Diskussion om civilrättsliga sanktioner

Enligt 12 § KkrL (och i vissa fall enligt 8 kap. § LBF) är en kreditgivare skyldig att undersöka konsumentens återbetalningsförmåga innan en kredit beviljas till denne. Uppgifterna som kreditprövningen ska grundas på ska vara tillräckliga, mångfacetterade och relevanta.166 Om kreditgivaren försummar sina förpliktelser att företa en lagenlig kreditprövning kan kreditgivaren sanktioneras av Konsumentverket enligt 55 § KkrL. De sanktioner som tillsynsmyndigheten kan tillgripa är varning, varning med sanktionsavgift eller föreläggande om förbud, 57 § KkrL. Finansinspektionen, såsom tillsynsmyndighet över LBF, kan meddela varning, förbud, föreläggande om att minska riskerna i rörelsen eller ge en anmärkning. Även sanktionsavgift kan utdömas.¹⁶⁷ Följaktligen är sanktionssystemet ett näringsrättsligt system, där konsumenten och dess eventuella borgensmäns skydd är svagt. Den omständigheten att en kreditgivare underlåter att undersöka konsumentens ekonomiska förutsättningar innan en kredit beviljas medför sålunda inte att konsumenten kan åberopa någon sanktion enligt KkrL (eller enligt LBF). En kreditgivare som agerar i strid mot god kreditgivningssed medför inte heller att bristfälliga kreditprövningar kan sanktioneras enligt KkrL. Emellertid kan det förhållandet att en kreditgivare har brustit i sin skyldighet att bevilja en kredit i enighet med god kreditgivningssed påverka bedömningen av sanktioner enligt annan lag.¹⁶⁸

6.1.1 Jämkning av återbetalningsskyldigheten

Enligt skälen till konsumentkreditdirektivet föreskrivs att direktivet inte reglerar avtalsrättsliga aspekter av kreditavtal, varigenom den svenska lagstiftaren fritt kan reglera under vilka förutsättningar ett kreditavtal blir giltigt.169 I svensk rätt har därför regleringar införts om kreditavtalets giltighet, exempelvis genom att ett skrifltighetskrav vid telefonförsäljning har införts i 3 kap. 4 § DAL. Därutöver är avtalslagen viktig i sammanhanget. AvtL reglerar olika typer av avtal, vilka sålunda också kreditavtal lyder under.¹⁷⁰ Det har uttalats av HD att AvtL, och närmast 36 § AvtL, kan tillämpas på kreditavtal som har beviljats trots att en fullgod kreditprövning inte har företagits dessförinnan.171 Innebörden av att 36 § AvtL kan aktualiseras vid bristfälliga kreditprövningar medför att det i teorin faktiskt finns civilrättsliga sanktioner som kan utdömas vid vårdslös kreditgivning. Huruvida civilrättsliga sanktionerna kan utdömas med anledning av bristfälliga kreditprövningar i praktiken är dock inte lika självklart. Exempelvis har Ingvarsson uttalat att en konsument saknar ett reellt skydd enligt paragrafen då en kreditgivare har försummat att kontrollera konsumentens återbetalningsförmåga.¹⁷²

166 Prop. 2009/10:242 s. 99.

167 Jmf. 15 kap. 1-9 §§ LBF.

168 Prop. 1991/92:83, s. 109: Ingvarsson. T., Solidariskt ansvar, s. 434.

169 Jmf. Europaparlamentets och rådets direktiv 2008/48/EG av den 23 april 2008 om konsumentkreditavtal och om upphävande av rådets direktiv 87/102/EEG, se p. 30.

170 Grönfors. Kurt., Dotevall. Rolf., Avtalslagen (1915:218), lagkommentar till Avtalslagen, Nordstedts Juridik.

171 NJA 1996 s. 3

33 Därutöver har Kleineman uttalat att jämkning av återbetalningsskyldigheten enligt 36 § AvtL är en olämplig lösning, varigenom det är påkallat att domstolarna är restriktiva beträffande jämkning av kreditavtal.¹⁷³ Sett till praxis tycks även denna tala för en återhållsamhet avseende jämkningsmöjligheter av kreditavtal enligt 36 § AvtL på grund av bristfälliga kreditprövningar.¹⁷⁴ I flertalet av de rättsfall som finns på området har inte en otillfredsställande kreditprövning ansett medföra en rätt till jämkning. I NJA 1996 s. 19 uttalade HD att kreditgivaren hade agerat lagstridigt, men att det inte var tillräckligt för att civilrättsliga sanktioner i form av jämkad återbetalningsskyldighet kunde aktualiseras. Frågan uppkommer sålunda när situationerna är så kvalificerade och graverande att 36 § AvtL faktiskt är påkallad att tillämpa. Något entydigt svar är svårt att fastställa, men klart är åtminstone att ett överskridande av 12 § KkrL inte automatiskt leder till att återbetalningsskyldigheten kan jämkas. Ringa överträdelser torde inte under några förhållanden kunna föranleda jämkning, och enligt Henriksson tycks inte ens uppenbara övertramp av kravet på kreditprövning medföra att 36 § AvtL är tillämpbar.175 Utifrån den doktrin och praxis som har studerats, ska jag emellertid försöka att identifiera omständigheter som kan tala för eller emot att återbetalningsskyldigheten kan jämkas med stöd av 36 § AvtL till följd av bristfälliga kreditprövningar.

Den första omständigheten som kan identifieras som ett förhållande som inverkar vid bedömningen av om jämkning enligt 36 § AvtL är påkallat är kreditavtalets påverkan på konsumentens ekonomiska situation. Stöd för antagandet om att kreditavtalets inverkan på konsumentens ekonomiska förhållanden kan påverka jämkningsmöjligheterna finns i ett beslut från ARN. ARN har uttalat att en underlåtenhet att göra en fullständig kreditprövning, med ändock bevilja en kredit strider mot god kreditgivningssed om krediten inverkar på konsumentens ekonomiska ställning.¹⁷⁶ Regleringen av god kreditgivningssed är som ovan¹⁷⁷ stadgat osanktionerad. Trots att paragrafen är osanktionerad har det uttalats i förarbeten att ett handlande i strid mot god kreditgivningssed ändå kan få relevans, genom att påverka bedömningen av om jämkning kan ske med stöd av 36 § AvtL.¹⁷⁸ Sålunda kan det möjligen uppställas ett minimumkrav om att en tillämpning av 36 § AvtL fordrar att konsumentens ekonomiska situation påverkas negativt av att en kredit beviljas till följd av bristfällig kreditprövning. Det nyss sagda erhåller också stöd från ett uttalande av HovR:n i rättsfallet NJA 1999 s. 408, där det konstaterades att borgensåtagandet blev ”oskäligt betagande”¹⁷⁹, varvid

domstolen dömde att åtagandet skulle jämkas. Det kan således argumenteras för att i de fall krediten inte blivit betungande kan inte heller jämkning anses vara oumbärligt.

Ytterligare en omständighet som kan inverka vid bedömningen av jämkningsmöjligheterna, och har nära samband med nyss redovisade omständighet, är om konsumentens ekonomi sedan tidigare har varit mycket dålig. Häri menas sålunda inte att konsumenten enbart kan ha svårt att klara av ett kreditåtagande, utan snarare att konsumenten helt saknar förutsättningarna för att behärska ett kreditåtagande vid kreditgivningstillfället. Det förhållandet att den ekonomiska situationen är mycket dålig medför ökade risker för överskuldsättning. I de fall där utmätningsförsök har vidtagits och ytterligare skulder tillkommer är detta mödosamt för konsumenten. Om den ekonomiska situationen redan är svårt ansträngd kan det också tänkas att konsumenten handlar irrationellt genom att ansöka om nya krediter för att betala av gamla

173 Kleineman. J., Sanktionsmedel mot vårdslösa banker och andra professionella kreditgivare, s. 235 och s. 243.

174 Jmf. NJA 1993 s. 163, NJA 1996 s. 3, NJA 1996 s. 19.

175 Henriksson., A-S., Överskuldsatt och skyldig: en rättsvetenskaplig analys av konsumentskyddet mot

överskuldsättning s. 408.

176 Jmf. ARN 2002-4108.

177 Se avsnitt ”4.1 God kreditgivningssed”.

178 Prop. 2009/10:242 s 55.

34 skulder, vilket leder till en ond spiral.180 Om konsumenten ansöker om krediter i syfte att betala av andra krediter och dessa beviljas, kan det tänkas att risken för att hamna i grava skuldsättningsproblem ökas. Dock ska beaktas att kreditgivare inte har något ansvar att pröva huruvida föremålet med krediten är tillrådlig.181 I de fall en kredit ansöks om i syfte att betala av en annan kredit kan det emellertid tyckas vara lämpligt att kreditgivaren bör vara extra noggrann i sin kreditprövning, i och med att ett sådant förhållande kan antyda att de ekonomiska förutsättningarna till att klara av ett kreditåtagande saknas. Stöd för tesen att jämkning av återbetalningsskyldigheten kan ökas i de fall den ekonomiska situationen varit väldigt dålig finns i ett beslut från ARN¹⁸². Förvisso beslutade ARN om att skadestånd skulle utgå till konsumenten, och således inte jämkning av kreditavtalet, men beslutet baserades på att en kredit hade beviljats trots att flertalet betalningsanmärkningar existerade och att utmätningsförsök hade vidtagits innan krediten beviljades.¹⁸³ Ytterligare stöd för tankegången, att undermåliga ekonomiska förutsättningar kan medföra större möjlighet till jämkning av återbetalningsskyldigheten på grund av bristfällig kreditprövning, finns i förarbeten och i EU-rätten. I förarbeten har det uttalats att syftet med regleringen av konsumentkrediter är att motverka överskuldsättning i samhället, som har påvisats medföra stora kostnader för samhället.¹⁸⁴ Oaktat det uttalade syftet med lagen, har det även föreskrivits att syftet med just kravet på kreditprövningen inte är ett skydd för kredittagarna, utan främst för kreditgivarna.¹⁸⁵ Utifrån ändamålet med paragrafen om kreditprövning kan det sålunda tänkas att en dålig ekonomi inte medför ökade möjligheter till att tillåtas jämka sitt kreditåtagande, då paragrafen faktiskt inte avser att skydda konsumenter. Emellertid ska även EU-rätten beaktas, och paragrafen ska tolkas unionskonformt. Genom en direktivkonform tolkning kan det ändock argumenteras för att syftet att skydda konsumenterna mot överskuldsättning trumfar skyddet för kreditgivarna, då det av EU-domstolen har fastställts att kravet på kreditprövningen avser att skydda konsumenterna mot överskuldsättning och göra kreditgivarna ansvariga.186 Skyddsaspekten ska sålunda intolkas vid bedömningen av om jämkning kan ske eller ej, och i de fall risken torde vara extra stor, exempelvis på grund av redan existerade skulder, borde en ökad möjlighet till jämkning finnas.

Vidare tycks det förhållandet att det är en borgensman som åberopar 36 § AvtL, som grund för jämkning efter en bristfällig kreditprövning, medföra en större möjlighet för att paragrafen kan tillämpas. HD har, som ovan187 framgått, uttryckt att den omständigheten att en bank beviljar en kredit till en konsument som saknar kreditvärdighet och att borgensmannen inte har erhållit information om konsumentens avsaknad av kreditvärdighet, kan utgöra en såpass kvalificerad situation som krävs för paragrafens gångbarhet. Det kan här belysas att Kleineman har uttalat att det inte torde föreligga någon skillnad mellan kreditinstituts ansvar eller annan kreditgivares ansvar vid vårdslös kreditgivning. Sålunda kan det argumenteras för att i de fall en kreditgivare underlåter att informera en borgensman om en konsuments dåliga ekonomiska situation medför det en bättre rätt till jämkning. Därtill har HD konstaterat att en kredit inte borde beviljas om det är troligt att en säkerhet kommer behöva utnyttjas.¹⁸⁸ I de fallen som en kreditgivare förlitar sig på borgensmannens återbetalningsförmåga snarare än kredittagarens,

180 Jmf. Konsumentverket, Koll på pengarna, s. 9, 2020. Se särskilt under rubrik ”Tips från budget och skuldrådgivare”.

181 Jmf. NJA 1996 s. 3.

182 ARN 2000-1830.

183 ARN 2000-1830.

184 Prop. 2009/10:242 s. 1; Prop. 2015/16:125 s. 46; Kronofogdemyndigheten, Statistik skuldsatta 2017–2019, u.å.

185 Prop. 2017/18:72 s. 35-37.

186 Mål C-449/13, CA Consumer Finance SA mot Ingrid Bakkaus. se särskilt p. 35.

187 Se avsnitt ”5.2.3 NJA 1996 s. 19”.

35 och detta förhållande inte tydliggörs för borgensmannen, kan det således utgöra en situation där en jämkning anses erforderlig. Denna syn verkar även Konsumentverket dela, som har uttryckt att information är ett centralt verktyg för att uppnå balans mellan en privatperson och en bank.¹⁸⁹ Även Ingvarsson har uttryckt att borgensmannens rätt till jämkning torde vara något större än konsumentens, även om huvudfordringens karaktär påverkar möjligheterna.¹⁹⁰

Ytterligare ett förhållande som kan påverka bedömningen är sålunda huvudfordringens karaktär. Konsumentverket har uttalat att förhållande mellan bank och borgensman är ett konsumentförhållande, även om huvudfordringen är kommersiell, såvida borgensmannen inte har en direkt koppling till näringsverksamheten.¹⁹¹ En omständighet som tycks föranleda större rätt till jämkning enligt 36 § AvtL är om borgensåtagandet sker i form av en generell borgen. Det har framkommit att proprieborgen är den vanligaste formen av borgensåtagande i konsumentförhållanden, medan en generell borgen utan beloppsbegränsning inte rekommenderas i ett sådant förhållande.¹⁹² Sett till praxis får denna tanke stöd i NJA 1999 s. 408 då Tingsrätten och Hovrätten explicit uttalat att ett vägande skäl för jämkningen var att en generell borgen hade undertecknats, vilket stod i strid mot god banketik och Finansinspektionens allmänna råd. Huvudfordringen var i detta fall kommersiell, varvid borgensmännens åtagande av en generell borgen medförde ett uppenbart obalanserat förhållande mellan banken och borgensmännen. På grund av det obalanserade förhållandet var det viktigt att en fullgod kreditprövning företogs innan en kredit beviljas. Därtill konstaterade Konsumentverket i målet att banken har ett ansvar att försöka upprätthålla en balans mellan parterna193. Detsamma torde kunna förutsättas ska gälla i ett förhållande där huvudfordringen är konsumenträttslig, och därigenom medföra större möjligheter till jämkning om en generell borgen undertecknas.

Ovan har omständigheter som påverkar möjligheterna i en positiv riktning beaktas, fortsättningsvis kommer emellertid det motsatta förhållandet att studeras, det vill säga om det går att särskilja förhållanden som talar emot jämkning då en kredit beviljats till en konsument som saknar kreditvärdighet.

Generellt kan det konstateras att överträdelserna måste vara allvarliga för att jämkning ska aktualiseras. HD har i ett flertal mål anfört att paragrafen ska tillämpas restriktivt. HD har även uttryckt att den avtalsrättsliga principen pacta sunt servanda är viktig på området för krediter. HD har vidare uttalat att upprätthållandet av den avtalsrättsliga principen ”avtal ska hållas” beror på att kreditverksamheten annars kan snedvridas, och därigenom försvåra möjligheterna till krediter.¹⁹⁴ Häri är det sålunda kreditverksamheten i stort som tycks vara skyddsobjektet, och inte enskilda konsumenter. Möjligen kan det nyss sagda också vara ett uttryck för att lagen avser att skydda en rationell konsument, och inte en konsument såsom svagare part. Såväl rättstillämparen som lagstiftaren förutsätter ju att konsumenten handlar rationellt, och endast ansöker om krediter i de fall återbetalningsförmåga finns.¹⁹⁵ I de fall konsumenten inte har agerat förnuftsenligt anses det därigenom inte heller finnas något skyddsvärt subjekt, varigenom 36 § AvtL inte ska användas för att jämka ett kreditavtal. Här kan exempelvis NJA 1996 s. 3 belysa situationen. I nyss nämnda mål fastslogs att någon plikt att avråda konsumenten från att ingå ett olämpligt kreditåtagande inte föreligger för kreditgivare. Det är således konsumentens ansvar att avgöra huruvida syftet med krediten är lämplig eller ej. Även Ramberg

189 NJA 1996 s. 19.

190 Ingvarson. T., Allmänna råd och jämkning av borgensåtaganden, s. 867-868; Ingvarson. T., Solidariskt

ansvar, s. 436.

191 NJA 1993 s. 163.

192 Konsumenternas bank och finansbyrå; Konsumenternas försäkringsbyrå, Borgen, u.å.; FFFS 2014:11.

193 NJA 1999 s. 408.

194 NJA 1999 s. 408.

36 tycks vara av den uppfattningen, då hon har uttalat att konsumenten har ett ansvar av att kunna bedöma sin egen betalningsförmåga.¹⁹⁶ Vid bedömningen av jämkningsmöjligheterna enligt 36 § AvtL tycks följaktligen inte det förhållandet att konsumenten är en svagare part gentemot kreditgivaren beaktas i allt för hög grad. I de fall konsumenten inte har agerat rationellt ges heller inget extra stöd. För att jämkning ska vara påkallad i en sådan situation torde alltså något ytterligare tillkomma som föranleder att jämkning kan aktualiseras.

Omständigheter där konsumenten själv varit delaktig i att medverka till att kreditprövningen blivit bristfällig, exempelvis genom att ha lämnat felaktiga uppgifter, torde inverka på bedömningen. Utifrån Rambergs uttalande tycks det inte heller vara särskilt ovanligt att konsumenter försöker övertyga kreditgivare om att den ekonomiska framtidsutsikten är god, även om så inte är fallet.197 Även FSUG har flaggat för att konsumenterna kan tänkas manipulera resultatet av kreditprövningen, genom att förändra sina digitala fotspår. ¹⁹⁸ Om konsumenten påverkar kreditprövningens underlag, genom att lämna in felaktiga uppgifter eller medvetet försöker förändra den data som ligger till grund för kreditprövningen, torde detta medföra att jämkning inte är fordrat. Detsamma borde gälla i de fall konsumenten försöker dölja uppgifter om sin ekonomiska situation. Enligt konsumentkreditdirektivets krav på kreditprövningen föreligger det förvisso en skyldighet för kreditgivaren att granska om konsumentens uppgifter är riktiga, men om uppgifterna för kreditgivarna tycks vara äkta, torde det kunna begränsa kreditgivarens ansvar. Stöd för ett sådant resonemang finns i ARN 2000-1830 där det bedömdes att konsumentens rätt till skadestånd skulle jämkas till följd av dennes agerande. Stöd för ett sådant resonemang finns sedermera i en analogi till Konsumentköplagen (2010:1846)¹⁹⁹, där det stadgas i 42 § KKL att skadelidande part är skyldig att vita åtgärder för att begränsa en eventuell uppkommen skada. Om konsumenten sålunda försummar skyldigheten att minimera skadan får denne stå för motsvarande del av förlusten, 42 § KKL. Ytterligare stöd för en sådan tankegång finns i förarbeten, då man har stadgat att civilrättsliga sanktioner i KkrL är för långtgående att införa, med anledning av att kreditgivarna ska hantera stora mängder information vilket föranleder att det ibland kan vara svårt att fastställa kredittagarens återbetalningsförmåga.200 I de fall konsumenterna manipulerar beslutsunderlaget eller ger direkt felaktig information blir det ännu svårare för kreditgivaren att företa en korrekt bedömning av beslutsunderlaget, varigenom en jämkning inte borde kunna aktualiseras, även om kreditgivaren i viss mån kan ha varit bristfällig i kreditprövningen (genom att ha använt felaktigt beslutsunderlag, exempelvis).

6.1.2 Skadestånd på grund av bristfällig kreditprövning

Det kan konstateras att återbetalning av ett kreditåtagande kan jämkas enligt 36 § AvtL i vissa undantagsfall med anledning av en bristfällig kreditprövning. Frågan som uppkommer därnäst är huruvida skadestånd kan utdömas med anledning av fel vid kreditprövningen. I doktrin har det uttalats av Gabriel Donner att skadestånd torde kunna utdömas gentemot enskilda, därigenom såväl konsumenter som borgenärer, vid bristfälliga kreditprövningar. Donners antagande grundas dock på praxis från tingsrätter där banken erhållit skadestånd från enskilda banktjänstemän.²⁰¹ Sålunda torde uttalandet beaktas med vissskepsis. Sett till praxis från högsta instans har det, såvitt framkommit i uppsatsen åtminstone, inte i något fall ansetts att omständigheterna är sådana att skadestånd kan utdömas. Hovrätten gjorde emellertid en

196 Ramberg. C. Kontraktstyper, s. 165 och s. 169.

197 Ramberg. C. Kontraktstyper, s. 165 och s. 169.

198 Financial Stability, Financial Services and Capital Markets Union, Responsible consumer credit lending:

FSUG opinion and recommendations for the review of the Consumer Credit Directive, 2019, s. 13.

199 Konsumentköplagen (2010:1846) benämns i det följande KKL.

200 Prop. 2009/10:242 s. 57.

37 bedömning varvid man ansåg att jämkning enligt 36 § AvtL av återbetalning inte kunde ske, men att kreditgivaren var skadeståndsskyldig gentemot konsumenterna på grund av att kreditprövningen varit bristfällig. I målet hade banken inte kontrollerat lämpligheten med krediten, vilket kredittagarna ansåg att kreditgivaren borde ha gjort i och med att säkerheten fanns i emissionerna som krediten skulle finansiera. HD bedömde i målet att kreditgivaren inte haft något ansvar, varvid varken jämkning eller skadestånd kunde utdömas.²⁰² HD fastslog sålunda inte att skadestånd aldrig kan utdömas, utan konstaterade endast att omständigheterna inte föranledde skadestånd.

Sett till ett beslut från ARN har skadestånd utdömts med anledning av bristfällig kreditprövning.203 Sålunda torde det kunna argumenteras för att skadestånd kan utdömas, emellertid är inte ARN:s beslut bindande, och inte heller prövade av domstol, varvid en viss osäkerhet kvarstår i frågan. Men i och med att HovR:n uttalande i NJA 1996 s. 3, torde det sannolikt gå i vissa fall. Även Kleineman stödjer ett sådant resonemang, då han har uttalat att kvittningsrätt föreligger i de fall en kreditgivare har åsamkat en konsument skada. Kleineman har dock framhållit att det kan vara svårt att finna en skadeståndsgrundande omständighet för konsumenten.²⁰⁴ Under vilka förutsättningar skadestånd kan utdömas är sålunda outrett, men klart är att konsumenten måste ha lidit skada, och att kreditgivaren har agerat försumligt på något vis. Möjligen kan det även finnas krav om culpa. I de fall konsumenten bidragit till skada kan det tänkas att skadestånd inte utgår fullt ut, jmf. 42 § KKL och ovananförda²⁰⁵ resonemang kring paragrafen.