5.1 För- och nackdelar med det arbetsmiljörättsliga skyddet
I det här arbetet har det konstaterats att det arbetsmiljörättsliga regelverket ålägger arbetsgivaren ett relativt långtgående arbetsmiljöansvar gentemot sina arbetstagare, vilket innebär att proaktiva åtgärder ska vidtas i syfte att skydda arbetstagarna från olyckor och ohälsa. Ansvaret preciseras vidare genom Arbetsmiljöverkets föreskrifter, där SAM och OSA får stor betydelse för arbetstagarnas psykosociala välbefinnande. Särskilt OSA kan antas ha lett till ett påtagligt genomslag för psykosociala frågor inom arbetsmiljörätten, som med sin industriella bakgrund främst reglerat den fysiska arbetsmiljön.237 Eftersom det bästa sättet att förhindra kränkande särbehandling sker genom kunskap och förebyggande åtgärder, utgör detta enligt min mening, utifrån ett skyddsperspektiv, arbetsmiljörättens främsta styrka.
Beträffande tillsynsmedlen (föreläggande och stoppningsrätt) inom det arbetsmiljörättsliga regelverket, återfinns både för- och nackdelar. En fördel med föreläggandet som tillsynsmedel är möjligheten att genomdriva krav gentemot en arbetsgivare som inte uppfyller sitt arbetsmiljöansvar. En nackdel med detta är dock att föreläggandet (i likhet med arbetsmiljörätten i övrigt) inte avser att fastställa skuld- och ersättningsfrågor. Arbetsmiljöverket ingriper dessutom inte i individärenden, vilket medför svårigheter för en utsatt arbetstagare att driva igenom krav och förhindra fortsatt kränkande särbehandling. Vad gäller skyddsombuds stoppningsrätt, framstår det som möjligt att tillämpa när kränkande särbehandling förekommer, men det torde röra sig om undantagsfall. Möjligheten för skyddsombud att ingripa genom sin stoppningsrätt förefaller vara svårt och innebär inte heller någon egentlig upprättelse för arbetstagaren.
Arbetsmiljöbrottet, som kan sägas utgöra den yttersta formen av ansvarsutkrävande, är också förenat med problem, främst bestående av svårigheten att fastställa erforderligt orsakssamband mellan kränkande särbehandling och inträffad effekt. Det finns förvisso möjlighet till upprättelse, men det förutsätter att arbetstagaren lidit skada, sjukdom eller i värsta fall avlidit. Enligt min mening kan det ifrågasättas varför ansvarsutkrävande blir aktuellt först när den kränkande särbehandlingen fått en förödande effekt för arbetstagaren och inte vid ett tidigare skede. Ett straffrättsligt ansvarsutkrävande synes
44
därmed inte lämpa sig väl för den här sortens problem. Tillsynsmedlen är, som ovan nämnts, inte heller särskilt tillfredsställande i detta avseende. De förtjänster som återfinns inom arbetsmiljörätten (tydliga krav på förebyggande åtgärder) blir enligt min mening därför närmast betydelselösa eftersom det saknas tillräckligt effektiva efterlevnads- och upprättelsemekanismer.
5.2 För- och nackdelar med det arbetsrättsliga skyddet
Jämfört med arbetsmiljörätten, ter det sig som att möjligheterna till upprättelse är något bättre inom det arbetsrättsliga regelverket, framförallt eftersom det går att fastställa frågor om skuld och ersättning. Även de delar av arbetsrätten (den kollektiva arbetsrätten) som inte direkt rör dessa frågor kan utnyttjas till den enskilde arbetstagarens fördel, dels genom att problemet uppmärksammas, dels indirekt i eventuella tvister. I den individuella arbetsrätten, utgör bastubadarprincipen och principen om god sed på arbetsmarknad viktiga normer i mål rörande kränkande särbehandling, både beträffande hur arbetsgivaren utövar sin arbetsledningsrätt som dennes agerande vid en uppsägning. Vad gäller utövandet av arbetsledningsrätten, framstår det som att utrymmet för att angripa ett kränkande arbetsledningsbeslut är lite mindre än i tvister rörande provocerade uppsägningar. Dock är blotta möjligheten att kunna angripa ett sådant beslut positivt utifrån ett skyddsperspektiv.
Principen om god sed på arbetsmarknaden får dock enligt min mening sin största betydelse i mål om provocerade uppsägningar. Utifrån AD:s praxis går det att urskilja vissa förhållningsregler vad gäller arbetsgivarens agerande eller brist på agerande gentemot en arbetstagare. Avseende den sistnämnda situationen är arbetsgivarens ansvar inte lika klarlagt i situationer rörande kränkande särbehandling som faller utanför DiskL:s tillämpningsområde, men enligt min mening är det utifrån praxis inte uteslutet att ansvaret är detsamma. Det bör påpekas att arbetstagarens skydd och möjligheter till upprättelse i denna situation främst blir aktuell när arbetstagaren sagt upp sig eftersom det endast i grova och säregna fall går att sanktionera arbetsgivarens uppträdande innan uppsägning vidtagits. Enligt min mening framstår det som en brist att skyddet mot kränkande särbehandling görs beroende av anställningsskyddet och inte ses som en självständig del, vilket det exempelvis gör i DiskL.
Det arbetsrättsliga skyddet är sammantaget inte heller utan brister, men det framstår enligt min mening som ett mer tillfredsställande och mer effektivt alternativ för en utsatt
45
arbetstagare som söker upprättelse. Det finns därför enligt min mening starka skäl att överväga om inte skyddet mot kränkande särbehandling ska få en civilrättslig utformning. Därutöver skulle en sådan reform innebära att skyddet blir mer enhetligt eftersom det för närvarande finns skydd uppdelat i såväl arbetsmiljörätten som i arbetsrätten. På vilket sätt detta skulle ske är dock oklart.
Att införa en civilrättslig skyddsregel i exempelvis AML är inte helt oproblematiskt eftersom det skulle innebära en stor omvälvning av det arbetsmiljörättsliga systemet. Ett annat alternativ skulle vara att implementera skyddet i DiskL eller i en helt ny separat lag. Fördelen med att införa skyddet i DiskL är som ovan nämnts att skyddet skulle få en mer enhetlig utformning. Förmodligen skulle det också, jämfört med att utforma en ny lag, vara mer effektivt ur ett resursperspektiv. En ny separat lag skulle dock medföra pedagogiska vinningar i form av ett tydligt särskiljande mellan kränkande särbehandling som är av diskriminerande natur och sådan som inte är det. Oavsett hur den införs, bör regleringen enligt min mening nära utgå från den nuvarande definitionen, vilken inbegriper ett brett omfång av negativa handlingssätt. Ett möjligt sätt att uttrycka det skulle kunna vara att förbjuda arbetsgivaren från att uppträda på ett sätt som kränker arbetstagarens värdighet.238 Givetvis krävs det ett grundligt utredningsförfarande för att fastställa innebörden av och gränserna för en sådan reglering innan en lagreform vidtas. I en sådan utredning skulle bland annat AD:s praxis gällande arbetsledning i strid med god sed och arbetsgivares agerande vid framprovocerade uppsägningar kunna beaktas för att klargöra vad som utgör kränkning av arbetstagarens värdighet. Införandet av civilrättslig lagstiftning bör dock inte enligt min mening medföra att kravet på förebyggande åtgärder ska upphöra eftersom det alltjämt utgör en viktig del av att motverka kränkande särbehandling på arbetsplatsen.
5.3 Vägar framåt och avslutande ord
Sammanfattningsvis finner jag att det nuvarande skyddet som tillhandahålls arbetstagare inte i tillräcklig utsträckning uppfyller sitt ändamål. Styrkan i det arbetsmiljörättsliga skyddet (proaktiva åtgärder) reduceras när det kommer till ansvarsutkrävande. Det arbetsrättsliga skyddet erbjuder visserligen möjlighet till ansvarsutkrävande, men det gör sig främst gällande efter att en anställning upphört. Således bör det enligt min mening vidtas reformer för att stärka arbetstagares skydd mot kränkande särbehandling. I
46
slutändan rör det sig om att säkerställa god hälsa, trygghet och värdighet för arbetstagarna på arbetsplatsen. Tiden får utvisa om lagstiftaren anser detta eftersträvansvärt.
47