fackförening, 11,7 % av den kanadensiska staten samt till 10 % av aktieägarna i det amerikanska moderbolaget. Köparbolaget betalade 2009 cirka 50 miljarder USD för 100 % varav cirka 30 miljarder USD kom från den amerikanska staten.132
5.3.1.1 Spärrsituation
För att avgöra om det uppkommer någon spärrsituation måste det inledningsvis bestämmas vilken typ av subjekt som den aktuella försäljningen omfattar. Att underskottsföretaget var ett företag enligt 40 kap. 3 § IL är enkelt att avgöra.133 Vad köparbolaget var för typ av subjekt och hur det
131 Basco och Plante, Bankruptcy of General Motors, GSTF journal on business review mars 2013 s. 183.
132 Basco och Plante, Bankruptcy of General Motors, GSTF journal on business review mars 2013 s. 186.
ska klassificeras enligt svensk rätt är dock svårare, köparbolaget var ett Limited Liability Company enligt amerikansk rätt som förkortas LLC. Vilken typ av subjekt som ett LLC är har betydelse för att avgöra vilken spärrsituation som blir tillämplig på underskottsföretaget.
Ett amerikanskt LLC har den egenskapen att det är en juridisk person som har rättskapacitet och delägarna i bolaget är inte ansvariga för förpliktelser som uppstår inom bolaget. Den största skillnaden mellan ett LLC och ett svenskt AB är att ett LLC saknar aktiekapital, istället har bolaget ett kapitalkonto med ägarnas insatser. Dessutom kan ett LLC välja om det vill registreras hos skattemyndigheten som ett eget skattesubjekt i det fall som bolaget bara har en ägare annars sker beskattningen hos bolaget.134 Skatterättsnämnden har i ett icke överklagat förhandsbesked avgjort frågan och kom fram till att om beskattning sker hos bolaget kan ett LLC anses motsvara ett svenskt aktiebolag.135 Med förhandsbeskedet som grund medför det att köparbolaget är ett utländskt bolag enligt 2 kap. 5 a § IL och är därmed ett företag enligt 40 kap. 3 § IL.
Därmed uppkommer spärrsituation ett på överlåtelsen av det amerikanska moderföretaget eftersom att 100 % av ett underskottsföretag har sålts till ett företag.136 Detta innebär att både en beloppsspärr och en koncernbidragsspärr uppkommer för underskottsföretaget.
5.3.1.2 Beloppsspärren
En komplicerad fråga som måste utredas är hur beloppsspärren för underskottsföretaget ska beräknas. Förvärvet berör flera olika företag som finns i flera olika länder och beroende på hur dessa länders lagstiftning ser ut är det troligt att det även finns sparade underskott i andra koncernföretag i flera olika länder.137
Som det framgår av avsnitt 4.6 framkommer det i förarbetena hur beräkningen av beloppsspärren ska göras om en koncern som omfattar mer än ett underskottsföretag förvärvas. Om flera underskottsföretag förvärvas samtidigt i en koncern ska den totala ersättningen för koncernen delas mellan underskottsföretagen i förhållande till storleken på underskotten mellan de olika
134 Köparbolaget har flera ägare vilket medför att beskattningen sker i bolaget.
135 Skatterättsnämndens förhandsbesked 2015-06-26, dnr 119-14/D.
136 Förutsatt att det råder ett koncernförhållande mellan det svenska underskottsföretaget och det amerikanska moderbolaget.
137 Eventuella underskott är beroende av om den utländska lagstiftningen tillåter att resultatutjämning sker mellan olika beskattningsår.
underskottsföretagen. Om man dessutom läser den aktuella lagtexten i 40 kap. 15 § 2 st. IL står det att ”om förvärvet omfattar flera underskottsföretag i en koncern, ska avdragsutrymmet fördelas på dessa efter deras andel av koncernens sammanlagda underskott”.
Med underskottsföretag avses endast den definition som finns i 40 kap. 4 § IL och därmed förutsätts att det är en specifik sorts subjekt som underskotten har uppkommit inom samt att subjektet är skattskyldigt enligt inkomstskattelagen. Exempelvis ett tyskt eller amerikanskt företag som endast bedriver verksamhet i respektive land kan aldrig bedömas vara ett underskottsföretag eftersom att inget av villkoren är uppfyllda. Därmed omfattar det aktuella förvärvet av det amerikanska moderföretaget endast ett underskottsföretag vilket gör att 40 kap. 15 § 2 st. IL inte är tillämpligt och därmed ska beloppsspärren beräknas enligt bestämmelsens första stycke vilket innebär att beräkningen sker som om det har förvärvats endast ett underskottsföretag.138
Därmed är det klarlagt vilka underskott som omfattas vad det gäller förvärv av en internationell koncern, nämligen underskotten som finns i det svenska underskottsföretaget. Därefter uppkommer frågan om vad som är utgiften för förvärvet av underskottsföretaget, antingen kan det vara på det sättet att kostnaden för hela koncernen ska räknas med eller endast kostnaden för det svenska underskottsföretaget. Av förarbetena framkommer det att vid indirekta förvärv är det kostnaden för hela koncernen som ska ingå i utgiften.139 Därmed blir åter igen begreppet koncern väsentligt. Som det framgår av avsnitt 4.8 är ett utländskt bolag moderföretag om det har det bestämmande inflytandet över ett annat utländskt bolag. Det amerikanska moderföretaget är ett utländskt bolag och äger mer än 50 % av det svenska underskottsföretaget och är enligt 40 kap. 6 § ABL och är därmed i koncern eftersom förutsättningarna enligt ABL är uppfyllda.140 De andra bolagen i det amerikanska moderbolagets koncern som förvärvas samtidigt står också i koncernförhållande till varandra och därmed är 50 miljarder USD kostnaden för att förvärva andelarna av det svenska underskottsföretaget.141 De 19,4 miljarder dollar som den amerikanska
138Skatteverkets ställningstagande 2008-06-04 dnr. 131 342184-08/111. Skatteverket har i ställningstagandet gett uttryck för samma uppfattning att det är endast svenska underskott som omfattas av bestämmelsen.
139 Prop. 1993/94:50 s. 326. Se avsnitt 4.4 angående definitionen av utgift.
140 Se avsnitt 4.8 angående begreppet koncern.
staten gav i lån till det amerikanska moderbolaget anses inte vara en utgift för förvärvet eftersom att det finns inget som tyder på att lån skulle kunna anses vara en utgift.
Slutligen innebär det att underskottsföretaget kommer att få behålla underskott som uppgår till ett belopp som är 200 % av utgiften för att förvärva det bestämmande inflytandet för framtida förlustutjämning vilket innebär att det svenska underskottsföretaget inte kommer att påverkas av beloppsspärren på grund av förvärvet. En sådan tolkning av den aktuella lagbestämmelsen finns det stöd för om man betraktar de krav som legalitetsprincipen medför vilket gör att tolkningen inte är för restriktiv.142
5.3.1.3 Koncernbidragsspärren
En koncernbidragsspärr kommer att inträda för det svenska underskottsföretaget under fem år men eftersom koncernbidragsrätt inte föreligger mellan Sverige och köparbolagets land kommer det i praktiken inte att innebära någon skillnad då det svenska underskottsföretaget saknade koncernbidragsrätt med den tidigare ägaren. Underskotten kommer därmed endast att kunna användas inom samma verksamhet som de uppkom.
5.3.2 Bakgrund försäljning två
Den andra försäljningen som skedde av det svenska underskottsföretaget under 2010 var en försäljning från köparbolaget som då hade bytt namn till det amerikanska moderbolaget. Försäljningen skedde till ett holländskt bolag och köpeskillingen var 537 miljoner SEK samt preferensaktier som uppskattades vara värda cirka 2,4 miljarder SEK.143 Preferensaktierna gav förtur till framtida vinstutdelning.144
5.3.2.1 Spärrsituation
Det holländska köparbolaget var ett N.V. som kan konstateras vara ett utländskt bolag som är direkt jämförbart med ett svenskt AB. Det holländska köparbolagets förvärv innebar att det bestämmande inflytande över det svenska underskottsföretaget övergick från det amerikanska
142 Se avsnitt 1.4 samt 3.2 angående legalitet.
143 https://www.svt.se/nyheter/inrikes/spyker-koper-saab-fran-gm, Senast besökt den 18 maj 2017. Se även årsredovisning SAAB Automobile AB 2010.
moderbolaget till det holländska köparbolaget. Överlåtelsen innebar åter igen att spärrsituation ett inträder och en beloppsspärr samt en koncernbidragsspärr uppkom för det svenska underskottsföretaget.
5.3.2.2 Beloppsspärren
Åter igen måste en beräkning göras av vad som är utgiften för att förvärva det bestämmande inflytandet för att därefter bestämma hur stor del av underskotten som blir beloppsspärrat. Att de 537 miljoner SEK som betalades för det svenska underskottsföretaget är en utgift för förvärvet är klarlagt men hur värdet på preferensaktierna ska behandlas måste utredas. Eftersom att vad som utgör en utgift för att förvärva ett underskottsföretag inte finns tydligt definierat i lagtexten får istället praxis användas. Högsta förvaltningsdomstolen har i ett fall behandlat fråga angående när ett underskottsföretag köps och betalning sker genom andelar i det förvärvande företaget och domstolen ansåg då att andelarna var en utgift.145 Förvärvet sker i det här fallet genom betalning med andelar i underskottsföretaget vilket i praktiken är en bytesaffär av andelar. Bytesaffären medför enligt min bedömning att endast den kontanta köpeskillingen är att anses som en kostnad vilket gör att allt underskott som överstiger drygt 1 miljarder SEK går förlorade vilket sammanlagt är ungefär 19 miljarder SEK.
5.3.2.3 Koncernbidragsspärren
Underskotten i det svenska underskottsföretaget är redan koncernbidragsspärrade på grund av den tidigare överlåtelsen av underskottsföretaget. Även den här överlåtelsen aktualiserar beloppsspärren som inträder. I praktiken innebär det att den föregående beloppsspärren förlängs med 1 år.
5.3.3 Jämförbar svensk situation
Om alla företag som är inblandade i de två försäljningarna hade varit svenska företag skulle resultatet av den första försäljningen blivit annorlunda eftersom att antalet underskottsföretag med samlade underskott hade då varit fler än ett. Antalet underskottsföretag leder till att kostnaden för förvärvet behöver fördelas på ett större antal företag vilket leder till en större summa samlade underskott. Om de andra underskottsföretagens underskott sammanlagt hade
varit tillräckligt stora för att påverka underskotten är oklart men med tanke på den totala skulden om 172,81 miljarder USD är det troligt. I den andra försäljningen skulle resultatet bli detsamma förutsatt att de sparade underskotten skulle ha varit större än 2 miljarder efter den första försäljningen.
5.3.4 Rättsföljdernas förenlighet med lagens syfte
Ur det svenska underskottsföretagets perspektiv är det intressant att se hur försäljningen av det amerikanska moderbolaget i USA till köparbolagen i både USA och Holland påverkade de 20 miljarder SEK som fanns i sparade underskott och framförallt om resultatet är förenligt med syftet med begränsningsreglerna. En kort reflektion utifrån syftet med 40 kap. IL bör göras för att se om reglernas utformning är förenliga med dess syfte. Syftet är som sagts tidigare att förhindra handel med underskottsföretag och frågan blir därmed om den kanadensiska och amerikanska staten tillsammans med en fackförening kan tänkas ha köpt det amerikanska moderbolaget i syfte att överta underskotten i underskottsföretaget. Det självklara svaret på den frågan borde vara nej och därmed bör inga begränsningsregler inträda för den första överlåtelsen.
Resultatet av att beloppsspärrens utformning är att det uppstår situationer som kan anses vara orättvisa när ett underskottsföretag förvärvas beroende på vilka subjekt som är inblandade. De två försäljningarna visar orättvisan eftersom att för båda köparna har avsikten varit att driva bilfabrik men ända har överlåtelserna resulterat i två helt olika följder. Grunden till orättvisan är hur kostnaden för förvärvet beräknas samt begreppet underskottsföretag. Med beaktande av att det amerikanska moderbolaget hade skulder på 172,81 miljarder USD bör det med största sannolikhet ha funnits underskott i något av det amerikanska moderbolagets andra företag i andra länder än Sverige. Men på grund av begreppet underskottsföretag behöver inte kostnaden för förvärvet fördelas över dessa underskott då beloppsspärren är avgränsad till endast svenska underskott.
På grund av beloppsspärrens utformning kan man ifrågasätta hur väl den fungerande för att identifiera ägarförändringar som sker i syfte att komma över underskott. I det här fallet leder utformning till att underskott som finns i andra länder inte behöver beaktas vid beräkning av beloppsspärren. Det finns inget som tyder på att lagstiftaren hade för avsikt att den typen av
skillnader som uppkommer i fallet skulle vara önskvärda. Mycket tyder istället på att resultatet även i den här analysen är en följd av att begreppen har en strikt innebörd som inte ger utrymme för någon alternativ bedömning. Hade begreppet underskottsföretag omfattat även utländska bolag skulle beloppsspärrens beräkning bli mer rättvis.
Kostnaden för förvärvet skulle ske på samma sätt om alla företagen hade varit svenska men i vissa andra situationer skulle även begreppet ställa till med problem. Exempelvis skulle fallet kunna vara att ett underskottsföretag har förvärvats via köpet av en oäkta koncern men som enligt de andra företagensens lag utgör företagen tillsammans en koncern.146 Om bara en köpeskilling har betalats för alla företagen uppkommer svårigheter att beräkna kostnaden.147 Ett annat problem är om ett utländskt bolag som har ett fast driftställe förvärvas och båda subjekten har sparade underskott. Om kostnaden ska beräknas för hela förvärvet eller bara för den svenska delen är inte säkert. Det blir aningen märkligt att bara beakta vissa underskott i en sådan situation eftersom man då bara räknar med vissa underskott inom ett och samma subjekt. Fallet visar på hur beräkningen av kostnaden nästan blir slumpmässig i många internationella sammanhang vilket situationen som har analyserats visar på.
Ett annat problem med beloppsspärren är att den förutsätter att vid förvärv av ett underskottsföretag kommer förvärvaren att betala den förra ägaren för värdet på underskotten. I fallet med det svenska underskottsföretaget som hade sparade underskott till ett skattemässigt värde på nästan 6 miljarder förutsätter lagstiftaren att de 537 miljonerna som företaget köptes för endast hade betalats för värdet på underskotten. Ett företag som har visat underskott i 10-tals år är svårt att resonera utifrån att det är värt något utan kostnaden för företaget är förmodligen direkt relaterat till tillgångarna i företaget vilket i så fall skulle vara det som köparen vill komma över.
Skillnaderna mellan överlåtelserna hade i den här situationen kunnat lösas genom att utländskt bolag skulle omfattas av begreppet underskottsföretag. Om det är en lämplig lösning är tvistigt och Wiman är av uppfattningen att begreppet inte ska utvidgas eftersom att det skulle ha
146 Se avsnitt 4.4 angående definitionen av kostnad.
147 Min egna personliga åsikt är att beloppsspärren ska beräknas på ett uppskattat marknadsvärde av underskottsföretaget. Se Högsta förvaltningsdomstolens dom 2016-03-03 mål nr 3521-15 där marknadsvärde har används som beräkningsgrund. Se även 61 kap. 2 § IL.
inneburit att man i svensk rätt försökt begränsa ett utländskt bolags möjligheter att i hemviststaten utnyttja de underskottsavdrag som uppkommit. 148 Samtidigt anser Hulgaard att utländska bolag bör omfattas för att risken för handel med underskott skulle bli för attraktivt om utländska bolag inte omfattades.149 Både Wiman och Hulgaard drar dock sina slutsatser endast utifrån när de olika spärreglerna ska aktualiseras och ingen reflektion görs över att samma begrepp används även i samband med beräkningen av beloppsspärren.
Skillnaderna som finns mellan när det amerikanska och när det holländska köparbolaget förvärvar det svenska underskottsföretaget visar tydligt på hur begreppet underskottsföretag spelare stor roll för beräkningen av beloppsspärren och att begreppet inte är speciellt bra anpassat i förhållande till syftet med lagen. Storleken på underskotten som får sparas borde inte avvika mycket ifrån varandra när båda förvärvarna har samma syfte nämligen att driva bilfabrik.
5.3.5 Sammanfattning av överlåtelserna
Överlåtelserna som sker av det svenska underskottsföretaget visar åter igen på att schablonen som begränsningsreglerna är uppbyggda kring inte är väl utformade för att uppfylla syftet med lagen. I båda överlåtelserna är det beloppsspärren som orsakar problem genom att beloppsspärren gör en mindre väl vald avgränsning av vilka underskott som ska räknas med. Nuvarande utformning medför brister i symmetrin mellan utländska och svenska koncerner som leder till att utländska koncerner behandlas mycket mer förmånligt.
148 Wiman, Underskottsavdragslagen, Skattenytt 1994 s. 718 not. 15.