Avtalslagen är en generell lagstiftning som är tillämplig på olika typer av avtal.145 Den 1 juli 1976 trädde 36 § i AvtL, och däri den stora generalklausulen, ikraft.146 Det vore en omöjlig uppgift att återge innebörden av 36 § AvtL i sin helhet, varigenom endast en koncis redogörelse ges. Därefter kommer ett flertal rättsfall och avgöranden beträffande förhållandet mellan bristfällig kreditprövning och 36 § AvtL skildras.
5.1 36 § AvtL tillämpningsområde
I 36 § AvtL stadgas att avtalsvillkor får jämkas eller lämnas utan avseende. Villkor får jämkas eller lämnas utan avseende om villkoret är oskäligt. Omständigheter som får beaktas enligt paragrafen är förhållandet vid avtalets ingående, avtalets innehåll, senare inträffande förhållanden och omständigheterna i övrigt. Vid bedömningen av avtalsvillkorets skälighet ska en samlad bedömning ske enligt HD. Samtliga omständigheter vid bedömningstidpunkten ska således beaktas vid avgörandet om ett avtalsvillkor kan jämkas eller lämnas utan avseende.147 Paragrafens tillämpningsområde är utbrett, vilket medför att paragrafen är tillämpbar inom hela förmögenhetsrätten. Även inom rättsområdena för associationsrätt, immaterialrätt, arbetsrätt och familjerätt kan paragrafen aktualiseras. Emellertid är paragrafens relevans beroende av andra regleringar, vilket innebär att i de fall andra skyddsregler har föreskrivits utgör 36 § AvtL endast ett komplement därtill. I de fall lagstiftaren har ansett att det inte är önskvärt att reglera ett förhållande får sålunda generalklausulen en större auktoritet. Trots det nyss sagda har det uttryckts i förarbeten att paragrafen kan tillämpas om ett avtalsvillkor är direkt lagstridigt eller står i strid mot goda seder.148
Vid upprinnelsen av 36 § AvtL belystes att en konsekvens av införandet av generalklausulen skulle bli att förhållandet mellan civilrättslig- och marknadsrättslig lagstiftning närmades varandra. Det föreskrevs också att det var önskvärt att 36 § AvtL medförde att den marknadsrättsliga regleringen av dåvarande bankrörelselag (1987:617)149 förenades med civilrätten.150 Vidare har det i en proposition151 konstaterats att paragrafen ska tillämpas med restriktivitet. Det uppmanades vid införandet av paragrafen att domstolarna skulle vara försiktiga i sina avvägningar, då känsliga intressen skulle kunna stå emot varandra. Domstolarna uppmuntrades att fästa avseende vid rättssäkerhet, kontinuitet och stabilitet.152 Vidare har det föreskrivits att det är önskvärt att rättstillämparen ska företa bedömningar som är av mer generell karaktär, då det kan medföra ökad förutsebarhet.153
5.2 36 § AvtL och bristfällig kreditprövning
Det har i doktrin uttalats av olika författare154 att 36 § AvtL torde vara gångbar i de fall kreditgivare har beviljat ett kreditavtal med anledning av att någon kreditprövning inte har företagits eller varit ofullständig.155 Gabriel Donner har därutöver uttalat att även skadestånd
145 Grönfors. Kurt., Dotevall. Rolf., Avtalslagen (1915:218), lagkommentar till Avtalslagen, Nordstedts Juridik.
146 Prop. 1975/76:81, s. 1.
147 NJA 1988 s. 230.
148 Prop 1975/76:81, s. 112.
149 Lagen upphävdes till följd av lag (2004:297) om bank- och finansieringsrörelse.
150 Prop 1975/76:81 s. 102.
151 Prop 1975/76:81.
152 Prop. 1975/76:81, s. 166
153 Prop 1975/76:81, s. 112.
154 Se exempelvis Donner. G., Mellqvist. M., och Persson. I.
26 torde kunna utgå om den enskilde drabbas av en skada på grund av bristfällig kreditprövning. Donner stödjer sin tes på att det i ett flertal fall har bedömts att banken haft rätt till skadestånd då en enskild banktjänsteman har brustit i sina skyldigheter vid en kreditprövning. Donner menar sålunda att även den enskilde borde ha samma rätt.156
Torbjörn Ingvarson har i en artikel fokuserat på jämkningsmöjligheter för en borgensman.
Ingvarsson har uttalat att allmänna råd från myndigheter inte är bindande, varvid det sällan kan utkrävas ansvar vid överträdelser av dessa. Ingvarsson menar dock att det på krediträttens område har visats att överträdelser av allmänna råd kan medföra jämkning, åtminstone i de fall huvudfordringen är kommersiell. Ingvarson anför vidare att oavsett huvudfordringens karaktär (kommersiell eller konsumentkredit) är 36 § AvtL det enda egentliga lagstadgade skyddet som en borgensman har.157 Borgensmannens rätt till jämkning med anledning av bristfällig kreditprövning tycks enligt Ingvarsson vara starkare än rätten till jämkning för konsumenter, men att det inte innebär att en ofullständig kreditprövning automatiskt medför att en jämkning är påkallad för borgensmannen. Inte heller ett obalanserat förhållande mellan borgensmannen och kreditgivaren har en självständig betydelse vid bedömningen av om jämkning kan aktualiseras eller ej. Beträffande konsumenter har Ingvarsson uttalat att det inte kan anses finnas något egentligt skydd i praktiken för konsumenter i de fall kreditprövning varit bristfällig, då det endast i ”sällsynta undantagsfall” kan utkrävas ansvar.158
Jan Kleineman har också uttalat sig rörande det civilrättsliga ansvaret vid vårdslös
kreditgivning. Kleineman har, men hänvisning till praxis, hänfört att någon skillnad av kreditgivningsansvaret inte tycks föreligga mellan banker (kreditinstitut) och kreditgivare. Kleineman har även uttalat att kvittningsrätt finnas i de fall en kreditgivare har förorsakat konsumenten skada, även om det kan vara problematiskt att visa att en skadeståndsgrundande omständighet föreligger. Sett till jämkning av återbetalningsskyldighet har emellertid Kleineman tagit avstånd från att 36 § AvtL ska tillämpas, men anledning av att en sådan lösning skulle medföra att kredittagare får försämrade möjligheter att erhålla billiga krediter. Kleineman befarar också att en sådan lösning skulle föranleda att borgensinstitutet förlorar verkan. Kleineman har därutöver framfört att skuldsaneringslagen borde tillämpas istället för jämkning av återbetalning med anledning av 36 § AvtL.159 Högsta domstolen har i ett mål refererat till Kleinmans uttalanden, där domstolen därefter refererade till Anders Eriksson och
Göran Lambertz, som har anfört ett annat resonemang i sina lagkommentarer till 1992 års
konsumentkreditlag. Eriksson och Lambertz är sålunda av uppfattningen att 36 § AvtL borde vara lämplig att tillämpa vid bristande kreditprövning för att jämka återbetalningsskyldigheten.160 HD uttalade i NJA 1996 s. 3 att 36 § AvtL kan vara tillämplig, men att paragrafen ska användas mycket restriktivt. I domskälen kan följande utläsas;
”Om en bank har försummat sina skyldigheter i fråga om kreditprövningen, kan detta endast i undantagsfall föranleda att låntagaren blir fri från sin betalningsskyldighet för lånet. Sådan befrielse kan i så fall närmast grundas på 36 § avtalslagen.”161
Även om HD medgav att 36 § AvtL i och för sig kan åberopas med framgång, medför detta inte någon allmän möjlighet, utan snarare ett undantag. I ifrågavarande fall var
156 Donner. G., Handbok i bankrätt, s. 174.
157 Ingvarson. T., Allmänna råd och jämkning av borgensåtaganden, s. 867-868.
158 Ingvarson. T., Solidariskt ansvar, s. 436.
159 Kleineman. J., Sanktionsmedel mot vårdslösa banker och andra professionella kreditgivare, s. 236, s. 240 och s. 242-243.
160 NJA 1999 s. 304 med hänvisning till Kleineman. J., Kreditgivaransvaret - professionsansvar under
utveckling, s. 181 ff; Kleineman. J., Sanktionsmedel mot vårdslösa banker och andra professionella kreditgivare,
s. 239 ff; samt i Eriksson/Lambertz, Konsumentkrediter, s. 90.
27 omständigheterna inte sådana att undantaget kunde tillämpas.162 Ann-Sofie Henriksson har uttalat att det inte torde räcka med ett uppenbart avsteg från kravet på kreditprövning för att jämkning ska kunna aktualiseras.163
5.2.2 NJA 1993 s. 163
Ett rättsfall som är av intresse i sammanhanget är NJA 1993 s. 163. I ifrågavarande fall hade L.M., I.H. och B.M. undertecknat en borgensförbindelse såsom för egen skuld för K.M., som bedrev en butik. Borgensmännen var av uppfattningen att borgensförbindelsen hade en begränsning om ett belopp om 80 000 kr. Banken beviljade emellertid K.M. en högre kredit än 80 000 kr. Borgensmännen ansåg att bankens agerande varit felaktigt, med anledning av deras överenskommelse, men också med bakgrund av att en kredit inte får beviljas om det inte kan antas att de ekonomiska förutsättningarna finns för att hantera kreditåtagandet. Banken hade enligt L.M., I.H. och B.M. även underlåtit att utnyttja det företagshypotek som funnits i företaget som respektive borgensman hade regressrätt i. Med beaktande av nyss nämnda omständigheter ansåg L.M., I.H. och B.M. att det inte skulle vara skäligt att upprätthålla borgensförbindelsen, varvidlag borgensmännen yrkade att avtalet skulle jämkas.
Banken bestred yrkandet och anförde att deras kreditprövning varit lagenlig och hade grundat sig på de uppgifter som K.M. hade lämnat. Banken ansåg inte heller att någon begränsning var föreskriven för borgensförbindelsen. Beträffande ordningsföljden för säkerheter föreskrevs det i ett avtal mellan parterna att banken hade rätt att välja vilken ordningsföljd säkerheterna skulle utnyttjas. Slutligen anförde banken att borgenärerna inte hade regressrätt i företagshypoteket.
TR:n bedömde att regressrätt torde finnas för borgensmännen i företagshypoteket men att banken inte hade skadat borgensmännen genom sitt agerande. Bankens rätt att erhålla betalning från borgensmännen beslutade TR:n inte vara förlorad, varvid borgensmännen skulle betala yrkat belopp till banken.
Vid prövning av målet i HovR:n fastställde HovR:n TR:ns dom.
HD beviljade prövningstillstånd i frågan och målet avgjordes efter att HD förordnat att ett flertal instanser skulle yttra sig i rättsfrågan.
Finansinspektionen anförde bland annat att det torde följa av god sed att informera borgesmän om betydelsen av ett borgensåtagande, då ett avtal upprättas direkt mellan en bank och en borgensman.
Konsumentverket uttryckte sig i stort sett liknande, men med tillägget att en borgensförbindelse mellan en bank och en privatperson som inte har direkt koppling till näringsverksamhet utgör ett konsumentförhållande. I ett sådant förhållande förutsätts banken försöka upprätta en balans mellan parterna, i och med att konsumenten är i ett svagare utgångsläge. Vidare utgör information ett av de nyckelverktyg som kan användas för att uppnå balans mellan parterna menade Konsumentverket. Konsumentverket ansåg att information är så pass viktig att jämkning bör vara påkallad om informationen berörande åtagandes räckvidd och omfattning inte varit tydlig för konsumenten och att informationen hade påverkat viljan att åta sig ett borgensansvar. Vidare anförde Konsumentverket att i de fall en kreditprövning görs och det finns vissa osäkerhetsmoment beträffande utvecklingen, torde detta inte föranleda en jämkning, såtillvida kreditgivarens beslut har varit välgrundat.
Ytterligare en instans som uttalade sig var Svenska Bankföreningen, som uttalade att det inte är ovanligt att en kredit höjs utan att borgensmans godkännande inhämtas. Därvidlag
162 NJA 1996 s. 3.
163 Henriksson., A-S., Överskuldsatt och skyldig: en rättsvetenskaplig analys av konsumentskyddet mot
28 anförde Svenska Bankföreningen att en beloppsbegränsning ska införas på borgensförbindelsen för att bli giltig.
Slutligen yttrade sig även Allmänna reklamationsnämnden. ARN har tidigare avgjort ett mål där jämkning påkallades av nämnden, men menar att sådana omständigheter inte föreligger i ifrågavarande fall. Någon rätt till panten ansåg inte heller ARN att borgensmännen hade.
Målet avgjordes efter föredragning där HD beslutade följande. Borgensmännen hade inte kunnat bevisa att deras borgensåtagande endast omfattade belopp upp till 80 000 kr. HD ansåg inte att kreditprövningen hade varit felaktig, med hänvisning till Finansinspektionens yttrande om att kreditprövningen var korrekt. HD ansåg emellertid att en kreditgivare torde informera en borgensman vid försämringar av kredittagarens ekonomi. I ifrågavarande fall hade banken anledning att tro att borgensmännen hade fått korrekt information av kredittagaren. Banken hade att förlita sig på att borgensmännen erhållit information om kredittagaren ekonomi i och med att de var syskon och att rörelsen bedrevs i deras hemstad. Banken ansågs inte ha eftersatt informationsplikten. Vidare bedömde HD att borgensmännen haft rätt att inträda i bankens rätt till företagshypoteket, banken hade dock inte agerat försumligt i sin hantering av det. Inga omständigheter föranledde sålunda en rätt till jämkning enligt 36 § AvtL av borgensåtagandet. I målet konstaterades också att kravet på kreditprövning enligt dåvarande lag (2 kap. 13 § Bankrörelselag) tillämpas i förhållandet kund och bank. HD uttalade följande;
”Bestämmelserna ingår som ett led i skyddet för insättarnas medel (prop 1983/84:146 s 11) och tar alltså inte primärt sikte på att reglera enskilda kontraktsförhållanden som det aktuella. Har emellertid bestämmelserna åsidosatts bör likväl - åtminstone i mera kvalificerade situationer - detta kunna uppfattas så att banken därmed åsidosatt grundläggande förutsättningar för ett borgensåtagande.”164
5.2.1 NJA 1996 s. 3
Omständigheterna i vederbörande fall var sådan att S.A. och H.A. hade erbjudits att förvärva konvertibla skuldebrev i företaget de var anställda hos. Förvärvet av konvertiblerna finansierades genom upptagande av lån. S.A. beviljades en kredit om 300 000 kr, där konvertiblerna utgjorde en säkerhet och H.A. en kredit om 60 000 kr utan säkerhet. Företaget hamnade dock på obestånd och några konvertibler emitterades inte, varvid kreditgivaren sade upp krediterna till betalning. S.A. och H.A. anförde att banken inte hade undersökt emissionsprospektet tillräckligt noga innan lånet beviljades, och om så hade skett hade banken uppmärksammat de felaktigheter som fanns i prospektet och därmed inte beviljat lån i och med att en direkt förlust skulle uppstått om lånet beviljades. S.A. och H.A. åberopade 33 § AvtL liksom 36 AvtL som stöd för sin talan. Banken anförde avseende kreditprövningen att den varit korrekt och att det inte var bankens ensak att granska prospektet. Bankinspektionen hade dessutom konstaterat att banken i sin roll som kreditgivare hade agerat lagenligt.
Banken yrkade på betalning från S.A. och H.A., vilka bestred yrkandet. Istället genmälde S.A. och H.A. att banken hade agerat vårdslös vid sin kreditgivning genom att bevilja krediterna utan fullgod kreditprövning. Rättsfrågan HD hade att avgöra var huruvida banken hade agerat vårdslöst vid sin kreditgivning genom att ha försummat sina förpliktelser gentemot kredittagarna. HD skulle sålunda bedöma om återbetalningsskyldigheten kunde jämkas för S.A. och H.A., eller om banken var skadeståndsskyldig i förhållande till S.A. och H.A..
Hovrätten, HovR:n., bedömde liksom TR:n att jämkning ej kunde ske, men ansåg emellertid att banken var skadeståndsskyldig gentemot S.A. och H.A.
HD bedömde, liksom TR:n och HovR:n, att omständigheterna i vederbörande mål inte kunde anses föranleda en jämkning enligt 33 § AvtL eller 36 § AvtL. Enligt HD kunde banken
29 inte heller åläggas ett skadeståndsansvar, med anledning av att en bank inte hade att pröva lämpligheten med en kredit. Bankens ansvar ansågs enbart vara att bedöma kredittagarens betalningsförmåga och i övrigt vara sund i sin kreditgivning, men inte att pröva lämpligheten med krediten eller avråda från en sådan. HD belyste emellertid att 36 § AvtL i andra mål skulle kunna åberopas med framgång.
5.2.3 NJA 1996 s. 19
I målet yrkade en bank betalning från G.L. och P-O.H, som hade undertecknat en borgensförbindelse för makarna G.H. och L.H. som åtagit sig ett lån om 190 000 kr. G.L och P-O.H. bestred yrkandet med anledning av att information om innebörden av borgensåtagandet hade varit bristfällig liksom kreditprövningen.
TR:n fann i ifrågavarande fall inga omständigheter som kunde medföra jämkning. TR:n anförde att innebörden av borgensförbindelsen torde ha varit klar för G.L. och P-O.H. Sedermera ansåg TR:n att kreditprövningen inte varit bristfällig efter förhör med banken.
HovR:n bedömde motsatsvis att bankens prövning av makarnas återbetalningsförmåga varit så bristfällig att borgensmännen helt borde frias från betalningsansvar. Upplysningarna som inhämtats vid kreditprövningen visade att den sammanlagda inkomsten för G.H och L.H knappt täckte familjens försörjning. Banken hade inte heller haft anledning att räkna med att andra inkomster fanns tillgängliga. Det faktum att banken sedan tidigare haft kännedom om att makarna haft betydande skulder talade för att banken inte torde bevilja lån. Vid beräkningen av återbetalningsskyldigheten ska inte enligt HovR:n möjliga framtida inkomster räknas vid, eller beaktande av stigande fastighetspriser, såsom banken gjort.
Målet överklagades och HD hade att avgöra frågan. HD konstaterade att en bank inte torde bevilja en kredit om det framstår som sannolikt att en säkerhet kommer behöva utnyttjas för att krediten ska kunna återbetalas. HD uttalade vidare, men hänvisning till NJA 1993 s. 163, att 36 § AvtL kan användas för att jämka återbetalningsförmågan i mera kvalificerade fall. HD uttalade att en sådan situation exempelvis skulle kunna vara om en bank beviljar ett lån trots att kreditvärdighet saknas, och att borgensmannen inte har erhållit information om att kreditvärdighet saknas hos kredittagaren. Vidare uttalade HD att kreditprövningen inte hade skett i överenskommelse med regleringen av kreditprövning i bankrörelselagen, men att bristerna inte har varit så kvalificerade som krävs för att jämkning ska kunna aktualiseras.
5.2.4 NJA 1999 s. 408
Ytterligare ett rättsfall som har berört 36 § AvtL i samband med bristande kreditprövning är NJA 1999 s. 408. I målet åberopades såväl förutsättningsläran som 36 § AvtL som stöd för att kreditavtalet skulle jämkas.
L.S. och A-C.S. hade i målet undertecknat en generell proprieborgen (skötselborgen) varvid L.S. även hade undertecknat en förklaring till borgensförbindelsen. I kölvattnet av finanskrisen hade räntorna stigit varvid möjligheten att placera krediten i bottenlåneinstitut saknades, vilket tidigare hade överenskommits. Efter konsultation med L.S. lade kreditgivaren om kreditivet till ett utlandslån i syfte att reducera räntorna. Emellertid uppstod kursförluster vilket fick som konsekvens att utlandslånet förändrades till ett vanligt banklån. Vid betalningstillfället hade Retriva Kredit Aktiebolag övertagit lånen, som yrkade att L.S och A-C.S. skulle betala hela beloppet, med anledning av att aktiebolaget som ursprungligen tagit lånet hade försatts i konkurs.
L.S. och A-C.S. genmälde att en muntlig uppgörelse hade träffats om att borgensåtagandet enbart gällde beträffande byggnadskreditivet och att detta varit en väsentlig förutsättning för avtalets ingående. Sedermera åberopades 36 § AvtL med hänsyn till omständigheterna vid avtalets ingående och därefter inträffade omständigheter. L.S. och A-C.S. belyste att en bankens
30 krav på en generell borgen inte stod i överensstämmelse med Finansinspektionens allmänna råd eller god banketik. Kreditprövningen och informationsupplysningen framhölls också som bristfälliga.
TR:n avslog att förutsättningsläran kunde tillämpas i fallet, men ansåg att 36 § AvtL var tillämplig. Domstolen fäste avseende vid att kreditgivaren hade uppställt ett krav om generell borgen, trots att det var privatpersoner som åtog sig borgensansvaret. TR:n ansåg att kreditgivarens agerande stod i strid mot god banketik och medförde ett uppenbart missförhållande mellan parterna. Därefter uttalade TR:n att det ska företas en kreditprövning i samband med ett åtagande i form av en skötselborgen, vilket inte hade gjorts enligt TR:ns mening. TR:n bedömde således att jämkning var påkallad. A-C.S. återbetalning jämkades i högre mån än L.S. med anledning av att A-C.S. inte haft samma insyn och bestämmande inflytande över bolaget som L.S. haft.
HovR:n uttalade att borgen, som var av generell karaktär, medförde att borgensåtagandet ansågs som särskilt betungande, varvid HovR:n bedömde liksom TR:n att jämkning var erforderligt. HovR:n ansåg, liksom TR:n, att A-C.S. var berättigade en större reducering av beloppet än L.S.
HD inledde med att konstatera att utgångspunkten att avtal ska hållas är en viktig rättsprincip, inte minst inom området för kreditgivning. HD uttalade följande;
”Det är en grundläggande utgångspunkt inom avtalsrätten att avtal skall hållas. Inte minst inom området för kreditgivning är det av vikt att ingångna avtal följs. Det finns annars risk för att den seriösa låneverksamheten blir onödigt restriktiv till nackdel för både företag och enskilda som söker lån.”165
Vidare framhöll HD att kreditgivare är skyldiga att följa de råd och föreskrifter som finns beträffande kreditprövning och borgen vid kreditgivning. Emellertid uttalade HD att försiktighet vid tillämpning av 36 § AvtL ifrågavarande fall var påkallad, i och med att L.S. och A-C.S. hade insyn i bolaget. Gentemot kreditgivaren i form av en bank ansågs dock L.S. och A-C.S. vara i ett sådant underläge att HD bedömde att jämkning av borgensåtagandet var möjligt. Någon skillnad i återbetalningsskyldigheten ansågs inte föreligga för borgensmännen. HD avgjorde slutligen målet och dömde solidariskt betalningsansvar för L.S. och A-C.S. om 1 000 000 kr, vilket motsvarade en jämkning om cirka 3 300 000 kr.