Effektivitetskravet

Sett till uppdelningen mellan Konsumentverket och Finansinspektionen av tillsynen över kreditprövningskravet har det framkommit, av en utredning beställd av regeringen, att det är positivt att två olika perspektiv anläggs på tillsynen. Fördelarna som har identifierats är bland

202 NJA 1996 s. 3.

203 ARN 2002-4108.

204 Kleineman. J., Sanktionsmedel mot vårdslösa banker och andra professionella kreditgivare, s. 240.

205 Se avsnitt ”6.1.1 Jämkning av återbetalningsskyldigheten”.

206 Jmf. art. 47 konsumentkreditdirektivet.

207 Prop. 2009/10:242 s. 57.

208 NJA 1999 s. 408.

209 Statskontoret, Delat tillsynsansvar enligt konsumentkreditlagen – för- och nackdelar, s. 7-8.

38 annat insamlingen av beslutsunderlag från två olika myndigheter och att förutsättningarna för att bedriva en objektiv tillsyn därigenom förstärks.²¹¹ Med beaktande av nyss sagda, kan det tänkas att möjligheterna till att få in ett tillfredsställande beslutsunderlag torde vara stort, vilket föranleder att det borde vara relativt lätt att bevisa när kreditgivare inte följer lagens krav på kreditprövning om två myndigheter kan samarbeta. Emellertid konstaterades att baksidan med uppdelningen var att en enhetlig praxis mellan myndigheternas krav på kreditprövning inte fanns.²¹² Sett till uttalandet i förarbetena till 1992 års konsumentkreditlag stadgades att just existensen av en gemensam praxis var viktig.²¹³ Konsekvenserna av att en samordnad praxis inte existerar kan tänkas föranleda förvirring för kreditgivarna om vad kravet faktiskt innebär, vilket möjligen kan leda till att efterlevnaden av kravet också försvåras. Om efterlevnaden försvåras på grund av avsaknaden av gemensam praxis kan det argumenteras för att systemet är ineffektivt. Dock kan det argumenteras för att de positiva verkningarna av ett delat tillsynsansvar över kreditprövningen övervinner de negativa konsekvenserna. Dessutom torde myndigheterna kunna samordna sin praxis relativt smidigt, exempelvis genom att utforma sina föreskrifter tillsammans för att garantera att liknande råd ges, och därefter utgå ifrån gemensamt satta riktlinjer för bedömning av kravets efterlevnad. En viss diskrepans emellan tillsynsmyndigheternas tolkning av kreditprövningskravet torde inte heller vara problematiskt eller förvånande, med anledning av att inriktningarna på tillsynen är olikartade. Konsumentverket tycks främst inta ett konsumentvänligt perspektiv, medan Finansinspektionen snarare tycks värna om hållbara företag. Finansinspektionen värnar om hållbara företag på så sätt att kreditinstituten ska kunna klara av finansiella kriser.214 Möjligen kan det ifrågasättas om Finansinspektionens tillsyn verkligen är effektiv som skydd mot konsumenters överskuldsättning, när det inte är det som inspektionen tycks värna om främst. Men i och med att Konsumentverket tycks inneha rollen av att bedriva tillsyn med hänsyn till att minska överskuldsättningen i samhället borde det inte ligga något hinder mot att Finansinspektionen anlägger ett annorlunda perspektiv på kravet. Därtill har det framkommit att Finansinspektionen under år 2020 faktiskt ska företa en granskning av kreditinstitutens samlevnad av kreditprövningskravet med anledning av överskuldsättningen i samhället, vilket påvisar att inspektionen också intar ett konsumentvänligt perspektiv.²¹⁵ Det kan också uppmärksammas att Finansinspektionens sanktioner tycks vara hårdare, då högre sanktionsbelopp kan utdömas, varvid myndigheten ändock har en betydelsefull roll i skyddet mot överskuldsättning.

Som ovan beskrivits²¹⁶ är det svenska sanktionssystemet vid bristfällig kreditprövning näringsrättsligt, och inte civilrättslig.217 Konsekvenserna av ett sådant förhållande är att konsumenter och konsumenters eventuella borgensmän blir rättslösa enligt KkrL. Emellertid har HD uttalat att 36 § AvtL kan tillämpas i situationer där kreditgivare har försummat kravet på att företa en fullständig kreditprövning. Som avhandlats i avsnittet ”6.1 Diskussion om

civilrättsliga sanktioner” är det emellertid osäkert när sådana situationer faktiskt föreligger,

även om ett försök i avsnittet har gjorts till att systematisera möjliga omständigheter som talar för jämkning. Sanktionssystemet skulle utifrån denna synvinkel möjligen kunna kritiseras för att inte vara tillräckligt effektivt, med anledning av att konsumenternas skydd är osäkert i de fall en kredit har beviljats trots att ekonomiska förutsättningar saknas, vilket i sin tur kan leda till överskuldsättning. Sålunda borde det effektivaste skyddet vara att tillåta ett civilrättsligt

211 Statskontoret, Delat tillsynsansvar enligt konsumentkreditlagen – för- och nackdelar, s. 7-8.

212 Statskontoret, Delat tillsynsansvar enligt konsumentkreditlagen – för- och nackdelar, s. 7-8.

213 Prop. 1991/92:83 s. 145.

214 Statskontoret, Delat tillsynsansvar enligt konsumentkreditlagen – för- och nackdelar, s. 7-8.

215 Jmf. Finansinspektionen, Konsumentskyddsrapport 2020, s. 10-12.

216 Se avsnitt ”4.4 Sanktionssystemet enligt KkrL”.

39 system vid sidan om det näringsrättsliga i KkrL, som medför att jämkning kan ske i de fall kreditprövningen varit bristfällig och konsumenten riskerar att bli överskuldsatt. På grund av det nyss sagda torde det kunna argumenteras för att det svenska sanktionssystemet inte är så effektivt som det skulle kunna vara, emellertid är det inte enbart effektiviteten som ska beaktas, utan även proportionalitetsprincipen.

En annan aspekt beträffande effektivitetskravet är hur väl tillsynsmyndigheternas arbete faktiskt får genomslag. Enligt Kommissionen är en sanktion effektiv, om den medför att konsumentkreditdirektivet får genomslag.²¹⁸ Konsumentverket har i sina egna granskningar av olika marknader konstaterat att området för finansiella tjänster²¹⁹ är ett av de mest problematiska områdena för en konsument att göra lyckade val på, och att problemen inte tycks förbättras. Det har också konstaterats att det är främst Konsumentverket som synes arbeta för konsumenternas rätt till en tillräcklig kreditprövning. Konsumentverket har därigenom fått driva kostsamma processer²²⁰, vilket granskningen från Statskontoret menade har föranlett att myndigheten inte har drivit speciellt många processer de senaste åren.221 Det nyss sagda innebär givetvis inte att Konsumentverket hade drivit fler processer om den ekonomiska situationen varit annorlunda, men formuleringen väcker ändå frågan om så hade varit fallet. I ett sådant fall skulle möjligen ett civilrättsligt sanktionssystem vara fördelaktigt, på grund av att konsumenterna själva har möjligheter att bedriva processer om så önskas. Den tankegången kan dock ifrågasättas, men anledning av att de personer som erhållit en kredit men saknar betalningsförmåga troligen även saknar både kapacitet och vilja att driva en rättsprocess och därigenom riskera att behöva stå för rättegångskostnaderna vid en förlorad process. Det ska också uppmärksammas att Konsumentverket faktiskt har inlett två ärenden under 2019, angående granskning av kreditprövningskravet mot två kreditgivare, vilket ju tyder på att myndigheten har fortsatt att bedriva tillsyn gentemot kreditgivare, trots att kostsamma processer har skett.222

Sett till de granskade tillsynsärendena som har resulterat i en påföljd av Konsumentverket, har det i två av fyra fall meddelats en varning förenad med en sanktionsavgift, och förbud förenat med vite i resterande två fall. Två av dessa beslut har sedermera överklagats till förvaltningsrätten respektive kammarrätten, varvid domstolarna har slutligen förändrat eller upphävt konsumentverkets beslut. I ett av fallen, som ändrades av Kammarrätten ansåg domstolen att överträdelse inte hade skett; tillräckliga uppgifter hade sålunda inhämtats.223 I det andra beslutet, beslutet mot Grandvik AB, ansåg emellertid förvaltningsrätten att Konsumentverket hade företagit en korrekt bedömning av den bristfälliga kreditprövningen, men hade påfört en för långtgående sanktion. Konsumentverket hade beslutat om förbud, med anledning av att Grandvik AB dels hade underlåtit att inhämta uppgifter från konsumenten själv, och dels försummat inhämtningen av uppgifter om övriga krediter och utgifter. Förseelsen att inte inhämta uppgifter om övriga krediter och utgifter sågs som en särskilt allvarlig brist. Förhållandet om att de ifrågavarande uppgifter inte hade inhämtats menade Konsumentverket medföra att det inte gick att bedöma betalningsförmågan, varvid samtliga 275 granskade krediter var bristfälliga. Förvaltningsrätten ansåg att en sanktionsavgift om 300 000 kr var mer

218 Europeiska Kommissionen, Meddelande från Kommissionen till Europaparlamentet, Rådet, Europeiska

ekonomiska och sociala kommittén och Regionkommittén; Om att förstärka sanktionssystemen i den finansiella tjänstesektorn, KOM(2010) 716 slutlig.

219 Det ska dock observeras att även rådgivningstjänster och investeringstjänster ingår under kategorin ”Finansiella tjänster”, varvid dessa tjänster är de mest problematiska. Jmf: Konsumentverket, Rapport 2018:1 Konsumentrapporten 2018 – läget för Sveriges konsumenter, 2018, s. 46 och s. 53.

220 Se exempelvis Konsumentverket mot H&M i mål HFD 2017:64.

221 Statskontoret, Delat tillsynsansvar enligt konsumentkreditlagen – för- och nackdelar, s. 7-8.

222 Konsumentverket, Diariet, Sök ärenden (Kreditprövning), u.å.

223 Förvaltningsrätten i Karlstad 2016-01-18, Mål nr. 4896-14: Kammarrättens i Göteborg 2016-10-19, mål nr 888-16; Konsumentverkets beslut mot Grandvik AB, 2014-11-05, Dnr. 2012/541.

40 rimligt istället för ett förbud mot att bevilja krediter. Det som vidare bör beaktas är att de 275 beviljade krediterna inhämtades under tre skilda veckor, vecka 15, 20 och 23, varvid risken torde vara relativt stor att fler krediter har beviljats med likartade brister som de krediter konsumentverket granskade. En orsak som framhävdes till varför förvaltningsrätten ansåg att påföljden skulle lindras var att Grandvik AB hade visat en vilja till rättelse, vilket sålunda utgjorde en förmildrande omständighet.²²⁴ Även konsumentverket har i ett beslut resonerat liknande, där det konstaterades att påföljden var såpass allvarlig att den egentligen torde medföra ett förbud, men att förmildrande omständigheter förelåg i form av vilja till rättelse.²²⁵ Huruvida detta är agerande är effektivt eller inte är svårt att svara på, givetvis är det positivt på sådant sätt att kreditgivare som vill bedriva en seriös verksamhet har möjligheter att rätta sina misstag, samtidigt som det eventuellt medför att oseriösa kreditgivare kan utnyttja rättstillämparens välvilja, genom att medvetet företa bristfälliga kreditprövningar med anledning av att det troligen skulle innebära lägre administrativa kostnader, och ändra sitt beteende först efter tillsägelse.226 Häri kan också den avskräckande effekten som konsumentkreditdirektivet uppställer krav på diskuteras. Det torde dock vara mest proportionerligt att tillåta rättelse i de fall överträdelserna inte varit särskilt allvarliga och kreditgivaren i övrigt är seriös i sin kreditgivning.

Även Finansinspektionen har som tidigare konstaterats tillsyn över att reglerna i konsumentkreditlagen följs, och kan sanktionera företag genom lagen om bank- och finansieringsrörelse. Finansinspektionens beslut om påföljder för bristande kreditprövning är fåtalig, och i de fall sanktioner har utdömts har det ofta varit en del av flera andra brister. Det är därför svårt att säga hur allvarliga sanktionerna är som Finansinspektionen utdömer för just bristande kreditprövning, eftersom det ofta är fler brister som sanktioneras samtidigt.²²⁷ Därvidlag tycks Finansinspektionen främst utöva tillsyn med anledning av att skydda finansinstitutens fortlevnad, genom att se till att olika regler om risker följs.

Avslutningsvis kan det vara fördelaktigt att studera vilket skydd konsumenten är i behov av för att avgöra hur effektivt sanktionssystemet är, eller kan bli. Den teoretiska utgångspunkt uppsatsen har tagit är att KkrL avser att skydda en rationell konsument. En konsument som är rationell är en konsument som företar välavvägda beslut som baseras på att konsumenten tidigare aktivt sökt information om olika krediter och kreditgivare.²²⁸ I konsumtionsteorier är dock konsumenten inte alltid rationell. I en statlig utredning belystes bland annat James

Dusenberrys konsumtionsteori, vilken innebär att en konsuments konsumtion inte är ett resultat

av rationell planering, utan snarare en följd av erfarenheter och vanebildning. Även Robert

Pollak har uttryckt att vanebildning påverkar en konsument i hög grad.229 Vidare finns empiriskt stöd i Konsumentverkets marknadsundersökning för att konsumenten inte alltid tycks handla rationellt. I Konsumentverkets granskningar har uttalats att finansmarknaden är problematisk, där konsumenten upplever ett obalanserat maktförhållande. Konsumenterna upplevde också svårigheter med att jämföra olika kreditgivare, varigenom konsumenterna tenderade att inte göra någon jämförelse alls.²³⁰ Det nyss sagda signalerar om att den rationella konsumenten kanske inte är den verklige konsumenten, såsom lagstiftaren och rättstillämparen tycks förutsätta. I och med att konsumenterna har svårt att jämföra olika kreditgivare kan det också

224 Konsumentverkets beslut mot Grandvik AB, 2014-11-05, Dnr. 2012/541; Förvaltningsrätten i Karlstad, 2016-01-18, Mål nr. 4894-14.

225 Konsumentverkets beslut mot Förskottslön Sverige AB, 2014-11-05, Dnr. 2014/540.

226 Jmf. Prop. 2009/10:242 s. 55.

227 Jmf. Finansinspektionens beslut mot Finans AB Marginalen, 2009-06-26, FI dnr. 09-3351-342: Finansinspektionens beslut mot Sparbanken Gotland, 2012-12-10, FI Dnr. 12-3181.

228 Henriksson., A-S., Överskuldsatt och skyldig: en rättsvetenskaplig analys av konsumentskyddet mot

överskuldsättning, s. 144.

229 SOU 2013:78 s. 44.

41 tänkas att konsumenterna har svårt att jämföra olika avtalsvillkor för att få en översikt om vilken kredit som är den mest förmånliga eller bäst passar konsumentens ekonomiska situation. Det kan då tänkas att kreditgivarnas roll att verkligen företa en riktig kreditprövning blir viktig, eftersom konsumenterna dessutom ofta har problem att bedöma framtidsutsikten.231 Anders

Eriksson har uttalat att en konsument borde kunna företa en bedömning över lämpligheten med

att åta sig ett kreditåtagande, men att det inte är effektivt att ha en sådan utgångspunkt. Eriksson tycks sålunda argumentera för att lagen borde skydda en konsument såsom svagare part, snarare än en rationell konsument. Det förhållandet att konsumenten de facto inte alltid handlar rationellt talar för att ett civilrättsligt system skulle vara mer effektivt i kampen mot överskuldsättning. Eriksson har även kritiserat regleringen av sanktionerna i KkrL för att inte vara tillräckliga, då ett flertal kreditgivare företog bristfälliga kreditprövningar trots att de kunde sanktioneras.²³² Erikssons uttalande skedde i anslutning till en promemoria från 2005, men en viss relevans kan ändock finnas kvar, då det i Konsumentverkets granskning från 2012 visades att samtliga kreditgivare som granskades företog otillfredsställande kreditprövningar. Någon nyare undersökning har emellertid inte gjorts.

Sammanfattningsvis, avseende effektivitetskravet, torde det kunna argumenteras för att sanktionssystemet skulle vara effektivare som skydd mot överskuldsättning om även civilrättsliga regler infördes i KkrL, men effektiviteten måste också vägas mot proportionalitetsprincipen.