Arbetsgivarens lojalitetsplikt

Inom civilrätten är det ett vedertaget faktum att kontraktsparter har en skyldighet att agera lojalt gentemot varandra och arbetsrätten är inget undantag från detta. Vanligtvis talas det om den lojalitetsplikt som åligger arbetstagaren och där den främsta förpliktelsen är att utföra arbetsuppgifter för arbetsgivarens räkning.147 Utöver detta innebär dock lojalitetsplikten även andra sidoförpliktelser som arbetstagaren måste iaktta, exempelvis att inte bedriva konkurrerande verksamhet under anställningen.148 Lojalitetspliktens kärna har uttryckts som att arbetstagaren inte får skada arbetsgivaren och att anställningen ger upphov till skyldigheter som går bortom ett vanligt kontraktsförhållande.149

Inom anställningsförhållandet är lojalitetsplikten dock inte ensidig, utan arbetsgivaren anses också ha en lojalitetsplikt gentemot arbetstagaren. Arbetsgivarens lojalitetsplikt är dock huvudsakligen, till skillnad från arbetstagaren, reglerad genom lag och anknyter därför främst till olika typfall.150 Frågor om arbetsgivaren brutit mot sin lojalitetsplikt kan exempelvis uppstå som invändningar från arbetstagaren vid tvister om uppsägning och avskedanden. Invändningen från arbetstagaren kan bestå i att arbetsgivaren inte uppfyllt sitt rehabiliteringsansvar och därför hävda att saklig grund inte förelegat för en uppsägning.151 Huruvida arbetsgivaren överträtt kravet på lojalitet kan också aktualiseras under anställningens gång, exempelvis på vilket sätt arbetsledningen bedrivits.152 Det är inte otänkbart att arbetsledningen kan utövas under kränkande former som faller inom begreppet kränkande särbehandling och som innebär brott mot lojalitetsplikten. En arbetstagare kan i sådana fall hävda att arbetsledningen antingen strider mot bastubadarprincipen eller mot god sed.

4.1.1 Bastubadarprincipen

I egenskap av sin roll som arbetsgivare, har denne rätt att leda och fördela arbetet inom verksamheten. Detta benämnas som arbetsgivarens arbetsledningsrätt och innebär att arbetsgivaren ensidigt kan bestämma om en arbetstagares arbetsuppgifter samt var och

147 Ds. 2002:56, s. 302.

148 Glavå & Hansson, Arbetsrätt, s. 511. 149 Schmidt & Sigeman, Löntagarrätt, s. 257 f. 150 Ds 2002:56, s. 350.

151 Källström & Malmberg, Anställningsförhållandet, s. 273 f. 152 Ds 2002:56, s. 352.

30

när de ska utföras. Arbetsgivaren kan också genom sin arbetsledningsrätt bestämma om olika kontrollåtgärder, exempelvis drogtester.153 Arbetsledningsrätten har gamla anor i svensk rätt och motiverades ursprungligen av arbetsgivarens, i jämförelse med arbetstagaren, överlägsna ställning. Arbetsledningsrätten kom senare också att accepteras av arbetstagarsidan vid den så kallade decemberkompromissen från 1906.154 Genom två mål i början på 1930-talet fastslog AD att arbetsledningsrätten var en allmän rättsgrundsats och att den därför gällde även utan uttryckligt stöd i kollektivavtalet.155

Som ovan nämnts utgör kränkande särbehandling ett brett begrepp och omfattar olika slags handlanden från arbetsgivarens sida, bland annat att frånta arbetstagarens arbetsuppgifter eller omplacera denne utan förklaring.156 Sådant handlande utgör ett utövande av arbetsgivarens arbetsledningsrätt och av den anledningen är det av intresse att utreda hur det kan angripas genom den så kallade bastubadarprincipen. Principen härrör från ett avgörande av AD i slutet på 1970-talet, det så kallade bastubadarmålet (AD 1978 nr 89). I målet hade en arbetstagare, till följd av ett bastubad på arbetstid, omplacerats från sin tjänst som sulfitoperatör till ett mindre kvalificerat arbete. Frågan AD hade att pröva var huruvida omplaceringen stred mot lag eller avtal. Domstolen fann visserligen att omplaceringen inte stred mot lag eller avtal, men att det likväl krävdes godtagbara skäl för att omplacera arbetstagaren. AD motiverade denna hållning genom att hänvisa till de arbetsrättsreformer som vidtogs under 1970-talet för att stärka arbetstagarskyddet, i synnerhet anställningsskyddet.157 Vidare framhöll AD att en omplacering kunde innebära stora förändringar i arbetstagarens förhållanden genom att förlora: förvärvad yrkesskicklighet, umgänget med kollegorna samt lön och andra arbetsvillkor. AD menade att de negativa effekterna med omplaceringen kunde vara av sådant allvarligt slag att det i egentlig mening inte skiljde sig från en uppsägning. AD ansåg därför att det vid särskilt ingripande omplaceringar skulle vara möjligt att rättsligt pröva åtgärden som om det vore en uppsägning.158

Vid tidpunkten ansågs domen kontroversiell eftersom AD agerade som en självständig normskapare.159 Möjligen på grund av detta har principen sedermera fått ett smalt

153 Källström & Malmberg, Anställningsförhållandet, s. 194. 154 A.a. s. 195.

155 AD 1932 nr 100 & AD 1934 nr 179. 156 Se avsnitt 2.2.

157 AD 1978 nr 89, s. 703. 158 AD 1978 nr 89, s. 704.

31

tillämpningsområde i AD:s praxis.160 Trots det, är bastubadarprincipen en vedertagen princip inom arbetsrätten och utgör ett medel för att kunna angripa ett omplaceringsbeslut av arbetsgivaren. För att principen ska vara möjlig att tillämpa krävs, som framgår av bastubadarfallet, att omplaceringen får särskilt ingripande verkningar för arbetstagaren. Bedömningen grundar sig på en objektiv bedömning, den enskilde arbetstagarens uppfattning ska således inte vara avgörande.161 Vid prövningen fäster AD vikt vid huruvida lön och övriga anställningsförmåner försämrats, men beaktar även om de nya arbetsuppgifterna är mer okvalificerade än de gamla arbetsuppgifterna.162 Utöver kravet på ingripande verkningar, krävs det att omplaceringen vidtagits på grund av personliga skäl som är hänförliga till arbetstagaren. Källström och Malmberg har anfört att gränsen för vad som utgör personliga skäl antagligen är densamma som återfinns i LAS.163 Glavå och Hansson har ifrågasatt kravet på personliga skäl eftersom omplaceringar av verksamhetsrelaterade skäl också kan få ingripande verkningar för arbetstagaren. Sålunda menar de att även sådana omplaceringar bör kunna överprövas av AD.164

Bastubadarprincipen fordrar vidare att arbetsgivaren har godtagbara skäl för en ingripande omplacering. Det kan sägas röra sig om en slags skälighetsprövning bestående av två krav. Det första är ett krav på att arbetsgivaren måste uppge skälen till att en omplacering skett och det andra är att dessa skäl måste vara acceptabla.165 Skälen för omplaceringen ska vara relevanta för anställningsförhållandet och ej vara obehöriga eller osakliga. Det är exempelvis inte, som utgångspunkt, acceptabelt för en offentlig arbetsgivare att omplacera en arbetstagare för att ha utnyttjat sin yttrandefrihet.166 Om arbetstagaren omplacerats på grund av en förseelse, tenderar AD att pröva huruvida detta utgör en rimlig påföljd. Exempelvis ansåg AD i ett avgörande från 1989 att en arbetstagares tilltag under en tidsstudie inte utgjorde godtagbara skäl för en omplacering.167 Domstolen har i sin praxis klargjort att bastubadarprincipen ska ses som en så kallad dold klausul i kollektivavtalet.168 Dolda klausuler är normer som utgör en del av kollektivavtalet, ehuru det inte framgår uttryckligen av avtalets innehåll. Malmberg

160 Källström & Malmberg, Anställningsförhållandet, s. 234. 161 A.st.

162 AD 1998 nr 150 & AD 2010 nr 52.

163 Källström & Malmberg, Anställningsförhållandet, s. 234. 164 Glavå & Hansson, Arbetsrätt, s. 597 f.

165 Ds 2002:56, s. 357. 166 A.bet. s. 357. 167 AD 1989 nr 67.

32

har beskrivit dem som ”klausuler skrivna i osynligt bläck”.169 Eftersom dolda klausuler utgör en del av kollektivavtalet, får de samma rättsverkningar som uttryckliga kollektivavtalsregler. Vid brott mot dessa kan avtalsbrytande part således bli skyldig att betala allmänt skadestånd i enlighet med lagen om medbestämmande i arbetslivet (MBL) 54–55 §§.170 Om det inte föreligger något kollektivavtalsförhållande, anses den otillåtna omplaceringen utgöra ett brott mot det enskilda anställningsavtalet och arbetsgivaren är i det fallet endast skyldig att betala ett ekonomiskt skadestånd.171

Utifrån hur AD utformat bastubadarprincipen bör den kunna användas som skydd mot kränkande särbehandling, åtminstone när det sker genom en ingripande omplacering. I sådana situationer bör omplaceringsbeslutet nästintill alltid grunda sig i personliga skäl, vilket principen förutsätter. Ett problem med principen är dock att den också kräver att omplaceringen fått ingripande verkningar för arbetstagaren. En omplacering kan för arbetstagaren uppfattas som besvärlig, men innebär nödvändigtvis inte alltid, objektivt sett, ingripande verkningar för arbetstagaren. I realiteten kommer troligtvis bastubadarprincipen därför endast undantagsvis kunna åberopas framgångsrikt av en utsatt arbetstagare. Trots det, förefaller det enligt min mening som att bastubadarprincipen utgör ett relativt effektivt skydd eftersom en arbetstagare i teorin har möjlighet att angripa ett kränkande omplaceringsbeslut och genom det möjlighet till upprättelse i form av ekonomisk ersättning och erkännande. Arbetstagaren har dessutom rätt att, i vissa fall, få tillbaka de mer kvalificerade arbetsuppgifterna som innehades innan omplaceringen.172

4.1.2 Arbetsledning i strid med god sed

Utöver bastubadarprincipen, framgår det av AD:s praxis en ytterligare begränsning av arbetsgivarens arbetsledningsrätt; arbetsgivaren får inte utöva sin arbetsledning på ett godtyckligt eller olämpligt sätt. Det brukar beskrivas som att arbetsledningsrätten inte får strida mot lag eller goda seder.173 Det uttrycks också ibland som att det inte får strida mot god sed på arbetsmarknaden. Med god sed avses enligt Schmidt och Sigeman ett ”sådant mer allmänt faktiskt praktiserat beteende som representerar en viss yrkesetisk eller

169 Malmberg, Anställningsavtalet, s. 131.

170 Malmberg m.fl., Medbestämmandelagen: en kommentar, s. 205 f, Källström m.fl., Den kollektiva arbetsrätten, s. 91.

171 Källström och Malmberg, Anställningsförhållandet, s. 235. 172 AD 1978 nr 89 & AD 1989 nr 67.

33

allmänt moralisk nivå”.174 Att arbetsledingensrätten inte får strida mot lag eller goda seder anses av AD utgöra en allmän rättsprincip och har historiskt sett använts för att angripa uppsägningar från tiden före LAS och kravet på saklig grund.175 Rättsprincipen hade dock, enligt Calleman, en begränsad betydelse för anställningsskyddet eftersom AD nästan aldrig fann den tillämplig i annat än situationer där arbetsgivarens agerande bröt mot lag.176

Principen är dock inte enbart tillämplig i uppsägningssituationer, utan kan även användas för att angripa andra arbetsledningsbeslut. I ett avgörande från 1983 ansåg AD att ett omplaceringsbeslut som vidtogs efter att arbetstagaren larmat om missförhållanden på arbetsplatsen, stred mot god sed på arbetsmarknaden.177 AD drog samma slutsats i ett annat avgörande från 1991 om en vårdare vid ett häkte som omplacerats till följd av invandringskritiska kommentarer i media.178 Till skillnad från bastubadarprincipen finns inget krav på att omplaceringen ska ha haft ingripande verkningar för arbetstagaren. Det är däremot omdebatterat huruvida principen om god sed på arbetsmarknaden ska ses som en dold klausul och således, vid brott mot denna, leda till allmänt skadestånd i kollektivavtalsförhållanden.179 För det fall att arbetsgivaren utövat sin arbetsledning i strid med god sed, kan ekonomiskt skadestånd utges eftersom det anses utgöra brott mot arbetstagarens anställningsavtal.180 Rättsprincipen har utöver uppsägnings- och omplaceringssituationer också använts för att jämka diskriminerande turordningslistor181

och vid arbetsgivares vägran att tillåta en arbetstagare att återta sin uppsägning.182 Trots att principen kan tillämpas för fler situationer jämfört med bastubadarprincipen, har utrymmet för att angripa ett arbetsledningsbeslut traditionellt sett varit snävt. AD har förklarat det som att principen ska tillämpas i de fall där arbetsledningen brukats på ett sätt som kan anses vara ”rättsstridigt eller verkligen strida mot allmän moral”.183

Rättsprincipen om att arbetsledningen inte får strida mot lag eller goda seder har, jämfört med bastubadarprincipen, ett bredare tillämpningsområde eftersom en utsatt arbetstagare kan åberopa rättsgrundsatsen i mer än omplaceringssituationer.

174 Schmidt & Sigeman, Löntagarrätt, s. 27.

175 Källström & Malmberg, Anställningsförhållandet, s. 236. 176 Calleman, Festskrift till Örjan Edström, s. 73.

177 AD 1983 nr 46. 178 AD 1991 nr 106.

179 Källström & Malmberg, Anställningsförhållandet, s. 236. 180 Ds 2002:56, s. 359.

181 AD 1983 nr 107.

182 AD 1982 nr 117 & AD 1983 nr 3. 183 AD 1984 nr 80.

34

Rättsprincipen tillämpas dock snävt av AD och det en enskild arbetstagare uppfattar som kränkande kommer således inte nödvändigtvis alltid anses vara rättsstridigt eller stridande mot allmän moral, utan bedöms efter omständigheterna i det enskilda fallet. Rättsprincipen utgör likväl fortfarande ett skydd för en utsatt arbetstagare, särskilt i de fallen där arbetsgivarens kränkande särbehandlingen sker genom fråntagande av arbetsuppgifter eller otillbörliga omplaceringar. Utöver detta ges arbetstagaren också möjlighet till upprättelse eftersom kompensation kan utges och felaktig behandling erkännas. Arbetsgivarens agerande kan också i andra sammanhang bedömas utifrån principen om god sed på arbetsmarknaden, exempelvis vid framprovocerade uppsägningar.184