Bristfällig kreditprövning

(1)

Matilda Brynteson Ek

Bristfällig kreditprövning

- En studie av sanktionssystemet vid bristfälliga kreditprövningar

Inadequate creditworthiness assessment

- A study regarding the sanctioning regimes concerning inadequate creditworthiness assessment

D-uppsats

Rättsvetenskapliga programmet

Termin: VT20

Handledare:

Marie Karlsson-Tuula

(2)

Sammanfattning

Överskuldsättning är ett samhällsproblem som kostar samhället stora summor pengar.

Skuldsättning på individnivå leder till att den fysiska och psykiska hälsan försämras. Orsaken till att människor blir överskuldsatta är flera, däribland långvarig sjukdom, ändrade anställningsförhållanden men också på grund av den ofta lättillgängliga kreditmarknaden.

Förhållandena på kreditmarknaderna kan dock vara problematiska när det kommer till att fatta lyckade beslut. Lagen som reglerar konsumentkrediter är Konsumentkreditlagen, KkrL. I KkrL har det införts ett krav om att kreditgivare måste pröva konsumenters återbetalningsförmåga, i syfte att motverka överskuldsättning genom att krediter inte ges till människor som inte har ekonomiska förutsättningar för att klara ett sådant åtagande. Emellertid har det i en granskning från Konsumentverket framkommit att samtliga 10 snabblåneföretag som granskades företog bristfälliga kreditprövningar. Enligt 57 § KkrL sanktioneras kreditgivare genom att erhålla en varning, varning förenad med en sanktionsavgift eller föreläggande om att upphöra med verksamheten. Därtill är Finansinspektionen tillsynsmyndighet över kreditgivare i vissa fall och kan sanktionera kreditgivare vid bristande kreditprövning. Trots att inga civilrättsliga sanktioner föreskrivs i KkrL har Högsta domstolen i vissa fall jämkat återbetalningsförmågan för konsumenter och borgenärer enligt 36 § AvtL.

Regleringen av konsumentkrediter i KkrL grundas på ett direktiv från Europeiska unionen.

Direktivet föreskriver att medlemsstaterna får välja vilka sanktioner som ska utgå vid bristfälliga kreditprövningar, men att sanktionerna måste vara effektiva, proportionerliga och avskräckande. Med anledning av att svenska lagstiftaren har beslutat om att införa ett näringsrättsligt sanktionssystem med anledning av bristfälliga kreditprövningar väcker det frågor om vilket skydd en konsument och dess eventuella borgensmän egentligen har, och om regleringen uppfyller EU-rättens krav på sanktioner.

(3)

Förkortningslista

ARN = Allmänna Reklamationsnämnden

AvtL, Avtalslagen = (Lag (1915:218) om avtal och andra rättshandlingar på förmögenhetsrättens område

DAL = Lag (2005:59) om distansavtal och avtal utanför affärslokaler EU = Europeiska unionen

EU-domstolen = Europeiska unionens domstol FEU = Fördraget om Europeiska unionen FFFS = FI:s författningar

FR:n = Förvaltningsrätten

FSUG = The Financial Service User Group HB = Handelsbalk (1736:1232)

HD = Högsta domstolen

HFD = Högsta förvaltningsdomstolen HovR:n = Hovrätten

KKL = Konsumentköplagen (1990:932) KkrL = Konsumentkreditlag (2010:1846)

Konsumentkreditdirektivet = Europaparlamentets och rådets direktiv 2008/48/EG av den 23 april 2008 om konsumentkreditavtal och om upphävande av rådets direktiv 87/102/EEG KOVFS = Konsumentverkets författningssamling

KR:n = Kammarrätten

LBF =Lag (2004:297) om bank- och finansieringsrörelse MFL = Marknadsföringslagen (2008:486)

NJA = Nytt juridiskt arkiv

RF = Kungörelse (1974:152) om beslutad ny regeringsform TR:n = Tingsrätten

(4)

Innehållsförteckning

1. Inledning ... 1

1.1 Problembakgrund ... 1

1.2 Syfte och frågeställningar ... 3

1.3 Avgränsningar ... 3

1.4 Metod ... 4

1.4.1 Rättsdogmatisk metod ... 4

1.4.2 Rättspolitisk metod ... 6

1.4.3 EU-rättslig metod ... 6

1.5 Material ... 7

1.6 Disposition ... 8

2. Teoretiska utgångspunkter ... 10

2.1 Kreditavtal ... 10

2.2 Rationell konsument ... 10

2.3 Borgen ... 10

3. Direktiv 2008/48 om konsumentkreditavtal ... 12

3.1 Kort om konsumentkreditdirektivet ... 12

3.2 Kreditprövning ... 12

3.3 Om innebörden av ”effektiva, proportionella och avskräckande” ... 13

3.3.1 Proportionalitetsprincipen ... 14

4. Konsumentkreditlagen ... 15

4.1 God kreditgivningssed ... 15

4.2 Kreditprövning ... 16

4.2.1 Lag (2004:297) om bank- och finansieringsrörelse ... 17

4.3 Konsumentens skyldigheter enligt KkrL ... 17

4.4 Sanktionssystemet enligt KkrL ... 18

4.5 Tillsynsmyndigheternas granskningar och beslut... 18

4.5.1 Konsumentverkets granskningar ... 20

4.5.1.1 Konsumentverkets granskning 2012 ... 20

4.5.1.2 Konsumentrapporten 2013-2018 ... 20

4.5.2 Konsumentverkets beslut ... 21

4.5.2.1 Beslut mot Ambrion Finans AB ... 21

4.5.2.2 Beslut mot La Redoute Sverige AB ... 21

4.5.2.3 Beslut och dom mot Förskottslön i Sverige AB ... 22

4.5.2.3 Beslut och dom Grandvik AB ... 22

4.5.3 Finansinspektionens Konsumentskyddsrapport ... 23

(5)

4.5.4 Finansinspektionens beslut ... 23

4.5.4.1 Beslut mot Finans AB Marginalen ... 23

4.5.4.2. Sparbanken Gotland ... 24

5. Avtalslagen ... 25

5.1 36 § AvtL tillämpningsområde ... 25

5.2 36 § AvtL och bristfällig kreditprövning... 25

5.2.2 NJA 1993 s. 163 ... 27

5.2.1 NJA 1996 s. 3 ... 28

5.2.3 NJA 1996 s. 19 ... 29

5.2.4 NJA 1999 s. 408 ... 29

5.2.5 ARN 2000-1830 ... 30

5.2.6 ARN 2002-4108 ... 31

6. Sammanställning och diskussion ... 32

6.1 Diskussion om civilrättsliga sanktioner ... 32

6.1.1 Jämkning av återbetalningsskyldigheten ... 32

6.1.2 Skadestånd på grund av bristfällig kreditprövning ... 36

6.2 Diskussion om sanktionssystemet ... 37

6.2.1 Effektivitetskravet ... 37

6.2.2 Kravet på proportionalitet... 41

6.2.3 Kravet på en avskräckande sanktion ... 43

7. Avslutning och slutsats ... 44

Källförteckning ... 45

(6)

1

1. Inledning

1.1 Problembakgrund

Den 1 november 2016 trädde en ny lag, skuldsaneringslagen (2016:675), ikraft som skulle underlätta för människor med stora, betungande skulder att få en nystart. Människor som befarades att vara evighetsgäldenären skulle få bättre möjligheter att genomgå en skuldsanering.¹ Problemen med överskuldsättning är många, såväl för den enskilde som för samhället. Den överskuldsatta personen lever ofta under ansträngda förhållanden, vilket har en negativ inverkan på den fysiska och psykiska hälsan. Det har exempelvis kunnat visas ett samband mellan överskuldsättning och självmord. Överskuldsättningens negativa effekter upplevs också av den skuldsattes familj. Därtill påverkas samhället negativt av skuldsättningsproblem. Enligt beräkningar från Riksrevisionen, Konsumentverket och Kronofogdemyndigheten torde en överskuldsatt person kosta samhället stora summor pengar årligen.² Enligt statistik från Kronofogdemyndigheten uppgick skulderna till ett belopp om 82 664 627 114 kr hos myndigheten 2019.³

Orsaken till varför en person blir överskuldsatt är flera, däribland kan arbetslöshet, skilsmässa, sjukdom och andra plötsliga, negativa händelser räknas upp som exempel. Det är inte heller ovanligt att problematiken med överskuldsättning kan hänföras till tillgängligheten av krediter.⁴ Krediter har i dagens samhälle en självklar, liksom betydelsefull, roll för såväl näringslivet som privatpersonen. Tillgängligheten av krediter har positiva konsekvenser i form av de bidrar till ökad tillväxt och ger varje individ en större möjlighet till frihet i livet. Men samtidigt som krediterna ger ökade möjligheter att planera för sin ekonomi bidrar det också till ökade risker för att få ekonomiska problem.⁵ Inte minst har olika snabblån medfört skuldsättningsproblem.⁶ Med anledning av snabblånens framväxt och att ett nytt EU-direktiv (direktiv 2008/48/EG⁷) om konsumentkrediter utfärdats, kom den dåvarande konsumentkreditlagen⁸ att ses över, vilket också resulterade i att en ny lag antogs, konsumentkreditlagen (2010:1846).⁹

Konsumentkreditlagen¹⁰ syftar till att motverka överskuldsättning och att stärka konsumentskyddet vid utnyttjande av krediter.¹¹ Bland de regleringar som ämnar öka konsumentskyddet återfinns krav på information vid lämnande av marknadsföring, krav på kreditprövning innan kredit medges samt ångerrätt, jmf. 7 §, 12 § och 21 § KkrL. Frågan som uppkommer är emellertid hur effektiva dessa skyddsåtgärder är. Ann-Sofie Henriksson har i sin avhandling¹² kritiserat tidigare konsumentkreditlagar för att till största del motverka problemet med överskuldsättning genom informationsbestämmelser. Henriksson menar också att

1 Prop. 2015/16:125 s. 1.

2 Prop. 2015/16:125 s. 46.

3 Kronofogdemyndigheten, Statistik skuldsatta 2017–2019, u.å.

4 Prop. 2009/10:242 s. 55.

5 Prop. 2015/16:125 s. 46.

6 Prop. 2009/10:242 s. 55.

7 Europaparlamentets och Rådets direktiv 2008/48/EG av den 23 april 2008 om konsumentkreditavtal och om upphävande av rådets direktiv 87/102/EEG.

8 Konsumentkreditlag (1992:830).

9 Prop. 2009/10:242 s. 1.

10 Konsumentkreditlagen (2010:1846) benämns i det följande KkrL.

11 Prop. 2009/10:242 s. 1.

12 Henriksson., A-S., Överskuldsatt och skyldig: en rättsvetenskaplig analys av konsumentskyddet mot överskuldsättning.

(7)

2 regleringen historiskt sett har varit mer inriktad på att skydda en konsument såsom svagare part, medan lagen på senare tid fokuserar på att skydda en rationell konsument. I Henrikssons avhandling visar resultatet av hennes utredning att regleringen av konsumentkrediter inte är tillfredsställande. En orsak som Henriksson nämner som kan ligga till grund för det bristfälliga skyddet är att uppfattningen om konsumenten inte stämmer överens med hur den verkliga konsumenten faktiskt agerar.¹³ Därtill föreskriver Henriksson att en civilrättslig sanktion för bristande kreditprövning troligen skulle föranleda ett starkare skydd.¹⁴ Henriksson menar att det egentligen endast är kravet på kreditprövning och kravet på kontantinsats som skyddar en konsument från att ingå ett kreditavtal.¹⁵ Även advokaten Rolf Åbjörnsson har uttryckt att det är angeläget att kreditprövningen sker med omsorg, och har i en motion framfört att en lagregel kring vårdslös kreditgivning skulle kunna vara intressant.¹⁶

I förarbeten till KkrL har det diskuterats huruvida någon civilrättslig sanktionsregel skulle vara fördelaktig att införa vid bristfällig kreditprövning. Regeringen gav förslag om att så inte skulle ske, vilket Umeå universitet och Konsumentvägledarnas förening motsatte. Nyss nämnda remissinstanser ansåg sålunda att en civilrättslig reglering vid undermåliga kreditprövningar skulle vara ändamålsenligt. I förarbeten föreskrivs vidare att paragrafen i första hand inte har för avsikt att skydda konsumenter, utan att syftet snarare är att skydda kreditinstituten.¹⁷ Häri uppstår sålunda problem. Paragrafen har, enligt förarbeten, inte som huvudsyfte att skydda konsumenter, samtidigt som Henriksson menar att kravet på kreditprövning är en av de få paragrafer som faktiskt uttrycket ett explicit skydd mot att ingå kreditavtal. Här uppstår följaktligen frågor kring vilket skydd en konsument faktiskt besitter mot att ingå ofördelaktiga avtal, och vilka skyldigheter kreditgivarna har för att motverka att kreditavtal ingås när de ekonomiska förutsättningarna saknas. Frågor kring vilka möjligheter en konsument har att jämka sin återbetalningsskyldighet eller erhålla skadestånd med anledning av bristfälliga kreditprövningar uppstår således. Frågorna är dessutom högst relevanta med anledning av den rådande pandemin som påverkar ekonomin allvarligt, där exempelvis många människor riskerar att bli arbetslösa.¹⁸ Det har dessutom uppmärksammats ett samband mellan världsomfattande finansiell oro och en ökning av antalet personer med betalningssvårigheter.¹⁹

Som ovan framgått har nuvarande KkrL genomfört direktiv 2008/48/EG²⁰ om konsumentkreditavtal, konsumentkreditdirektivet. I artikel 23 konsumentkreditdirektivet stadgas att medlemsstaterna är skyldiga att införa sanktioner vid överträdelser av de nationella bestämmelserna som grundas på direktivet. De sanktioner som införs förväntas vara effektiva, proportionella och avskräckande. Enligt 55 § KkrL är det Konsumentverket, och i vissa fall Finansinspektionen, som har ansvaret att bedriva tillsyn över att lagen följs. Om exempelvis en näringsidkare underlåter att göra en kreditprövning kan Konsumentverket meddela en varning, varning med sanktionsavgift eller utdöma förbud mot fortsatt verksamhet, 57 § KkrL. Sålunda föreskrivs enbart marknadsrättsliga sanktioner och därigenom inga civilrättsliga sanktioner vid överträdelser. Vid en utredning 2012, gjord av Konsumentverket i sin roll som tillsynsmyndighet, granskades 10 snabblåneföretag, varvid samtliga företag varnades för

13 Henriksson., A-S., Överskuldsatt och skyldig: en rättsvetenskaplig analys av konsumentskyddet mot överskuldsättning, s. 428-431.

14 Henriksson., A-S., Överskuldsatt och skyldig: en rättsvetenskaplig analys av konsumentskyddet mot överskuldsättning, s. 177.

16 Mot. 1996/97:L206.

17 Prop. 2017/18:72 s. 35-37.

18 Prop. 2019/20:100, s. 9-10.

19 Prop. 2013/14:107 s 26.

20 Europaparlamentets och rådets direktiv 2008/48/EG av den 23 april 2008 om konsumentkreditavtal och om upphävande av rådets direktiv 87/102/EEG.

(8)

3 bristfällig kreditprövning.²¹ Med anledning av det nyss sagda uppkommer frågor huruvida skyddet gentemot konsumenten är effektivt och vilka möjligheter konsumenten har att få upprättelse om kreditgivaren har underlåtit att fullfölja sina skyldigheter enligt lag.

1.2 Syfte och frågeställningar

Syftet med uppsatsen är att utröna hur konsumentskyddet ser ut på området för konsumentkreditgivning och mer specifikt, konsumentskyddet vid bristfälliga kreditprövningar. Utgångspunkten är således att utreda vilka civilrättsliga sanktioner som kan ådömas en kreditgivare vid försummelser av kreditprövningen enligt 12 § KkrL, och därigenom klargöra vilka rättigheter den enskilde konsumenten har. Vid sidan om konsumenten som erhållit en kredit, avser också uppsatsen att behandla en eventuell borgensmans rättigheter vid försummelser av kreditprövningen i ett konsumentförhållande. Sedermera är ändamålet för uppsatsen att utreda om det svenska sanktionssystemet uppfyller EU:s krav på sanktioner vid ofullständiga kreditprövningar.

Nedanstående frågeställningar besvaras i uppsatsen med avsikten att bemöta de spörsmål som uppkommit kring vårdslös kreditgivning i form av bristfälliga kreditprövningar vid konsumentkrediter;

- Vilka möjligheter finns det till jämkning av återbetalningsskyldigheten av ett kreditavtal respektive borgensåtagande med anledning av bristfällig kreditprövning för en konsument och för en borgensman i ett konsumentförhållande?

- Vilka möjligheter finns det för en konsument eller borgensman att kräva skadestånd med anledning av att en kreditgivare har försummat sina förpliktelser beträffande kreditprövningen enligt 12 § KkrL?

- Hur förhåller sig det svenska sanktionssystemet vid bristfällig kreditprövning angående konsumentkrediter gentemot konsumentkreditdirektivets krav om effektivitet, proportionalitet och avskräckande effekt?

1.3 Avgränsningar

Uppsatsen behandlar viss kreditgivning till konsumenter enligt Konsumentkreditlagen.

Därigenom utesluts författningsreglerade lån som lämnas av statsmedel eller lån som lämnas inom en pantbanksverksamhet, 3 § KkrL. Utanför innebörden av begreppet konsumentkrediter återfinns också kreditgivning till företag och lån mellan privatpersoner (1 § KkrL é contrario), dessa har därför inte behandlas inom ramen för uppsatsen. Fastän förmedling av krediter till en konsument från annan än näringsidkaren faller in under konsumentkreditlagens tillämpningsområde (1 § KkrL), har dessa inte behandlats i uppsatsen.

Den typ av kreditgivning som redogörs för i uppsatsen är primärt kreditavtal. Kreditköp har därmedelst inte redovisats för. Kreditköp har inte behandlats med anledning av att bestämmelsen om kreditprövning i 12 § KkrL inte är tillämpbar på vissa kreditköp, 4 § KkrL, detsamma gäller för räntefria krediter. Utöver kreditköp har inte heller kredittypen betalningsanstånd behandlas, också med avseende på att kravet om kreditprövning inte är tillämplig på betalningsanstånd. Inte heller bostadskrediter redogörs för i uppsatsen.

Slutligen kan det framhållas att en avgränsning av 36 § har skett, då det inte är genomförbart att ge en rättvis bild av hela generalklasluen. Istället har fokus riktats mot 36 § AvtL i förhållande till bristfällig kreditprövning, främst genom referering till rättsfall.

21 DS 2013:26, s. 27.

(9)

4

1.4 Metod

Enligt den traditionella rättsvetenskapen karaktäriseras den moderna rätten av en enhetstanke.

Föreställningen om rätten är att den är monocentrisk och enhetlig. Betydelsen av rätten som monocentrisk betecknar ett rättssystem som utgår ifrån ett statligt maktcentrum, medan innebörden av en enhetlig rätt beskriver en rätt där systemet är motsägelsefritt och fullständigt.

Rättsliga konflikter löses i en monocentrisk rätt med en rättskällelära som är starkt hierarkisk konstruerad.²² Den rättskällelära som ofta beskrivs som den traditionella rättskälleläran är den där lag, sedvanerätt, praxis, rättsvetenskap och ”sakens natur” beaktas.²³ Både den praktiska juridiken och en den mer teoretiska rättsvetenskapen har sedan länge utgått ifrån att det finns en given metod. Emellertid har en förändrad kunskapssyn lett till att fler metoder anses accepterade inom ramen för en rättsvetenskaplig uppsats.²⁴ Den rättsdogmatiska metoden synes sålunda inte längre ha en lika självklar och framträdande roll i rättsvetenskapliga texter och framställningar såsom den tidigare haft.²⁵

Till följd av den nya kunskapssynen, tillämpas inte enbart den rättsdogmatiska metoden i uppsatsen. Vid sidan om den rättsdogmatiska metoden brukas den rättspolitiska metoden liksom den EU-rättsliga metoden. Valet av metoder har underbyggts av att metoderna kompletterar varandra på ett ändamålsenligt sätt. Den rättsdogmatiska metoden samt den EU- rättsliga metoden är metoder som i huvudsak utpekar vilka källor som är relevanta att tillämpa i en juridisk framställning liksom i fastställandet av gällande rätt, medan den rättspolitiska metoden används för att kunna diskutera det resultat som frambringats genom att studera olika juridiska källor. Således tillämpas den rättsdogmatiska metoden och den EU-rättsliga metoden främst i uppsatsens deskriptiva del, där informationen från olika juridiska källor redogörs för, varvid den rättspolitiska metoden tillämpas i uppsatsens normativa avsnitt, där resultatet ska sammanställas och diskuteras för att besvara frågeställningarna.

1.4.1 Rättsdogmatisk metod

Den rättsdogmatiska metoden skildras ofta som svår att beskriva, och istället för att beskriva hur metoden tillämpas, belyses ofta vilket ändamål metoden har.²⁶ Syftet med den rättsdogmatiska metoden anses vanligen vara att finna och fastställa den ”gällande rätten”.²⁷ Jan Kleineman har uttalat att metodens syfte är att konstruera en rättsregel, för att sedan applicera rättsregeln på ett visst givet rättsligt problem. Vid bedömningen av vilken rättsregel som är den korrekta utnyttjas rättskälleläran.²⁸ Utformningen och innehållet av rättskälleläran råder det dock inte konsensus kring. Dels existerar den klassiska rättskälleläran som presenterats ovan²⁹, vidare har Henrik Zahle uttalat att det finns såväl en domstolsspecifik rättskällelära som en myndighetsspecifik rättskällelära.³⁰ Därutöver är Claes Sandgren av uppfattningen att fyra olika rättskälleläror existerar, en lära som högsta instans och prejudikatinstanser utövar (1), en lära som i doktrin förespråkas som gällande rättskällelära (2), en hierarkisk rättskällelära (3) och en rättskällelära som används på basplanet (4).

22 Gustafsson. H., Rättens Polyvalens: En rättsvetenskaplig studie av sociala rättigheter och rättssäkerhet, s.

106.

23 Ismail. Z., Kontextualitet som minoritetsskydd – Rättskälleläran och kvinnor som utsätts för våld i anknytningsrelationer, s. 229.

24 Svensson. E-M., De lege interpretata – om behovet av metodologisk reflektion, s. 212.

25 Sandgren, C., Är rättsdogmatiken dogmatisk? ur Sandgren, C., Vad är rättsvetenskap?, s. 118; Svensson. E- M., De lege interpretata – om behovet av metodologisk reflektion, s. 212.

26 Kleineman, J., Rättsdogmatisk metod, s. 21, ur Korling, F., Zamboni, M., (red), Juridisk metodlära.

27 Sandgren, C., Vad är rättsvetenskap?, s. 118.

28 Kleineman, J., Rättsdogmatisk metod, s. 21, ur Korling, F., Zamboni, M., (red), Juridisk metodlära.

29 Se avsnitt ”1.4 Metod”.

30 Zahle, H., Polycentri i retskildelæren, s. 752.

(10)

5 Därutöver har Aleksander Peczenik formulerat en rättskällelära. Peczenik är den rättsvetare som kanske har studerat rättsdogmatiken ur ett metodologiskt och teoretiskt perspektiv som mest.³¹ Peczeniks egna rättskällelära anses vara bredare än den traditionella rättskälleläran.³² Peczeniks rättskällelära är uppbyggd utifrån tre olika grupper av källor, där källorna har olika auktoritet beroende på vilken kategori de tillhör. Källorna delas in i källor som ska följas, källor som bör följas, och källor som får följas. De källor som ska följas är lagar och andra föreskrifter som lagen utpekar såsom källor som ska följas, exempelvis avtal (jmf 1 § Avtalslagen (1915:218), pacta sunt servanda). Även sedvänjor utpekar Peczenik som en källa som ska beaktas. Källor som bör följas är praxis, förarbeten, vissa sedvänjor som ger uttryck för rättsgrundsatser som accepteras av samhället liksom internationella konventioner. Till källor som får följas hänför Peczenik institutionella rekommendationer, beslut, myndighetspraxis, annat material som legat till grund för lagstiftningsarbetet, doktrin, utländsk rätt, ”sakens natur”, historisk kunskap och allmänna råd.³³ Till källor som inte får användas kan uttalande av intresseorganisationer och uttalande från politiska partier nämnas.³⁴ Det är nyss nämnda syn på rättskälleläran som ligger till grund för uppsatsen.

Den rättsdogmatiska metoden har dock de senaste åren erhållit en del kritik, dels för att vara alltför snäv, och dels för att den ska fastställa gällande rätt.³⁵ Mats Glavå och Ulf Petrusson är av den uppfattningen att den rättspositivistiska synen, där rätten ses som ett objekt som kan studeras, är felaktig. Glavå och Petrusson menar att det är avgörande att kunna acceptera att det inte går att skilja mellan deskription och normativitet. Vidare har Glavå och Petrusson anfört att den gällande rätten inte självständigt kan existera, det vill säga att den gällande rätten enbart är tolkningar som görs om rätten.³⁶ Peczenik har i en artikel till viss del uttalat sig liknande, det vill säga att rättsdogmatiken de facto innefattar såväl värderande som beskrivande inslag.

Rättsdogmatiken beskriver Peczenik som deskriptivnormativ. Det förhållandet att rättsdogmatiken är deskriptivnormativ är dock inte problematiskt enligt Peczenik, då moralen endast ges en indirekt roll med anledning av de juridiska källornas relevans.³⁷ Även om Peczenik motsatt sig ett avskaffande av den gällande rätten, så är han sålunda enig om att rätten i viss mån innehåller värderande inslag.³⁸ Peczenik var även av den uppfattningen att en rättsvetare har ett större utrymme att resonera kring gällande rätt gentemot praktikern.³⁹ Samtidigt kan det framhållas att Glavå och Petrusson anfört att det är viktigt att rätten fortfarande verkar permanent, även om det erkänns att rättsreglerna enbart är konstruktioner.

Glavå och Petrusson anser sålunda att designade rekonstruktioner fortfarande tjänar ett syfte att användas inom rättsvetenskapen.⁴⁰ Med anledning av det nyss sagda kommer sålunda den rättsdogmatiska metoden ändock användas, trots det kritik som har riktats mot metoden, där syftet är att identifiera rättsregler som kan fastställa gällande rätt. Metoden möjliggör att uppsatsen syftet uppnås, att klargöra vilket skydd en konsument och borgensman har med anledning av att en kreditgivare inte företagit en lagenlig kreditprövning. Oaktat, är den kritik

33 Peczenik. A., Om den förvaltningsrättsliga forskningen och rättsdogmatiken, s. 47-48.

35 Olsen, L., Rättsvetenskapliga perspektiv, s. 112; Glavå. M., Petrusson. U., Illusionen om rätten, s. 109, ingår i Askeland, B & Bernt, J.F. (red.), Erkjennelse og engasjement : minnesseminar for David Roland Doublet [1954-2000].

36 Glavå, M., Petrusson. U., Illusionen av rätten, s. 125, s. 138.

37 Peczenik. A., Juridikens allmänna läror, s. 250.

38 Glavå, M., Petrusson. U., Illusionen av rätten, s. 142; Peczenik. A., Juridikens allmänna läror, s. 250.

40 Glavå, M., Petrusson. U., Illusionen av rätten, s. 140.

(11)

6 som Glavå och Petrusson presenterat relevant, då det kan finnas fördelar med att erkänna att rätten består av rekonstruktioner och är illusorisk.

1.4.2 Rättspolitisk metod

Syftet med den rättspolitiska metoden beskrivs som att analysera material och därefter resonera kring materialet för att finna nya potentiella lösningar. Metoden medger sålunda ett större utrymme för diskussioner än den rättsdogmatiska metoden, som enbart avser att fastställa den gällande rätten. Den rättspolitiska metoden tillåter en relativt fri argumentation för att möjliggöra en kritisk granskning av rättsläget. Det faktum att en någorlunda fri argumentation tillåts medför emellertid inte att en objektiv argumentation inte kan föras, varigenom det är eftersträvbart att diskussionen är både allsidig och balanserad.⁴¹

Med anledning av att uppsatsen delvis avser att bedöma huruvida det svenska sanktionssystemet vid bristfällig kreditprövning gentemot en konsument är effektivt, proportionerligt och avskräckande har den rättspolitiska metoden används. Valet av metod motiveras med att metoden medför ökade möjligheter till kritisk granskning, vilket främst sker i samband med utredningen av sanktionssystemet vid kreditgivning. Vid fastställandet av om sanktionssystemet uppfyller nyss nämnda kriterier om effektivitet, proportionalitet och avskräckande effekt har olika argument ställs emot varandra i uppsatsens normativa del, för att uppnå en balanserad argumentation. Metoden används enbart i uppsatsens normativa del, där värderande inslag och intresseavvägningar kommer diskuteras.

Ytterligare ett skäl till varför metoden tillämpas i uppsatsen är att material från EU har behandlats. Sett till EU-rättslig doktrin innefattar denna doktrin ofta sammanflytande beskrivningar av de lege lata och de lege ferenda, vilket innebär att innehållet i doktrinen ofta är en blandning av beskrivningar av den gällande rätten och hur rätten borde vara.⁴² Därför utgör också den rättspolitiska metoden ett bra komplement till rättsdogmatiken.

1.4.3 EU-rättslig metod

Förutom den rättsdogmatiska metoden och den rättspolitiska metoden har en EU-rättslig metod tillämpas. Den EU-rättsliga metoden har tillämpats med anledning av att unionsrättsligt material har nyttjats i uppsatsen genom att konsumentkreditdirektivet har studerats.

I målet ”Van Gend en Loos” fastslog Europeiska unionens-domstol, EU-domstolen, att unionsrätten är att betrakta som en ny rättsordning inom folkrätten.⁴³ Det faktum att unionsrätten utgör en egen rättsordning medför emellertid inte att traditionella juridiska metoder inte kan tillämpas (såsom den rättsdogmatiska metoden). Vid sidan om de nationella juridiska metoderna finns dock en EU-rättslig metod som också kan tillämpas.⁴⁴ Beskrivningen av den EU-rättsliga metoden är inte självklar, men den kan närmast beskrivas som ett tillvägagångsätt att hantera unionsrättsligt material.⁴⁵

EU har erhållit kompetens att företa bindande rättsakter för medlemsländerna. Gränsen för EU:s kompetens eller anspråk på företräde framför svensk rätt är beroende av vilken typ av rättsakt som antagits, men också av lojalitetsprincipen, principen om tilldelade befogenheter liksom intresset av att unionsrätten faktiskt får genomslag. Även medlemsstaternas intresse av en egen identitet kan påverka EU:s kompetens. Enligt principen om lojalt samarbete ska den

41 Sandgren, C., Rättsvetenskap för uppsatsförfattare, s. 62.

42 Sandgren, C., Rättsvetenskap för uppsatsförfattare, s. 62.

43 Mål 26/62, NV Algemene Transport- en Expeditie Onderneming van Gend & Loos mot Nederländska skatteförvaltningen

44 Papadopoulou. F., Skarp. B., Juridikens nycklar, s. 138.

45 Reichel. J. Eu-rättslig metod, s.109, ur Korling, F., Zamboni, M., (red), Juridisk metodlära.

(12)

7 nationella rätten vid tillämpning av unionsrätten vara unionskonform, det vill säga tolka regler utifrån EU-rätten och inte enligt den nationella rätten. Principen om EU-konform tolkning, eller direktivkonform tolkning, innebär vidare att domstolarna är förpliktade att kontrollera och analysera hela den nationella lagstiftningen, och inte bara de regler som motsvarar direktivets, i syfte att försäkras om att ändamålet med bestämmelsen uppfylls.⁴⁶

EU antar ett flertal rättsakter med bindande verkan, såsom direktiv, årligen. Men även EU- domstolens uttalanden är ytterst viktiga att beakta enligt den EU-rättsliga metoden. Domstolen tycks vara det pådrivande organet av unionsrätten, och inte rättsakterna i sig.⁴⁷ Därvidlag ska även avseende fästas vid allmänna rättsprinciper, såsom proportionalitetsprincipen.⁴⁸

Förutom bindande rättsakter finns även soft law, det vill säga rättsakter som saknar bindande verkan. Exempel på vad som kan utgöra soft law är publiceringar från olika EU- rättsliga förvaltningsmyndigheter, såsom Kommissionen. Dessa rättsakter blir sällan granskade av EU-domstolen på det sättet som bindande rättsakter blir. Dock kan dessa icke-bindande rättsakter ha en normerande verkan, genom att de influerar tolkningen av regler som tillkommit i de nationella staterna med anledning av bindande rättsakter.⁴⁹

EU-metoden har, liksom de flesta andra metoder, erhållit kritik. En av de utmaningar som har uppmärksammats med metoden är språket. EU:s rättsakter släpps i flera språkliga versioner, varigenom vissa språkliga nyansskillnader kan vara svåra att undgå. Detta kan leda till vissa tveksamheter, då de olika språkversionerna besitter samma status. Det faktum att bindande rättsakter, såsom direktiv, förväntas implementeras i svensk rätt medför också att språkliga skillnader kan förekomma, då skillnader mellan direktivets textning och den svenska lagtexten kan uppstå. En lösning på ovan nämnda problem är dock att vara uppmärksam på nyss nämnda farhågor, liksom att göra unionskonforma tolkningar. I vissa fall kan det resultera i att den traditionella rättskälleläran får stå tillbaka för unionsrätten.⁵⁰ Med anledning av att Peczenik har uttalat att källor som utpekas av lagtext också får status av en källa som ska följas, kan det argumenteras för att det inte finns några motsättningar mellan Peczenik rättskällelära och den EU-rättsliga metoden. Sålunda kompletterar dessa varandra bra, även om den EU-rättsliga metoden föreskriver företräde av EU-rätten i vissa fall.

1.5 Material

Det material som nyttjats i uppsatsen är det material som kan hänföras till Peczenik rättskällelära. Med anledning av lagens starka ställning inom rättsvetenskapen har utgångpunkten tagits i lagtext, vilken enligt Peczenik ska användas. De lagar som främst berörs är konsumentkreditlagen och avtalslagen, på grund av deras direkta relevans för frågeställningarna. Därutöver har utrymme getts till konsumentkreditdirektivet, som utgör en EU-rättsakt. Svensk grundlagstext uttrycker Sveriges medlemskap i EU, varvid EU-rättsakter ska följas enligt Peczenik, i och med att svensk lagtext medger det.

För att tydligare kunna precisera innebörden av lagtexten används förarbeten i uppsatsen.

Dessa källor har den hierarkiska ställningen att de bör användas. Till de olika typer av förarbeten som tillämpas kan statliga utredningar, propositioner och promemorior nämnas.

Vid sidan om förarbeten besitter praxis från de högsta instanserna, samma rättsliga ställning som förarbeten, det vill säga en källa som bör användas. Praxis används sålunda återkommande som en källa inom ramen för uppsatsen. De rättsfall som i stor grad utnyttjats i uppsatsen är rättsfall från mitten av 1990-talet. I och med rättsfallens ålder kan valet av att redogöra för dessa

46 Reichel. J. Eu-rättslig metod, s.111-113 och s. 124, ur Korling, F., Zamboni, M., (red), Juridisk metodlära.

49 Reichel. J. Eu-rättslig metod, s.127-128, ur Korling, F., Zamboni, M., (red), Juridisk metodlära.

50 Papadopoulou. F., Skarp. B., Juridikens nycklar, s. 138.

(13)

8 rättsfall i uppsatsen ifrågasättas. Emellertid var det genom en ändring i 1992 års konsumentkreditlag som ett uttryckligt krav föreskrevs beträffande kreditgivarnas skyldighet att företa en kreditprövning vid konsumentkrediter.⁵¹ Med anledning därav kan det förstås varför dessa frågor behandlas av domstolarna under 1990-talet. Rättsfallen har sålunda använts på grund av dess fortsatta relevans och prejudicerande verkan, samt med hänvisning till avsaknad av nya prejudicerande fall. Den omständighet att domstolarna har varit restriktiva i sina bedömningar, kan det också förklara varför nyare praxis är fåtalig. Med anledning av att praxis beträffande kreditprövningskravet är sparsam har också ett rättsfall i ett kommersiellt förhållande redogjorts för, trots att uppsatsen fokuserar på konsumentförhållanden.

Även om det endast är avgöranden från prejudikatinstanser som har den rättsliga statusen av att de bör följas, får även myndighetspraxis följas enligt Peczenik, vilket så också sker.

Fastän myndighetspraxis inte innehar en stark rättslig auktoritet, används ändock detta genomgående i uppsatsen. Exempelvis används allmänna reklamationsnämndens beslut som källa. Nämndens beslut används trots att dessa inte är bindande, på grund av att myndigheten har stor relevans inom det konsumenträttsliga området. Därtill har ARN:s avgörande en viss prejudicerande effekt i de fall domstolspraxis saknas eller är fåtalig.⁵² Även beslut som tillsynsmyndigheterna har tagit beaktas i uppsatsen, med hänvisning till att synliggöra vilka brister som kan förekomma beträffande kreditprövningen, liksom vilka sanktioner tillsynsmyndigheterna tillämpar i praktiken.

Sedermera används allmänna råd och föreskrifter från olika myndigheter, vilka utgör källor som får tillämpas. De myndighetsföreskrifter som aktualiseras är Konsumentverkets och Finansinspektionens föreskrifter.

En stor del av källförteckningen består också av doktrin. Doktrin är källor som Peczenik kategoriserar som källor som får användas, häri kan olika artiklar från olika juridiska tidskrifter och vetenskapliga böcker nämnas. En del av den doktrin som används i uppsatsen var skriven med beaktande av den tidigare konsumentkreditlagen, varvid doktrinens betydelse kan kritiseras. Men med beaktning av att kreditprövningen har varit lagstadgad både i dåvarande lagtext som dagens, torde doktrinen fortfarande vara relevant.

Slutligen har även olika rapporter, avhandlingar och lagkommentarer som får brukas, nyttjats i uppsatsen för att fastställa den gällande rätten.

1.6 Disposition

Uppsatsen består av 7 olika kapitel. Uppsatsen börjar med ett inledningskapitel, kapitel ett. I inledningskapitlet belyses vilket problem uppsatsen avser att behandla, vilket syfte uppsatsen har liksom vilka frågeställningar som ska besvaras. Vidare anges också metodval och val av material i inledningskapitlet.

I kapitel två, ges läsaren en kort inblick i vissa termer och begrepp som kan vara fördelaktiga vid resterande del av framställningen, såsom innebörden av kreditavtal, borgen och lagstiftningens skyddsobjekt, den rationella konsumenten.

I det nästkommande kapitalet, kapitel tre, ges en kort redogörelse för konsumentkreditdirektivet, varvid en beskrivning av kreditprövningens innebörd enligt direktivet återges. I kapitel tre skildras också innebörden av ”effektiva, proportionella och avskräckande sanktioner”, såsom konsumentkreditdirektivet uppställer krav på.

I uppsatsens fjärde kapitel behandlas den svenska regleringen av konsumentkrediter och således konsumentkreditlagen. Vid behandling av konsumentkreditlagen framställs sålunda lagregleringen kring god kreditgivningssed och kravet på kreditprövning. I fjärde kapitlet ges

51 DS 2013:17, s. 11.

52 Bengtsson. B., Om skadestånd vid konsumenttjänster, s. 262.

(14)

9 också en framställning av det svenska sanktionssystemet, där beslut samt granskningar från tillsynsmyndigheterna avhandlas.

Därefter, i kapitel 5, ges en kortfattad innehållsredogörelse för 36 § AvtL. Sedermera fokuserar uppsatsen på att återge praxis på området som behandlar 36 § AvtL och bristfällig kreditprövning, såväl för enskild konsument som för borgensman.

I diskussionskapitlet, kapitel 6, återfinns uppsatsens normativa del. I detta kapitel analyseras och diskuteras den fakta som har framtagits i uppsatsen.

I det avslutande kapitlet, kapitel 7, sammanfattas diskussionen vari slutsatser dras och frågeställningarna besvaras.

(15)

10

2. Teoretiska utgångspunkter

I förevarande avsnitt presenteras det kort för definitionen av ett kreditavtal. Därtill kommer en kort beskrivning ges av den individ konsumentkreditlagen har till ändamål att skydda och innebörden av vissa typer av borgen.

2.1 Kreditavtal

Ett kreditavtal är en förbindelse mellan en kreditgivare och kredittagare. Förbindelsen mellan kontrahenterna utgör ett skuldebrev. Enligt KkrL definieras ett kreditavtal som ett avtal om lån, kontokredit, betalningsanstånd eller avtal om något liknande, 2 § KkrL. Sålunda är termen

”kredit” ett mer omfattat begrepp än ”lån”. Innebörden av lån är att penningmedel betalas ut, som sedan ska återbetalas. Inom begreppet kredit återfinns följaktligen olika förhållanden, dels där pengar lånas ut, och i fall där pengar inte lånas ut, som vid betalningsanstånd.⁵³

Enligt 14 § KkrL krävs att kreditavtalet ska nedtecknas och ska hållas tillgängligt för konsumenten. Vidare stadgas det i lagen (2005:59) om distansavtal och avtal utanför affärslokaler, DAL, ett skrifltighetskrav när en kreditgivare ringer till en konsument i syfte att ingå avtal på distans, 3 kap. 4 § DAL.

Kreditavtal lyder, liksom andra avtal, också under den allmänna avtalslagen. Det har i förarbeten uttalats att ogiltighet kan bli en konsekvens om en kreditgivare har agerat i strid mot god tro och heder, eller har varit sviklig i sitt förfarande.⁵⁴

2.2 Rationell konsument

Henriksson skriver i sin avhandling ”Överskuldsatt och skyldig: en rättsvetenskaplig analys av konsumentskyddet mot överskuldsättning” att nuvarande konsumentkreditlag avser att skydda en rationell konsument, och således inte en konsument såsom svagare part, som varit fallet i tidigare konsumentkreditlagar.⁵⁵ Det nyss sagda torde stämma överens med lagstiftarens vilja, då det i förarbeten har konstaterats att privatpersoner ålades ett större ansvar vid tillkomsten av nuvarande konsumentkreditlag i jämförelse med 1992års konsumentkreditlag.⁵⁶ Enligt Henriksson är en rationell konsument en konsument som aktivt söker information om såväl kreditgivare och om olika krediter.⁵⁷ Sett till förarbeten har det uttalats att regleringar kring informationen vid avtalsingåendet liksom i marknadsföringen dess för innan, ska stärkas gentemot tidigare lag, för att konsumenten själv ska kunna bedöma huruvida det aktuella kreditåtagandet är tillfredsställande i förhållande till konsumentens ekonomiska ställning.⁵⁸

2.3 Borgen

Vid kreditgivning är det inte ovanligt att säkerhet för kreditens återbetalning sker genom ett krav om borgen. En entydig definition av begreppet borgen är svårt att formulera, eftersom säkerheten kan föreskrivas på olika sätt beroende på vilket behov som borgen ska täcka. Såväl skrivna som oskrivna regler om borgen är dispositiva, men det finns generella bestämmelser

53 Lennander. G., Kredit och säkerhet, s. 23.

54 Prop. 2009/10:242 s. 57.

56 Prop. 2009/10:242 s. 39.

58 Prop. 2009/10:242 s. 1.

(16)

11 om borgen i 10 kap. Handelsbalken (1736:1232)⁵⁹. Borgen är därutöver underkastad allmänna avtalsrättsliga principer och den avtalsrättsliga lagstiftningen.⁶⁰

I 10:8 HB anges bestämmelsen för enkel borgen, det vill säga att borgensansvaret är subsidiärt. I 10:9 HB stadgas regleringen av proprieborgen. Proprieborgen innebär att borgensmannen går i borgen såsom för egen skuld, vilket innebär att kreditgivaren har möjlighet att kräva såväl kredittagaren som borgensmannen på betalning när skulden är förfallen.

Proprieborgen är den borgen som är vanligast i konsumentförhållanden.⁶¹ Sedermera föreskrivs det i 10:11 HB att det vid gemensam borgen föreligger ett solidariskt ansvar, såtillvida inte ett förbehåll om delat ansvar har intagits i borgensavtalet.

Ytterligare en form av borgen är generell borgen. Generell borgen är när borgesmannen åtar sig ett borgensansvar för samtliga skulder gentemot en specifik kreditgivare, därmed inräknat såväl uppkomna skulder som framtida skulder.⁶² Enligt Finansinspektionens allmänna råd torde denna typ av borgen inte användas i konsumentförhållanden, utan endast vid kommersiella förhållanden, exempelvis vid skötselborgen (där enskild person åtar sig ett borgensåtagande gentemot en verksamhet som denne har väsentligt inflytande över).⁶³

59 Handelsbalken (1736:1232) benämnd i det följande HB.

60 Walin. G., Borgen och tredjemanspant, s. 27-29.

61 Konsumenternas bank och finansbyrå; Konsumenternas försäkringsbyrå, Borgen, u.å.

62 Walin. G., Borgen och tredjemanspant, s. 90.

63 FFFS 2014:11 Walin. G., Borgen och tredjemanspant, s. 33-34.

(17)

12

3. Direktiv 2008/48 om konsumentkreditavtal

I ifrågavarande kapitel behandlas direktiv 2008/48 om konsumentkreditavtal. Inledningsvis kommer en kort sammanfattning om vilken ställning direktivet har i svensk rätt och därefter kommer regleringen av kreditprövningen enligt direktivet redogöras för. Därtill behandlas också innebörden av direktivets krav på effektiva, proportionerliga och avskräckande sanktioner.

3.1 Kort om konsumentkreditdirektivet

Enligt 1 kap. 10 § Regeringsformen (1974:152)⁶⁴ är Sverige medlem av Europeiska unionen.

Med anledning av Sveriges medlemskap förväntas Sverige följa den lagstiftning och reglering som förekommer inom EU, varför konsumentkreditdirektivet är av intresse för uppsatsen.

Regleringen av konsumentkreditavtal har berörts på unionsrättslig nivå, där det i skälen till direktivet framhålls att unionen anser att det är viktig att ha en harmoniserad ram för en fungerande inre marknad och för konsumentkrediter.⁶⁵ Det går vidare att utläsa att full harmonisering krävs för att konsumentskyddet ska kunna tillgodoses på ett tillförlitligt sätt inom unionen. Emellertid medges vissa nationella regleringar, om harmoniserade bestämmelser saknas.⁶⁶ Av artikel 22 i direktivet stadgas att medlemsstaterna ansvarar för att rättigheter som införs i den nationella lagstiftningen, och som grundas på direktivet, ska vara av tvingande karaktär och inte kunna avtals bort.

I skälen till direktivet går det jämväl att utläsa att direktivet inte reglerar avtalsrättsliga frågor om avtalets juridiska gångbarhet. Följaktligen kan medlemsstaterna införa bestämmelser om hur kreditavtal ska ingås och således under vilka förutsättningar ett kreditavtal blir giltigt.⁶⁷

3.2 Kreditprövning

I artikel 8 Konsumentkreditdirektivet framgår skyldighet att göra en kreditprövning. Det stadgas i artikeln att bedömningen av konsumentens kreditvärdighet ska grundas på tillräckliga uppgifter. Innebörden av vad som utgör tillräckliga uppgifter klargörs inte i artikeln, det enda som föreskrivs är att uppgifterna ska inhämtas från konsumenten, eller från relevant databas när det är behövligt för att säkerställa att tillräcklig information inhämtas. En nationell lagstiftning som fordrar att information tillägnas genom uppgifter från relevant databas är enligt artikel 8 Konsumentkreditdirektivet inte lagstridigt. I skälen till direktivet stadgas att i de fall informationen ska sökas i relevanta databaser, torde kreditgivningsföretagen ha tillgång till såväl privata som offentliga databaser, i syfte att motverka snedvridning av konkurrensen.⁶⁸ I sammanhanget kan det också påpekas att inhämtandet av upplysningar från en databas inte medför en förpliktelse att systematiskt kontrollera riktigheten av uppgifterna enligt paragrafen.

Med anledning av att någon tydligare definition av kreditprövningen inte har lämnats har medlemsländerna enligt direktivet en stor frihet att själva reglera innehållet.⁶⁹

64 Regeringsformen (1974:152) benämns i det följande RF.

65 Europaparlamentets och rådets direktiv 2008/48/EG av den 23 april 2008 om konsumentkreditavtal och om upphävande av rådets direktiv 87/102/EEG, se p. 7.

69 Financial Stability, Financial Services and Capital Markets Union, Responsible consumer credit lending:

FSUG opinion and recommendations for the review of the Consumer Credit Directive, 2019, s. 13.

(18)

13 I ett mål från EU-domstolen har det emellertid konstaterats att artikeln ska tolkas på ett sådant sätt att en kreditprövning får grundas på uppgifter som konsumenten själv lämnat, utan att andra uppgifter inhämtas, såtillvida uppgifterna kan bestyrkas och är tillräckliga.

Uppgifterna måste sålunda vara riktiga för att de ska kunna läggas till grund för kreditprövningen.⁷⁰ Vidare har domstolen fastslagit att bedömningen av om en kredit ska beviljas tenderar till att vara skönsmässig, varvid omständigheter vid avtalets ingående, kreditens kostnad, och konsumentens personliga förhållanden inverkar.⁷¹ Därutöver har domstolen uttalat att skyldigheten att företa en kreditprövning har till syfte att göra kreditgivarna ansvariga för att krediter inte beviljas till konsumenter som saknar återbetalningsförmåga.⁷²

Sedermera har regleringen av kreditgivningen, och däri kravet på kreditprövning, enligt konsumentkreditdirektivet diskuterats av en expertgrupp, The Financial Service User Group, FSUG, som Kommissionen har tillsatt. Utifrån en rekommendation från FSUG kan det utläsas att det finns vissa brister beträffande regleringen av kreditprövningen med avseende på underlaget. Artikeln i direktivet uttrycket, som ovan framgått, att kreditprövningen ska baseras på tillräckliga uppgifter, men inte vad som är tillräckliga uppgifter. I och med den digitala framväxten kan numera andra källor än de traditionella källorna användas vid framtagandet av information kring konsumentens betalningsförmåga. FSUG menade att externa konsumentdata numera används vid sidan om traditionella källor, där informationen exempelvis inhämtas genom artificiell intelligens. Informationen som samlas in är bland annat uppgifter rörande surfhistorik, personliga intressen, betalningsdata, sociala nätverk med mera. Enligt FSUG anses det som alarmerande att informationen som inhämtas genom artificiell intelligens kan manipuleras. Manipuleringen kan ske i form av att konsumenten ändrar sina digitala vanor.

Därigenom kan en konsument påverka lånemöjligheterna, och kreditkostnaderna, genom att agera på ett visst sätt online.⁷³

3.3 Om innebörden av ”effektiva, proportionella och avskräckande”

Enligt art. 23 konsumentkreditdirektivet ska sanktionerna vara ”effektiva, proportionella och avskräckande” vid överträdelser av direktivets bestämmelser, däribland kravet på kreditprövning. Därvidlag ska även medlemsländerna vidta samtliga åtgärder för att trygga att ingripanden genomförs. Syftet med bestämmelsen är att tillförsäkra ett effektivt skydd mot oseriösa kreditgivare och felaktigt beviljade krediter. I praxis från EU-domstolen har det fastslagits att en avvägning ska göras mellan sanktionernas avskräckande syfte och hur allvarliga överträdelserna faktiskt är.⁷⁴ I ett meddelande från Kommissionen har det föreskrivits att sanktionerna uppfyller kravet på effektivitet om sanktionen medför att förenligheten av den EU-rättsliga regleringen tillförsäkras. En sanktion är proportionerlig om sanktionen återspeglar försummelsens allvar och inte är mer ingripande än vad som krävs i förhållande till det mål som aspireras. Vidare anses en sanktion avskräckande om den resulterar i att överträdelser inte upprepas, eller att en försummelse av lagreglerna inte sker alls. Vidare har Kommissionen anfört att omständigheter, såsom typer av sanktioner, hur väl överträdelser uppmärksammas i praktiken, och i vilken omfattning sanktionerna aktualiseras påverkar om de nationella sanktionerna uppfyller kraven på att vara effektiva, proportionerliga och avskräckande.

Kommissionens tolkning av begreppet ”sanktioner” i samband med meddelandet är brett, och

70 Mål C-449/13, CA Consumer Finance SA mot Ingrid Bakkaus. se särskilt p. 38-39.

71 Mål C-449/13, CA Consumer Finance SA mot Ingrid Bakkaus. se särskilt p. 37.

72 Mål C-449/13, CA Consumer Finance SA mot Ingrid Bakkaus. se särskilt p. 35.

73 Financial Stability, Financial Services and Capital Markets Union, Responsible consumer credit lending:

FSUG opinion and recommendations for the review of the Consumer Credit Directive, 2019, s. 13.

74 Mål C-565/12, LCL Le Crédit Lyonnais SA mot Fesih Kalhan, p. 42-44.

(19)

14 innefattar samtliga åtgärder som företas med anledning av en försummelse.⁷⁵ Även EU- domstolen har diskuterat innebörden av ”effektiva, proportionella och avskräckande”

sanktioner inom EU-rätten. Domstolen har bland annat uttalat att de nationella domstolarna har att avgöra huruvida de sanktioner som det har beslutats om i medlemslandet är effektiva, proportionella och avskräckande. EU-domstolen har emellertid uttalat att dessa ska motsvara andra materiella och processuella regler som medlemsstaten antagit. Därvidlag ska reglerna om sanktionerna anpassas utefter brottets svårighetsgrad. Det förhållandet att enbart föreskriva en symbolisk sanktionsåtgärd är inte förenligt med unionsrätten.⁷⁶ Vidare har domstolen förvissats om att gemenskapens allmänna principer ska följas, däri proportionalitetsprincipen.⁷⁷ Följaktligen ska en medlemsstat anta den sanktion som är minst betungande och vållar minst olägenhet om flera olika sanktioner antas uppnå syftet.⁷⁸

3.3.1 Proportionalitetsprincipen

Proportionalitetsprincipen stadgas i art. 5.4 Föredraget om Europeiska unionen⁷⁹. Principen innebär att unionen inte ska vidta större åtgärder än vad som krävs för att nå de i fördragen uppsatta målen, art. 5.4 FEU. Principen är tillämplig i samtliga fall som EU vidtar en åtgärd, men också i de fall medlemsstater tillämpar unionsrätten. Proportionalitetsprincipen ska också beaktas vid tillämpning av nationella regler där reglerna kan påverka den fria rörligheten.⁸⁰ Principen kan sägas innebära en avvägning mellan mål och medel. Vid bedömningen av om något är proportionerligt görs en rimlighetskontroll i tre steg, först bedöms åtgärdens syfte, därefter dess nödvändighet och slutligen en balansavvägning mellan dessa. Ofta består proportionalitetsbedömningen av en helhetsbedömning.⁸¹

75 Europeiska Kommissionen, Meddelande från Kommissionen till Europaparlamentet, Rådet, Europeiska ekonomiska och sociala kommittén och Regionkommittén; Om att förstärka sanktionssystemen i den finansiella tjänstesektorn, KOM(2010) 716 slutlig.

76 Se bl.a. Mål C-418/11, Texdata Software GmbH, p. 42-44., Mål C-81/12, Asociaţia Accept, punkt 63

77 Mål C-418/11, Texdata Software GmbH, p. 44.

78 Mål C-331/88, Fedesa m.fl., p. 13.

79 Föredraget om Europeiska unionen benämns i det följande FEU.

80 Derlén. M., Ingmansson. S., Lindholm. J., Grundläggande EU-rätt, s. 32.

81 Bernitz. U., Kjellgren. A., Europarättens grunder, s. 41-42.

(20)

15

4. Konsumentkreditlagen

Den nuvarande konsumentkreditlagen trädde ikraft den 1 januari 2011. KkrL är den lag som främst reglerar konsumentkrediter, även om ett flertal ytterligare lagar indirekt är relevanta för hur ett kreditinstitut ska förhålla sig vid kreditgivning gentemot konsumenter.⁸² KkrL är en tvingande lagstiftning till förmån för konsumenter, 5 § KkrL. Lagen innehåller ett flertal olika regleringar i syfte att motverka överskuldsättning.⁸³ Nedan kommer god kreditgivningssed redogöras för, liksom kravet på kreditprövning. Sedermera behandlas sanktionssystemet enligt KkrL liksom en framställning av några av tillsynsmyndigheternas beslut med ändamålet att utreda när olika sanktioner nyttjas. Tillsynsmyndigheternas granskningar och rapporter kommer också behandlas.

4.1 God kreditgivningssed

Av 6 § KkrL framgår att näringsidkaren är skyldig att iaktta god kreditgivningssed vid kreditgivning gentemot en konsument. Bestämmelsen eftersträvar att betona kreditgivarens ansvar och kan användas vid tolkning av lagens andra skyldigheter.⁸⁴

Av god kreditgivningssed följer att näringsidkaren ska beakta konsumentens intressen, delge konsumenten den information och förklaringar som behövs för konsumentens förståelse av åtagandet, 6 § KkrL. Någon mer specificerad definition av vad god kreditgivningssed innebär går inte att utläsa direkt av paragrafen, däremot har såväl Konsumentverket som Finansinspektionen preciserat begreppet i sina allmänna råd. Enligt förarbeten till lagen ska begreppet god kreditgivningssed formas genom etiska regler som tillsynsmyndigheter (såsom Konsumentverket och Finansinspektionen) och övriga branschföreträdare enats om.⁸⁵I KOVFS 2011:1 och KOVFS 2020:1 respektive i FFFS 2014:11 återfinns Konsumentverkets och Finansinspektionens tolkningar av god kreditgivningssed.

I föreskriften KOVFS 2011:1 föreskrivs att en näringsidkare ska förutsätta att ett kreditavtal kan ha en stor påverkan på den enskildes ekonomiska förhållanden. På grund av den ekonomiska påverkan anses det rimligt att näringsidkaren är skyldig att lämna tydlig och lättillgänglig information om vad kreditåtagandet innebär. Någon skyldighet att lämna råd till konsumenten föreligger emellertid inte kreditgivaren enligt de allmänna råden. I de fall det torde vara ogynnsamt att ingå ett kreditavtal, exempelvis för att det finns risk för överskuldsättning, har dock kreditgivaren en avrådningsskyldighet enligt god kreditgivningssed enligt Konsumentverkets allmänna råd från 2011.⁸⁶ Dessa råd är dock bara giltiga fram tills den 1 juli 2020, då konsumentverkets nya råd träder ikraft. I den nya föreskriften går inte det nyss sagda att utläsas. Av de nya råden tycks det följa av god kreditgivningssed att vara tydlig beträffande betalning av olika belopp och att återbetalningstiden ska vara anpassad utifrån kreditbeloppet. Någon skyldighet att avråda konsumenten från krediter framgår inte.⁸⁷

Bestämmelsen är osanktionerad, vilket innebär att inga sanktioner utgår vid försummelse av god kreditgivningssed. Emellertid har det uttalats att samstämmigheten med god

82 Klefbäck. Johan., Konsumentkreditlag (2010:1846), lagkommentaren till Konsumentkreditlagen, Karnov Internet; jmf. 1 § KkrL.

83 Prop. 2009/10:242, s. 1.

84 Prop. 1991/92:83, s. 32.

85 Prop. 1991/92:83, s 34.

86 KOVFS 2011:1, s. 1-2.

87 KOVFS 2020:1 s. 1.

(21)

16 kreditgivningssed kan påverka bedömningen av om 36 § AvtL kan tillämpas i det enskilda fallet. Marknadsrättsligt kan tillsynsmyndigheten ingripa vid överträdelse av paragrafen.⁸⁸

Sett till god kreditgivningssed i samband med borgen har finansinspektionen i sina föreskrifter föreskrivit att kreditgivaren bör lämna information skriftligen om vad ett borgensåtagande innebär. I de upplysningar som ges torde uppgifter lämnas om i vilka situationer borgensåtagandet kan nyttjas av kreditgivaren och vilka konsekvenser åtagandet kan få för borgensmannen.⁸⁹ I och med att paragrafen inte är civilrättslig sanktionerad kan inte borgensmannen åberopa någon rättsföljd enligt KkrL. Det oaktat föreskriver KkrL att marknadsföringslagen (2008:486)⁹⁰ kan tillämpas. Reglerna i MFL ger dock inte kredittagaren eller borgensmannen rätt till skadestånd, såtillvida inte tillsynsmyndigheten har ålagt kreditgivaren att lämna sådan information. Men med anledning av KkrL inte reglerar borgensåtaganden, finns det ingen given koppling till MFL.⁹¹

4.2 Kreditprövning

I 12 § KkrL framgår att kreditgivaren är skyldig att pröva huruvida konsumenten har de ekonomiska förutsättningar som krävs för att kunna fullgöra sitt åtagande enligt ett kreditavtal.

Om det inte finns tillräckliga ekonomiska förutsättningar för att klara av skyldigheten enligt avtalet, får inte kreditgivaren bevilja kreditansökan, 12 § KkrL. Av paragrafen framgå att kreditprövningen ska grundas på tillräcklig information berörande konsumentens ekonomiska förhållanden. Kreditgivaren är även skyldig att företa en kreditprövning om en beviljad kredit ska ökas västenligt, 12 § 2 st. KkrL. Kravet på kreditprövning återfinns även i EU-direktivet⁹² om konsumentkreditavtal i artikel 8.1. Kravet på kreditprövning enligt direktivet kräver, som ovan⁹³ framgått, att information om konsumentens ekonomiska situation inhämtas från flera källor, om inte konsumentens egna uppgifter är tillräckliga.⁹⁴ Sålunda uppställs ett krav på att informationen som inhämtas är mångfacetterad, eftersom betalningsförmågan ska med hög säkerhet kunna avgöras. Kreditgivaren ska försöka få en så tydlig helhetsbild av situationen som möjligt. Bland de uppgifter som förväntas införskaffas kan olika inkomster och tidigare eventuella kreditåtaganden uppräknas. Därtill kan även uppgifter om betalningsanmärkningar vara intressanta, även om det inte är tillräckligt att enbart inhämta dessa uppgifter. Den situationen, att en betalningsanmärkning inte finns, medför inte någon given rätt för kreditgivaren att bevilja en kredit, oavsett hur liten krediten som ansöks är.⁹⁵ Ytterligare information som ska inhämtas av kreditgivaren är information om eventuella säkerheter och uppgifter som bekräftar kredittagarens identitet.⁹⁶ Enligt en dom från Högsta förvaltningsdomstolen, HFD, har det konstaterats att den omständigheten att information inte inhämtas direkt från konsumenten inte medför att en kreditprövning är att anses som bristfällig.⁹⁷ Konsumentverket har anfört i sin remisspromemoria till revideringen av sina allmänna föreskrifter att domen inte torde gälla kreditgivare som har tillstånd som konsumentkreditinstitut, då det i fallet var frågan om en näringsidkare som beviljade kredit som finansierade köp av näringsidkarens egna varor. På grund av att krediten beviljades av

88 Prop. 1991/92:83, s. 109.

89 FFFS 2014:11 s. 7.

90 Marknadsföringslagen (2008:486) benämns i det följande MFL.

91 Ingvarsson. T., Solidariskt ansvar, s. 434.

92 Europaparlamentet och Rådets direktiv 2008/48/EG av den 23 april 2008 om konsumentkreditavtal och om upphävande av rådets direktiv 87/102/EEG.

93 Se avsnitt ”3.2 Kreditprövning”.

94 Prop. 2009/10:242 s 55; ⁹⁴ Mål C-449/13, CA Consumer Finance SA mot Ingrid Bakkaus. se särskilt p. 38-39.

95 Prop. 2009/10:242 s. 99.

96 Donner. G., Handbok i bankrätt, s. 171-172.

97 HFD 2017:64.