6 Analys
6.2 Är avvägningen i 21 § LVU ändamålsenlig?
Ändamålet med LVU är att skydda barn och unga. Insatser som görs och beslut som fattas ska därför alltid vara till den unges bästa. Särskild uppmärksamhet bör riktas mot barnets behov.230 Lagstiftaren har i prop. 2002/03:53 förtydligat att barnets bästa fått en annan utformning än i SoL. I SoL är barnets bästa vägledande men inte alltid avgörande. Att lagstiftaren gett principen en annan utformning i LVU tyder på att barnets bästa alltid ska vara avgörande vid frågor om tvångsvård. Alltid, inte ibland.
Samtidigt anser lagstiftaren att det bästa för barnet, som utgångspunkt, är att vara med sina biologiska föräldrar. Därför ska ett barn som omhändertagits med stöd av LVU, så snart som möjligt återförenas med dessa. Prövningen sker utifrån 21 § LVU. Bestämmelsen tar sikte på om det föreligger några missförhållanden i hemmet eller i den unges beteende och förälderns förmåga att tillgodose barnets vårdbehov. Vidare ställs barnets kontakt med föräldern upp som en förutsättning till återförening. Prövningen utgår från de omständigheter som föranlett vården och utesluter prövning om barnets bästa. Uteslutandet av denna prövning måste innebära att det helt enkelt anses vara barnets bästa att återförenas när missförhållanden som föranlett vården försvunnit, trots att det är fastslaget att det bästa för ett barn måste avgöras från fall till fall. Principen om barnets bästa som stadgas i LVU:s portalparagraf kan därför anses utgöra en illusion eftersom den inte beaktas vid alla beslut.
Vidare får principen om barnet bästa anses innefatta både barnets behov av återförening och barnets behov av kontinuitet. I förarbeten framkommer dock att lagstiftaren inte anser att frågan om upphörande av vård ska innefatta en prövning om barnets behov av kontinuitet eftersom en sådan prövning skulle kunna resultera i att barnet får stanna kvar i sitt familjehem utan att några vårdbehov längre föreligger. Ett sådant beslut vore stötande och ologiskt. Jag håller med om att logiken i ett sådant beslut kan ifrågasättas. Men alternativen som lagstiftaren ställt upp är olika processer som ändå kan leda till samma resultat. Missförhållandena kan ha försvunnit och förälderns omsorgsförmåga 228 Broberg, Risholm Mothander, Granqvist, & Ivarsson, Anknytning i praktiken: tillämpningar av anknytningsteorin, s. 369- 370.
229 Goldsten, Barnets rätt- eller rätten till barnet? s. 118-119. 230 Prop. 1989/90:28, s. 52-53.
bedöms vara tillfredsställande. Trots det kan ett beslut om flyttningsförbud eller vårdnadsöverflyttning innebära att barnet inte får komma hem till sin biologiska förälder. Beslutet måste således fortfarande anses stötande och ologiskt.
Givetvis kan domstolen fatta beslut om upphörande av vård utan att utfärda flyttningsförbud och barnet återvänder hem. I dessa fall har dock ingen hänsyn tagits till barnets behov av kontinuitet överhuvudtaget, eftersom denna prövning är menad att endast ingå i de andra verktygen. Är detta verkligen att föredra? Inte med beaktande av lagens ändamål och strävan att skydda barnet och beakta dess behov.
Sammanfattningsvis har lagstiftaren försökt tillgodose barnets behov av kontinuitet genom andra instrument (flyttningsförbud och vårdnadsöverflyttning). Om barnets kontakt med sin förälder varit bristfällig under tiden placeringen pågått finns det möjlighet att utfärda flyttningsförbud. Förbudet innebär att barnet får bo kvar i familjehemmet till dess barnet kan återvända hem utan risk för skada. Här tas det för givet att barnet någon gång kommer kunna ha en tillräckligt bra relation till sin biologiska förälder vilket möjliggör en hemflytt. Det åligger socialnämnden att ompröva ett sådant beslut efter tre månader. Det är således inte fråga om någon längre period. Detta talar för att återföreningsprincipen är starkt förankrad i LVU. Om barnet har en stark anknytning till sitt familjehem och bott där i tre år så ska detta beaktas inom ramen för bestämmelserna om vårdnadsöverflyttning.
Vad som är problematiskt är att verktygen inte utnyttjas i varje enskilt fall. I ”Lilla hjärtat” ansökte inte socialnämnden om flyttningsförbud. Inte heller ansökte de om vårdnadsöverflyttning då skyldigheten inträder först när barnet varit placerat i tre år.231 Möjligheten till vårdnadsöverflyttning är sällan utnyttjad och sker oftast efter att barnet varit placerat under lång tid, i genomsnitt när barnet varit placerat i sex år.232 Vårdnadsöverflyttning kan inte heller antas vara varje familjehems målsättning eller önskan. Det är därför märkligt att lagstiftaren hänvisar till ett sådant verktyg i syfte att säkerställa barnets behov av kontinuitet.
Endast existensen av dessa verktyg är således inte tillräckliga för att skydda barn. Så länge de inte utnyttjas av samhället eller rättstillämpningen så kommer skyddet för barn minskas eftersom prövningen av barnets behov av kontinuitet försvinner.
Argument för denna separata process är rättssäkerhet. Socialnämnden är de som fattar beslut om upphörande av vård, såvida inte deras beslut överklagas, för då
231 https://www.svd.se/viktiga-verktyg-anvandes-inte-i-fallet-lilla-hjartat. Se även IVO beslut 2020-10-13 dnr. 3.7.1-46629/2020-1, s. 6.
är det domstolen som beslutar. Domstolen å sin sida är de som fattar beslut om flyttningsförbud och vårdnadsöverflyttning efter begäran från socialnämnden. Lagstiftaren anser att socialnämnden inte är kapabel till att fatta sådana rättighetsinkränkande beslut som fortsatt tvångsvård. Det ska istället domstolen göra. Som tidigare nämnts kan det dock ifrågasättas om domstolen verkligen är de bäst lämpade att fatta beslut om barn i frågor av den här digniteten. Denna kompetens bör rimligen ligga hos just socialnämnden. Å andra sidan är det minst lika farligt att anta att alla socialsekreterare har tillräcklig kunskap om barnets rättigheter och möjligheter. Fallet ”Lilla hjärtat” visar att socialnämnden inte ansökte om flyttningsförbud, trots att de ansåg att en hemflytt inte var det bästa för barnet. Detta har fått stark kritik från Inspektionen för vård och omsorg (IVO). Anledningen till att just socialnämnden i Norrköping inte ansökte om flyttningsförbud var att föräldrarna skrivit på vårdplanen för hemflytten av flickan.233 Att socialnämnden inte ansöker om flyttningsförbud eller vårdnadsöverflyttning förhindrar i sin tur domstolen att göra en sådan prövning eftersom rättens avgörande ej får gå utöver vad som yrkas i målet.234 Stort ansvar ligger således på socialnämnden och barnet riskerar få ett sämre skydd om socialnämnden inte lyckas utnyttja alla de verktyg som finns. Detta kan inte heller vara lagstiftarens avsikt. Ett barn ska inte drabbas för att den med möjlighet att väcka talan, inte gör det.
Som separata instrument möjliggör flyttningsförbud och vårdnadsöverflyttning en prövning som tillgodoser barnets behov av kontinuitet men inte som komplement till frågan om upphörande av vård, så länge dessa prövningar inte automatiskt initieras. Barnet riskerar bli föremål för fler och parallella domstolsprocesser och lämnas i otrygghet om framtiden. Detta kan inte anses vara en särskilt stabil miljö som främjar barnets utveckling och hälsa.
Det har tidigare nämnts att det är samhällets ansvar att skydda barn från en skadlig miljö, vilket är ett undantag från huvudregeln om att barn och föräldrar har rätt att leva tillsammans. Av den anledningen uppställs höga krav för ett tvångsomhändertagande. Eftersom lagen utgör ett undantag så kommer den främsta målsättningen alltid vara att återgå till huvudregeln och därmed återförening. Med hänsyn till att det uppställs höga krav för tvångsomhändertaganden så borde även dess upphörande uppställa minst lika höga krav. Att utesluta prövning om barnets bästa och barnets behov av kontinuitet ger dock uttryck för relativt låga krav för upphörande av vård. Detta kan resultera i återförening och vara till fördel både för förälder och barn. Återföreningsprincipen ska inte likställas med förälderns rätt till sitt barn, utan kan likväl innebära barnets rätt till sin förälder. En bedömning måste ändå ske i
233 IVO beslut 2020-10-13 dnr. 3.7.1-46629/2020-1.
varje enskilt fall och det är här lagstiftaren hamnat fel, genom att utesluta prövningen av barnets behov.
Sammanfattningsvis anser jag att 21 § LVU ger möjlighet till återförening, inte möjlighet till kontinuitet, även om ett beslut om fortsatt vård i vissa fall resulterar i upprätthållandet av barnets kontinuitet. Barnets möjlighet till kontinuitet aktualiseras inte förrän vid frågan om flyttningsförbud eller vårdnadsöverflyttning. Konsekvensen blir att dessa barn riskerar få ett sämre skydd vid en prövning om upphörande av vård än vid en prövning av flyttningsförbud eller vårdnadsöverflyttning. Det kan inte anses förenligt med lagens ändamål.