Upphörande av tvångsvård enligt 21 § LVU
I ljuset av barnets rätt till familjeliv
Helen Werneman
Juridiska institutionen Examensarbete 30 hp. Ämnesinriktning: socialrätt Vårterminen 2020 B+A Grupphandledare: Jane Reichel
Abstract
The decision to take a child into public care and place it in a foster home is a serious interference in a child’s and parent’s life. According to guiding principles the care should be terminated as soon as circumstances permits it and the child should be reunited with its biological family. However, the child’s need for continuity is also a guiding principle and is stated as one of the aims with the 1990 Act with Special provisions on the care of Young Persons (LVU). Therefore both principles has to be investigated and a fair balance has to be struck. The aim of this thesis is to examine how these principles are balanced when termination of the care is to be decided in accordance with 21 § of LVU. The method used to fulfil this aim is the legal dogmatic method and the questions are examined from the childs-rights perspective.
Further on, research on developmental psychology shows that children can establish a safe connection within fosterhomes and it might be in the best interest of the child to stay within its fosterhome. If the care would be terminated, it can adversely affect the child’s development and health. However, the legislation strictly separates the examination of whether the circumstances which caused the care order still exists, from the examination of whether it is in the best interests of the child to stay with its fosterhome.
It can be argued that an interference with the child’s life in fosterhome is in conflict with the child’s right to family. Therefore, it is of importance to investigate how the act corresponds to the child’s right to family when a placement in a fosterhome is to be terminated.
Förkortningar
Barnkonventionen Lag (2018:1197) om Förenta nationernas konvention om barnets rättigheter
Europakonventionen Lag (1994:1219) om den europeiska konventionen angående skydd för de mänskliga rättigheterna och de grundläggande friheterna
Europadomstolen Europeiska domstolen för de mänskliga rättigheterna
FB Föräldrabalk (1949:381)
SoL Socialtjänstlag (2001:453)
LVU Lag (1990:52) med särskilda bestämmelser om vård av unga
RÅ Regeringsrättens årsbok
HFD Högsta förvaltningsdomstolen
HD Högsta domstolen
NJA Nytt juridiskt arkiv
Prop. Proposition
SOU Statens offentliga utredningar
Innehåll
Abstract... 3
Förkortningar ... 5
1 Inledning... 9
1.1 Utblick ”Lilla hjärtat” ... 9
1.2 Bakgrund ... 9
1.3 Syfte ... 12
1.4 Metod och material ... 13
1.5 Avgränsningar ... 16
1.6 Disposition ... 18
2 Barns anknytning som teoretisk utgångspunkt ... 20
2.1 Anknytningsteori ... 20
2.2 Barns reaktioner vid separation ... 21
2.3 Barn i familjehem ... 21
3 Barns rätt till familjeliv ... 24
3.1 Tolkning av konventionsbestämmelser ... 24
3.2 Barnkonventionen ... 25
3.2.1 Inledning ... 25
3.2.2 Barnets bästa ... 26
3.2.3 Barnkonventionen vid tvångsomhändertaganden ... 27
3.2.4 Barns rätt till familjeliv ... 27
3.3 Europakonventionen ... 29
3.3.1 Inledning ... 29
3.3.2 Rätten till privat- och familjeliv... 30
3.4 Europadomstolens praxis ... 30
4 Tvångsomhändertaganden av barn ... 33
4.1 Ändamålet med lagen om vård av unga ... 33
4.2 Kravet på rättssäkerhet ... 34
4.3 Förutsättningar för beredande av vård ... 35
4.3.1 Miljöfallen 2 § LVU ... 36
4.3.2 Beteendefallen 3 § LVU ... 36
4.3.3 Den materiella prövningen ... 37
5.1 Grundläggande principer ... 38
5.1.1 Återföreningsprincipen ... 38
5.1.2 Kontinuitetsprincipen ... 39
5.2 Flyttningsförbud enligt 24 § LVU ... 40
5.3 Vårdnadsöverflyttning enligt 13 § st. 3 LVU ... 40
5.4 Upphörande av vård enligt 21 § LVU ... 42
5.4.1 Förbättrade hemförhållanden ... 42
5.4.2 Barnets vårdbehov och förälderns omsorgsförmåga ... 43
5.4.3 Kontakten med föräldern ... 44
5.4.4 Sammanfattning... 45
5.5 Motiv och överväganden bakom 21 § LVU ... 46
5.5.1 SOU 1986:20 ... 46
5.5.2 SOU 2000:77 och SOU 2015:71 ... 47
5.5.3 Proposition 1989/90:28 ... 49
5.5.4 Sammanfattning... 52
5.6 Frågor om upphörande av vård i praxis ... 52
6 Analys ... 55
6.1 Avvägningen i ljuset av den utvecklingspsykologiska forskningen ... 55
6.2 Är avvägningen i 21 § LVU ändamålsenlig? ... 56
6.3 Är avvägningen i 21 § LVU förenlig med barnets rätt till familjeliv? .. 59
6.4 Risken för skada till följd av separation från anknytningsperson ... 61
7 Slutsats... 64
1 Inledning
1.1 Utblick ”Lilla hjärtat”
En liten flicka föds i april 2016. Hon lämnar inte BB med sina biologiska föräldrar utan omhändertas av socialtjänsten. Några veckor senare blir hon placerad i ett familjehem där hon sedan bor och växer upp tillsammans med sina två fosterföräldrar och deras tre döttrar. Flickans biologiska mamma försöker vid ett par tillfällen avbryta tvångsvården men får avslag av socialtjänst och förvaltningsrätt. När målet sedermera kommer upp till prövning i kammarrätten i september 2018 beslutas att flickan ska flytta tillbaka till sin biologiska mamma då det inte längre föreligger sådana missförhållanden som motiverar tvångsvård. Kammarrätten belyser att ett uppbrott från familjehemmet kommer innebära en stor påfrestning för henne då hon bott där sedan hon var nyfödd. Med hänvisning till HFD 2012 ref. 35 konstateras dock att överväganden relaterade till risken för skada vid en separation från ett familjehem inte ska vägas in i bedömningen om vård ska upphöra.1
Fosterföräldrarna som burit, vårdat, uppfostrat och älskat flickan måste därför i april 2019 åka med flickan till de biologiska föräldrarna, för att ”skola in” henne hos dem. För Dagens Nyheter berättar fostermamman hjärtskärande:2
”– Det går inte att förklara för ett treårigt barn att hon ska tas ifrån sin familj. Så jag låtsades att hon bara skulle vara där en stund. Det fanns en planering att vi skulle få träffa henne, efter tre veckor – på hennes treårsdag. Men det fick vi inte. Sen bröts all kontakt.”
Flickan hittas död i de biologiska föräldrarnas bostad i januari 2020.
1.2 Bakgrund
Under våren 2020 fick ovan beskrivna fall kallat ”Lilla hjärtat” mycket uppmärksamhet i media. Många ifrågasätter föräldrarättens starka ställning, speciellt i Sverige som sedan januari 2020 inkorporerat barnkonventionen som 1 Kammarrätten i Jönköpings dom mål nr. 1653-18.
svensk lag och anser sig vara en av de främsta förespråkarna för barnens rättigheter.3
”Lilla hjärtat” belyser den problematik som aktualiseras vid frågor om upphörande av vård för tvångsomhändertagna barn. Det är lätt att i efterhand konstatera att flickans vård inte borde upphört men något facit finns emellertid inte i pågående barnskyddsärenden. Det kan även vara så att en återförening med de biologiska föräldrarna faktiskt är till barnets bästa. Imorgon kanske nyhetsrubrikerna handlar om ”Lilla solstrålen” som inte fick komma hem till sin kärleksfulla mamma utan dog i familjehemmet.
Utgångspunkten i svensk barnrätt är att samhället har ett ansvar att ingripa när ett barn far illa. Lagen (1990:52) med särskilda bestämmelser om vård av unga (LVU) har därför som syfte att möjliggöra denna skyldighet och barnets rätt till kontinuitet och stabilitet ses som ett övergripande mål vid alla hjälpinsatser.4
Samtidigt är den grundläggande uppfattningen i svensk lagstiftning att det bästa för barnet är att vara med sina föräldrar.5 Därför ska socialnämnden arbeta för
att återförena barnet med sina biologiska föräldrar.6 Dessa intressen kolliderar
ofta.
Om tvångsåtgärder vidtas är utgångspunkten att de inte bör bestå längre än nödvändigt. Därför ska socialnämnden kontinuerligt pröva huruvida vården är fortsatt nödvändig eller ska upphöra utifrån en prövning enligt 21 § LVU. Frågan om barnet kan återförenas och flytta hem till sina biologiska föräldrar måste ställas mot barnets behov och intressen vid en eventuell återflyttning. Denna prövning innefattar en intressekonflikt mellan å ena sidan kontinuitetsprincipen och återföreningsprincipen.7 Kontinuitetsprincipen ger uttryck för barnets rätt
till trygghet och stabilitet medan återföreningsprincipen ger uttryck för idén om att det bästa för barnet är att återförenas med sina biologiska föräldrar. Beslutsfattarna behöver därför avgöra om det bästa för ett omhändertaget barn är att återförenas med sina biologiska föräldrar eller att stanna kvar i ett familjehem där det kan ha funnit trygghet och stabilitet. Denna avvägning tillsammans med Sveriges internationella åtaganden gör frågan om när vård ska upphöra minst lika komplex som frågan om när vård ska inledas.
Att tvångsomhänderta ett barn är ett av de största ingreppen samhället kan göra i en persons självbestämmande och personliga integritet. Ett sådant ingripande kan anses strida mot rätten till privat- och familjeliv som finns stadgad i
3 https://unicef.se/barnkonventionen/sverige-far-kritik-av-fn 2020-05-04. 4 Prop. 1989/90:28 s. 52-53.
5 SOU 2009:68 s. 454 ff.
Europeiska konventionen om mänskliga rättigheter (Europakonventionen) art. 8 samt barnkonventionen8 art.16. Ur rättssäkerhetssynpunkt ställs därför höga krav
på lagstiftningen och rättstillämpningen.
Prövningen enligt 21 § LVU är begränsad till huruvida de missförhållanden som föranlett tvångsingripandet försvunnit eller i vart fall i väsentlig mån eliminerats.9
Prövningen utesluter den eventuella risk för skada ett barn löper vid en separation från ett familjehem. Enligt lagstiftaren ska den eventuella oron för att separera ett barn från sitt familjehem istället beaktas vid en prövning av frågan om flyttningsförbud enligt 24 § LVU. Vidare kan barnets anknytning till familjehemmet beaktas inom ramen för vårdnadsöverflyttning i 6 kap 8 § föräldrabalken (1949:381), FB, som socialnämnden ska överväga när ett barn varit placerat i samma familjehem i tre år enligt 13 § st. 3 LVU.10 Konstruktionen
indikerar att lagstiftaren inte alls tar hänsyn till barnets behov av trygghet och stabilitet inom ramen för 21 § LVU. Frågan är om detta är förenligt med barnets rätt till familjeliv enligt barnkonventionen och Europakonventionen.
I kölvattnet av ”Lilla hjärtat” förs diskussioner om hur principen om barnets bästa kan stärkas i samband med prövningen i 21 § LVU.11 Liknande förslag finns
redan i den statliga ”tvångsvårdsutredningen” som presenterades 2015 och i en tidigare utredning från 2000.12 Förslagen fick dock kritik för att begreppet
”barnets bästa” var för otydligt och därför inte rättssäkert nog. Bestämmelsen förändrades således inte.13 Å ena sidan har HFD uttryckligen meddelat att
principen om barnets bästa inte innebär att överväganden som enbart är relaterade till risken för skada vid en separation från ett familjehem ska vägas in i bedömningen.14 Å andra sidan är det stadgat i 1 § st. 5 LVU att barnets bästa
ska beaktas vid alla beslut om tvångsvård. Onekligen råder det stora oenigheter kring begreppet och därför bör det ifrågasättas om ett införande av barnets bästa i bestämmelsen verkligen skulle tillföra något. Det ligger i sakens natur att ett barn som tvångsvårdas utan någon som helst grund inte kan anses vara förenligt med barnets bästa. Utvecklingspsykologisk forskning visar dock att det inte är så enkelt. Ett barn som varit placerat länge i sitt familjehem kan ha funnit trygghet och anknytning där. Forskningen är i linje med barnkonventionen och Europakonventionens syn på barnets rätt till familjeliv. Det kan därför vara barnets bästa att låta vården fortgå trots att det inte längre föreligger några vårdbehov.
8 Lag (2018:1197) om Förenta nationernas konvention om barnets rättigheter. 9 Prop. 1979/80:1 s. 587 f. och HFD 2012 ref. 35.
10 HFD 2012 ref. 35, s. 5.
11 Socialdepartementet, Utredningsuppdrag om att stärka principen om barnets bästa i samband med upphörande av vård enligt LVU.
12 SOU 2015:71 och SOU 2000:77.
Principen barnets bästa omfattar både återföreningsprincipen och kontinuitetsprincipen. Att föra in principen i bestämmelsen vore en allt för stor utvidgning eftersom det råder oenighet om vad begreppet innebär och riskerar att urholka rättssäkerheten. Det kan vara både till barnets bästa att återförenas och det kan vara till barnets bästa att stanna kvar i familjehemmet. Att införa principen i bestämmelsen kommer troligen därför inte klargöra något för rättstillämpningen eftersom samma svåra avvägning mellan de två inneboende principerna kvarstår. Istället bör möjligheterna att utvidga grunderna för fortsatt vård diskuteras. T.ex. huruvida risken för skada vid en separation från anknytningspersoner bör föras in i 21 § LVU mot bakgrund av ändamålet med LVU, Sveriges internationella åtaganden gällande barnets rätt till familjeliv och den utvecklingspsykologiska forskningen.
1.3 Syfte
Syftet med uppsatsen är att beskriva hur avvägningen ser ut mellan återföreningsprincipen och kontinuitetsprincipen vid frågor om upphörande av vård enligt 21 § LVU. Avvägningen kommer tolkas i ljuset av lagens ändamål samt barnets rätt till familjeliv enligt Europakonventionen och barnkonventionen i syfte att slutligen föra en de lege ferenda-diskussion angående möjligheten att beakta risken för skada hos barnet vid separation från anknytningsperson i 21 § LVU.
Avstamp kommer tas i det utvecklingspsykologiska forskningsfältet angående separation från anknytningsperson i syfte att belysa hur rätten förhåller sig till detta.
För att uppnå syftet kommer följande frågor att besvaras:
• Hur ser avvägningen ut mellan återföreningsprincipen och kontinuitetsprincipen vid frågor om upphörande av vård enligt 21 § LVU?
• Hur förhåller sig avvägningen enligt 21 § LVU till utvecklingspsykologisk forskning om barns separation från anknytningsperson?
• Är avvägningen som sker enligt 21 § förenlig med LVU:s ändamål? • Är avvägningen som sker enligt 21 § LVU förenlig med barnets rätt till
1.4 Metod och material
Det råder enighet om att frågor som rör barn inte enbart kan avgöras utifrån rent juridiska kunskaper, utan är beroende av forskning och erfarenheter i allmänhet, samt kunskaper om det enskilda barnet. Rätten påverkas därmed i stor utsträckning av andra omständigheter än de som kan utläsas av enbart rättskällorna.15 Uppsatsen tar därför avstamp i det utvecklingspsykologiska forskningsfältet angående barns separation från anknytningsperson och kommer användas som ett bedömningsinstrument för hur väl LVU:s reglering om upphörande av vård uppfyller sitt ändamål. Detta innebär att uppsatsen till viss del kommer bedrivas med hjälp av den rättssociologiska metoden. Metoden används för att studera relationen mellan samhället och rätten.16 Till skillnad från den rättsdogmatiska metoden, som använder ett inifrånperspektiv, använder rättssociologin ett externt perspektiv.17 I rättssociologiska studier undersöks och problematiseras rättsordningen och rättstillämpningen utifrån resultaten av empiriska undersökningar som genomförs med hjälp av samhällsvetenskaplig metod.18 Enligt Annika Rejmer kan en kombination av rättsdogmatisk och rättssociologisk metod bidra med underlag som beskriver verkligheten på ett inom vetenskapssamhället godtagbart sätt vilket i sin tur kan bidra till att underlätta och förbättra identifieringen av normativa problem.19 Den samhälleliga kontexten i uppsatsen utgörs till stor del av forskning, där framstående forskare inom anknytningsteorier, som Pia Risholm Mothander, Anders Broberg, Pehr Granqvist, Tord Ivarsson och Leif Havnesköld etc. illustrerar den verklighet som barn befinner sig i när de separeras från sin anknytningsperson. Den empiriska undersökningen som förknippas med rättssociologin utgörs därför av den forskning som redan bedrivits. Detta görs för att anlägga ett externt perspektiv på bestämmelsen om upphörande av vård i syfte att tolka gällande rätt i ljuset av denna forskning.
Vidare kommer ett barnrättsperspektiv anläggas, vilket går ut på att säkerställa barnets rättigheter i åtgärder eller vid beslut som rör barn.20 Perspektivet innebär att alla barn erkänns, skyddas och respekteras som rättighetsbärare med en egen personlighet och integritet samt egna behov och intressen.21
Rättssäkerhet, delaktighet och god vård är gundläggande krav på ett barnrättsperspektiv.22 Perspektivet vilar framförallt på barnkonventionens fyra
15 Prop. 2005/06:99, s. 40-41; Kaldal, Parallella processer, s. 174 ff.
16 Hydén, Rättssociologi: om att undersöka relationen mellan rätt och samhälle, s. 209. 17 Schelin, Kritiska perspektiv på rätten, s. 17.
18 Rejmer, Forskning som verktyg för att förverkliga barns rättigheter, s. 278. 19 Rejmer, Forskning som verktyg för att förverkliga barns rättigheter, s. 281. 20 Ds. 2019:23, s. 66.
21 Prop. 2017/18:186, s. 75.
grundläggande principer.23 Principen om barnets bästa är en av dessa och har en särskild koppling till barnets rätt till familj. Bevarandet av familjemiljön och barnets relationer är en av flera faktorer som beslutsfattare ska ta hänsyn till vid bedömningen av vad som är barnets bästa i en specifik situation.24
Frågan om hur den rättsliga regleringen av upphörande av vård enligt 21 § LVU förhåller sig till barnets rätt till familj är en fråga om relationen mellan olika rättsliga normer. Rättsdogmatiken är den vetenskap som intresserar sig för rättssystemet som normativt system och därför kommer den rättsdogmatiska metoden att användas för att besvara denna del av uppsatsen.25 Genom den rättsdogmatiska metoden analyseras de vedertagna rättskällorna i syfte att identifiera den gällande rätten i ett visst konkret sammanhang. Sambandet mellan en konkret tillämpningssituation och rättsregeln ger rättsdogmatiken dess särskilda karaktär.26
För att besvara frågan om den nationella rättens förenlighet med barnets rätt till familjeliv måste den svenska rätten tolkas i ljuset av barnkonventionen och Europakonventionen. Redogörelse för konventionerna kommer därför ske innan LVU behandlas. Båda konventionerna är numera svensk lag. Vid tolkning av Europakonventionen söks ledning i doktrin och praxis. Barnkonventionen saknar motsvarande praxisbildning men Europadomstolens praxis kan användas i syfte att tolka konventionsbestämmelserna.27 FN:s barnrättskommittés allmänna kommentarer används också för tolkning av barnkonventionen. Kommentarerna saknar status som rättskälla men används som tolkningsmedel i både nationella och internationella domstolar. De kan därför användas som vägledning vid tolkning av konventionen.28
Utifrån den rättsdogmatiska metoden kommer således den gällande rätten beskrivas. Först avseende barnets rätt till familjeliv och sedan avseende regleringen om tvångsvård. Regleringen om tvångsvård kommer ske genom en analys om hur och varför dagens reglering ser ut som den gör samt belysa den kritik som relevanta lagmotiv erhållit. Detta görs för att problematisera avvägningen mellan återföreningsprincipen och kontinuitetsprincipen.
I enlighet med metoden har material sökts i lagstiftning, förarbeten, praxis och doktrin för att undersöka vilka principer som aktualiseras och vilka rättsliga förutsättningar som krävs för att tvångsvård ska upphöra. När förutsättningarna
23 Mattsson, Barnrättsperspektivet i tvångsvården, s. 107.
24 Barnrättskommitténs allmänna kommentar nr. 14 (2013) p. 52 och p. 58- 70. 25 Jareborg, Rättsdogmatik som vetenskap, s. 9.
26 Kleineman, Rättsdogmatisk metod, s. 26. 27 Ds. 2019:23, s. 44- 45.
för den initiala grunden av vård inte längre föreligger ska vården upphöra. Detta innebär att de rättsliga förutsättningarna för beredandet av vård även måste behandlas i uppsatsen. Lagtext har tolkats utifrån ändamålet med bestämmelsen, så kallad teleologisk tolkning. Detta val motiveras utifrån att HD ansett att tolkning av rättighetsinskränkande regler bör ske till förmån för den enskilda.29
LVU bör anses bestå av rättighetsinskränkande regler.
Förarbeten och doktrin kommer utgöra det främsta materialet för att problematisera avvägningen mellan återförenings- och kontinuitetsprincipen i svensk rätt. Stort fokus har varit prop. 1989/90:28 då inga större förändringar har skett i nyare propositioner avseende 21 § LVU. Vidare har prop. 2002/03:53 undersökts eftersom den föreslog ett förstärkt barnperspektiv i LVU och efter detta förslag fördes principen om barnets bästa in som en portalbestämmelse i 1§ st. 5 LVU.30
I syfte att klargöra avvägningen än mer mellan de motstående intressena har olika statliga utredningar och dess förslag undersökts. Dessa utgörs främst av SOU 1986:20, SOU 2000:77 och SOU 2015:71. Utredningar utgör kommittébetänkanden och är mycket viktiga förarbeten. Det är ofta just i utredningen man finner relevanta överväganden och en mer utförlig bakgrund till lagstiftningen. SOU 1986:20 innehåller förslag om en gemensam prövning av upphörande av vård och flyttningsförbud. De två andra SOU:n innehåller förslag om införande av barnets bästa inom ramen för prövningen av 21 § LVU, alternativt risken att separera från sin anknytningsperson. Förslagen erhöll kritik från bland annat JO och ledde inte till ändrad lagstiftning. Ett kommittebetänkande som erhållit kritik och som inte lett till förändring kan ändå ha stort värde som upplysningskälla. Det innehåller mycket ingående beskrivningar av gällande rätt och en probleminventering.31 I denna uppsats
bidrar betänkanden och kritiken till att förstå bakgrunden och motiveringen till nuvarande lag i syfte att belysa vilka intressen som kolliderar och hur avvägningen dem emellan görs.
Även praxis har bidragit med att klargöra rättsläget. Utgångspunkt har varit HD och HFD:s referatfall som innehar ett större prejudikatvärde än annan praxis så som notisfall och underrättsdomar. Syftet med notisfall är att markera att avgörandet inte bör uppfattas som ett vägledande eller principiellt viktigt fall. Domstolen kan dock ändå hänvisa till avgjorda notisfall som kan ha betydelse för domstolens rättsbildning. Ett notisfall kan vara belysande för en fråga om t.ex.
29 Hjertstedt, Beskrivningar av rättsdogmatisk metod- Om innehållet i metodavsnitt vid användning av ett rättsdogmatiskt tillvägagångssätt, s. 170.
domskälen innehåller en utförlig argumentation som saknar motsvarighet i tidigare praxis.32
Endast 2 av 46 refererat, respektive 1 av 72 notisavgörande i HFD fram till 2010, har rört vårdens upphörande.33 Sedan 2010 har endast ett nytt fall från HFD
uppmärksammats. Med hänsyn till bristen på prejudicerande avgöranden från HFD används notisfall och avgöranden från kammarrätterna som komplement till de få avgöranden från HFD. Rättsfallen används för att exemplifiera situationer som beskrivs i uppsatsen, inte för att beskriva hur rättstillämpningen de facto ser ut. Användandet av ett ickeprejudicerande avgörande påverkar således inte uppsatsens syften eller ändamål negativt. Fallet om ”Lilla hjärtat” har nämnts i inledningen till arbetet men utgör endast ett exempel där frågan om upphörande av vård och de tillhörande intressekonflikterna aktualiserats. Avsikten har inte varit att närmare analysera rättsfallet då det är ett kammarrättsavgörande och kan inte ses som ett prejudikat eller inneha något större rättskällevärde. Avgöranden från kammarrätter utgör dock fortfarande upplysningskällor om problem och sätt att lösa dessa.34
Resultatet av undersökningen kommer analyseras i ljuset av barnets rätt till familjeliv, lagens ändamål samt utvecklingspsykologisk forskning om separation från anknytningsperson. Detta görs genom den kritiskt inriktade rättsdogmatiken. I den ingår att fastställa gällande rätt och därefter analysera rätten i syfte att utreda om rättsläget är otillfredsställande. Exempelvis genom att hitta praxis som är oförenliga eller där lagstiftaren eller prejudikatinstanser bortsett från något som borde beaktats. Utredningen lämnas fri att vikta olika slags källor mot varandra enligt metoden.35
1.5 Avgränsningar
Frågan om upphörande av vård för unga är mycket komplex och många aspekter aktualiseras. I syfte att behålla fokus för arbetets avsikt krävs därför att avgränsningar görs.
Vård kan upphöra på ett visst antal grunder. Bland annat p.g.a. ålder och samtycke. Eftersom uppsatsen avser undersöka vilken avvägning som lagstiftaren gör mellan återföreningsprincipen och kontinuitetsprincipen så aktualiseras inte upphörande av vård p.g.a. ålder eller samtycke och kommer därför inte att behandlas.
32 Heuman, Rättspraxis, s. 133-134.
33 Svensson, Högsta förvaltningsdomstolen och tvångsvården, om betydelsen i rättssäkerhetshänseende av domstolens domar angående LVU och LVM, s. 110.
Uppsatsen inriktar sig främst på de barn som omhändertagits med stöd av 2 § LVU med hänsyn till att dessa barn i större utsträckning omhändertas i ung ålder och chansen för en trygg anknytning i familjehemmet ökar. Omhändertaganden med stöd av 3 § LVU sker p.g.a. barnets eget beteende. Det säger sig självt att bestämmelsen i större utsträckning aktualiseras i högre ålder.
Många gånger antas det vara principen om barnets bästa som kolliderar med återföreningsprincipen vilket givetvis ibland kan stämma men det kan faktiskt också vara till barnets bästa att återförenas. Därför ämnar denna uppsats istället undersöka de två inneboende principerna om kontinuitet och återförening, då de är avgörande för bedömningen om vad som är barnets bästa. Mot bakgrund av detta kommer inte principen om barnets bästa närmare analyseras eller fastställas utan enbart redovisas översiktligt och som ett resultat eller konsekvens av den avvägning som sker i 21 § LVU.
Inte heller kommer flyttningsförbud eller vårdnadsöverflyttning närmare analyseras i uppsatsen trots att bestämmelserna är nära förknippade med bestämmel-serna om upphörande av vård.36 Enligt förarbeten och praxis utgör flyttningsförbudet och vårdnadsöverflyttning ett skydd mot att flytta barn om det strider mot barnets bästa trots att det inte längre föreligger något skäl för att vården ska fortsätta. När intressekonflikten mellan kontinuitetsprincipen och återföreningsprincipen uppstår vid prövningen av flyttningsförbud tillåts kontinuiteten väga tyngre i större utsträckning än vid frågor om upphörande av vård.37 Ett flyttningsförbud är dock endast en tillfällig lösning då beslutet om upphörande av vård kvarstår och målsättningen är fortfarande att barnet ska återförenas med sina biologiska föräldrar. Uppsatsen ämnar undersöka hur avvägningen ser ut vid beslutet om upphörande av vård, inte efter att beslutet redan fattats. Mot bakgrund av detta är det oundvikligt att helt utesluta bestämmelsen om flyttningsförbud men den kommer enbart behandlas utifrån det perspektivet att den anses utgöra ett skydd för barnets bästa och ett motiv till att inte införa principen om barnets bästa i 21 § LVU.
Om en återförening med barnets föräldrar ter sig orealistisk kan frågan om vårdnadsöverflyttning bli aktuell.38 Syftet med vårdnadsöverflyttning är att
tillgodose barnets behov av kontinuitet när ett barn stadigvarande har vårdats och fostrats i ett familjehem och det är uppenbart bäst för barnet att förhållandet består. Socialnämnden kan därför ansöka om detta i allmän domstol enligt 6 kap. 8 § FB. Denna möjlighet är dock sällan utnyttjad och sker oftast efter att barnet
36 Leviner, När kan och bör placerade barn flytta hem, s. 297.
37 Enligt 24 § LVU kan ett barn förbjudas att flytta hem om det finns en påtaglig risk att dennes hälsa eller utveckling skadas om hen skiljs från dess nuvarande hem.
varit placerat under lång tid, i genomsnitt när barnet varit placerat i sex år.39 Den komplexa problematik som karaktäreriserar familjehemsplacering utgör ofta hinder för vårdnadsöverflyttning.40 I förhållande till frågan om upphörande av vård ses bestämmelsen som ett skydd för barnets behov av kontinuitet. Syftet med uppsatsen är dock att undersöka om 21 § LVU i sig kan anses utgöra ett skydd för barnet och dess behov av kontinuitet. Med anledning av detta kommer inte bestämmelsen om vårdnadsöverflyttning närmare analyseras men ändå kortfattat redovisas för.
Eftersom gällande rätt tolkas i ljuset av barnets rätt till familj sker en naturlig avgränsning till familjehem då dessa barn har större chanser till att finna trygghet där. Placering i familjehem är även den vanligaste placeringsformen.41 Andra typer av institutioner där barn placeras kommer således inte diskuteras.
1.6 Disposition
Uppsatsen är indelad i sju (7) kapitel. Det inledande kapitlet (1) avser att beskriva bakgrund, syfte och de frågeställningar som kommer att utredas. Därefter presenteras den metod och det material som valts för att uppnå syftet samt avgränsningar och disposition. Kapitel två (2) innehåller den utvecklingspsykologiska forskningen angående barns separation från sin anknytningsperson. Arbetet inleds med denna redogörelse för att ge läsaren ett barnperspektiv från början. I kapitel tre (3) beskrivs barnets rätt till familjeliv enligt barnkonventionen och Europakonventionen. I kapitlet ingår att beskriva hur rättigheten påverkar avvägningen mellan återförening och kontinuitet vid frågor om upphörande av vård.
I ljuset av resultatet från barnkonventionen, Europakonventionen och forskningen går arbetet sedan över till att beskriva och analysera regleringen i LVU. Ändamålet med LVU och de rättsliga förutsättningarna för tvångsvård beskrivs i kapitel fyra (4) eftersom dessa förutsättningar påverkar beslutet om upphörande av vård. Upphörande av vård beskrivs därefter i kapitel fem (5). Kapitlet inleds med en förklaring av principerna om återförening och kontinuitet som kolliderar vid frågor av denna typ. Därefter förklaras kortfattat flyttningsförbud och vårdnadsöverflyttning. En mer logisk ordning hade kanske varit att redogöra för dessa efter bestämmelsen om upphörande av vård men då dessa utgör skäl till den avvägning som sker i 21 § LVU så är det mer tydligt att beskriva dessa först. I efterkommande avsnitt beskrivs de rättsliga 39 SOU 2015:71, s. 609 och s. 620- 621.
40 SOU 2015:71, s. 621.
41
2 Barns anknytning som teoretisk utgångspunkt
Kapitlet innehåller en kort redogörelse för den utvecklingspsykologiska forskningen angående barns separation från anknytningsperson med särskilt fokus på familjehem. Detta görs med syfte att ge läsaren ett klart barnperspektiv redan från början för att förstå vad forskningen anser om barnets behov.
2.1 Anknytningsteori
Kunskap om anknytning är viktigt för att förstå barns känslomässiga behov och bidrar till att se barnens värld ur deras ögon. Som resultat stärks barnperspektivet.42
Det centrala i anknytningsteorin är betydelsen av nära relationer för barns känslomässiga utveckling. Teorin innefattar barns generella utveckling vad gäller att knyta an och förhålla sig till andra människor samt hur olika relationer påverkar barnet.43
Anknytningsteorin visar även hur psykiska påfrestningar i tidig barndom kan inverka på barnets utveckling kort- och långsiktigt.44 Eftersom anknytningen etsas in i barnets psyke är den av stor betydelse för utvecklingen av personligheten och påverkar en individ genom hela livet.45 Upprepade avbrott i anknytningen kan leda till svårigheter att skapa trygga relationer till andra människor såväl som barn och som vuxen.46 Studier har även visat att anknytningsproblematik utgör riskfaktor för ångeststörningar och depression,47 samt för kriminellt beteende.48
42 Karlsson, Anknytning - om att tolka samspelet mellan föräldrar och små barn, s. 7. 43 Havnesköld & Risholm Mothander, Utvecklingspsykologi, s. 180.
44 Havnesköld & Risholm Mothander, Utvecklingspsykologi, s. 180.
45 Broberg, Granqvist, Ivarsson, Risholm Mothander, Anknytningsteori: Betydelsen av nära känslomässiga relationer, s. 13.
46 Gauthier, Clinical application of attachment theory, s. 386.
47 Broberg, Risholm Mothander, Granqvist & Ivarsson, Anknytning i praktiken: tillämpningar av anknytningsteorin, s. 271.
2.2 Barns reaktioner vid separation
Vid studier av små barns reaktioner av separation kan man se att yngre barn och barn som varit med om tidigare förluster reagerat starkare än äldre barn och barn som inte har tidigare traumatiska erfarenheter.49
Barn som har blivit förberedda på separation från föräldern, fått träffa den som kommer träda in i förälderns ställe och sedan varit hemma hos denna under förälderns frånvaro, reagerade mycket mindre negativt än barn som lämnats på barnhem och tagits om hand av flera anställda som arbetat på rullande schema.50 Det är alltså inte bara separationen i sig som spelar roll utan också hur det alternativa omhändertagandet ser ut samt hur separationen går till.
Ålder och känslomässig kvalitet på relationen mellan barnet och dess föräldrar eller andra omvårdande personer är avgörande för hur barnet reagerar på att skiljas från dem som tagit hand om det. Det biologiska släktskapet spelar i sig ingen större roll. Föreställningen om att de biologiska föräldrarna skulle vara viktigast kan förstås utifrån det faktum att de flesta barn har en nära och känslomässig relation till sina biologiska föräldrar under sina första år i livet. Forskning i såväl Sverige som internationellt visar att det är den känslomässiga relationen och inte det biologiska släktskapet som är avgörande. Barn som adopterats tidigt och kommit till känslomässiga välfungerande adoptivföräldrar har visat sig ha samma långsiktiga förutsättningar att utveckla nära relationer till sina adoptivföräldrar som andra barn har till sina biologiska föräldrar.51
2.3 Barn i familjehem
Utifrån anknytningsteori är det bäst för ett barn att stanna i den familj till vilken de har knutit an, eftersom upprepade avbrott i anknytningen är traumatiska för ett barn.52 Barn som varit placerade i familjehem under flera år, kan ha svårt att
glömma den första tidens negativa upplevelser i den biologiska familjen som föranledde omhändertagandet. Familjehemsföräldrarnas uppgift är att långsiktigt stödja och hjälpa barnet att hantera separationen. När familjehemsföräldrar lyckas med denna uppgift blir de barnets ”riktiga” föräldrar.53
Ett litet barn klarar inte av att vänta på att förälderns omsorgsförmåga ska förbättras. Om barnet tas väl omhand i familjehemmet kommer det med stor
49 Risholm Mothander & Broberg, Små barns behov av en långsiktig trygg bas, s. 18. 50 Risholm Mothander & Broberg, Små barns behov av en långsiktig trygg bas, s. 18. 51 Risholm Mothander & Broberg, Små barns behov av en långsiktig trygg bas, s. 20-21. 52 Gauthier, Clinical application of attachment theory, s. 379.
sannolikhet att skapa en trygg anknytning där och utvecklas som sig bör. Att sätta igång en återförening med de biologiska föräldrarna förstår inte barnet alltid. För barnet kommer anknytningen i första hand, inte de biologiska banden. Det bästa för barnet är således att stanna permanent i familjehemmet så snart familjehemsföräldrarna har blivit barnets psykologiska föräldrar. Ju yngre barn är då de skiljs från sina biologiska föräldrar desto större chans till en trygg anknytning till familjehemmet. Barns två första levnadsår tycks vara de mest avgörande för barnets förmåga att knyta an. Om barnet är äldre då de flyttar från sin biologiska familj, kommer de sannolikt genomgå en svår sorgeprocess innan de lyckas knyta an till familjehemsföräldrarna. Hur svår denna sorgeprocess blir beror på hur barnet haft det hos sina biologiska föräldrar och hur anknytningen sett ut där.54 Med detta sagt så finns det inget vetenskapligt stöd för att barnet inte kan ha flera fungerande relationer med god anknytning.55 Ett barn kan således ha en god anknytning till både sitt familjehem och sina biologiska föräldrar. Detta kräver att en bedömning avseende barnets relationer kontra familjehemmet och de biologiska föräldrarna, genomförs.
När samhället ger någon i uppdrag att fungera som förälder i den biologiska förälderns ställe måste samhället ge dessa personer optimala förutsättningar att ge omvårdnad som karaktäriseras av ett långsiktigt engagemang.56
Idag får familjehemsplacerade barns känslomässiga behov alltför ofta ge vika för föräldrarnas juridiska rättigheter till sina barn. Att avgöra om ett barn ska stanna i familjehemmet eller flytta hem till de biologiska föräldrarna borde utgå från den mest betydelsefulla psykologiska faktorn som påverkar ett barns utveckling, nämligen en trygg anknytning till en pålitlig omsorgsperson.57 Vidare måste hänsyn tas till placerade barns ålder i relation till hur länge barnet varit placerat. Barn som varit placerade två av sina första fyra levnadsår i ett familjehem har i de flesta fall utvecklat en starkare förankring där jämfört med äldre barn som kanske tillbringat tre av sina tolv levnadsår i familjehemmet. Yngre barns behov av sina familjehemsföräldrar kan därmed se annorlunda ut än äldres.58
I en avhandling från 2003 har Håkan Nordin studerat ärenden i landet om flyttningsförbud som överprövades i domstol under perioden 1 januari 1982- 30 juni 1984. Det rörde sig om 30 ärenden under denna period, vilket var ett fåtal barn av de barn som var tvångsomhändertagna.59 Det hade varit intressant att se hur många ärenden som initieras idag angående flyttningsförbud men tyvärr
54 Gauthier, Clinical application of attachment theory, s. 386. 55 SOU 2015:71, s. 545.
56 Risholm Mothander & Broberg, Små barns behov av en långsiktig trygg bas, s. 27. 57 Goldsmith, Separation and Reunification, s. 2 och s. 11-12.
saknas denna typ av uppgifter.60 Nordins studie visar dock att de barn som fått stanna kvar i sitt familjehem till följd av ett flyttningsförbud haft stabila och varaktiga uppväxter i hemmet. De flesta som placerats i ung ålder hade fått ett psykologiskt hem för livet i det familjehem de vårdades i. De barn som flyttat hem till sina biologiska föräldrar berättade däremot som vuxna om separationen från familjehemsföräldrarna som det mest smärtsamma de varit med om. Det visade sig även att hemflyttningen medförde ytterligare placeringar för barnen. Sammanfattningsvis fann Nordin att barn-föräldrarelationen försämrades i de fall där domstolen gav föräldrarna tillåtelse att ta hem barnen medan relationen förbättrades när domstolen beslutade om ett flyttningsförbud.61 Studiens resultat antyder att barnets behov av kontinuitet bör överväga intresset av återförening med de biologiska föräldrarna.
Mot bakgrund av detta bör barnets anknytning och behov av stabilitet vägas in vid frågor om upphörande av vård. Risken för barnets utveckling, genom att ryckas upp ur den miljö den rotat sig i och flytta från de människor som barnet upplever som sina riktiga föräldrar måste noga vägas mot de biologiska föräldrarnas önskan att återfå sitt barn.
60 SOU 2015:71, s. 599 fotnot 93.
3 Barns rätt till familjeliv
Rätten till familjeliv är väsentlig i ärenden om tvångsomhändertaganden av barn. Ofta handlar den om förälderns rättigheter men av stor relevans är barnets rätt till familjeliv. Detta kapitel handlar om hur den rättigheten kommer till uttryck i barnkonventionen och Europakonventionen. Kapitlet syftar till att visa att barnets rätt till familjeliv kan tillåtas avgöra frågan om en placering ska upphöra eller ej.
3.1 Tolkning av konventionsbestämmelser
Barnkonventionen och Europakonventionen är folkrättsliga instrument och ska därför tolkas med utgångspunkt i folkrättsliga tolkningsregler och källor. De tolkningsregler och rättskällor som används vid tolkning av en internationell överenskommelse skiljer sig från de som används vid tolkning av nationell lag.62
Utgångspunkten för tolkning av en konvention är de folkrättsliga tolkningsprinciperna som kommer till uttryck i Wienkonventionen om traktaträtten (Wienkonventionen). Sverige ratificerade Wienkonventionen 1974 och den trädde i kraft 1980. Enligt Wienkonventionen art. 31 ska en konvention tolkas ärligt i enlighet med konventionens ändamål och syfte. Enligt Wienkonventionen art. 32 kan även förarbeten till en konvention användas som tolkningsmedel när tolkning enligt art. 31 inte eliminerar oklarheten eller leder till ett orimligt resultat.63
En följd av att tolka konventionerna i ljuset av dess ändamål och syfte är att det möjliggör en dynamisk tolkning av konventionerna. Barnkonventionen och Europakonventionen betraktas som levande instrument vars tolkning utvecklas med tiden. Att konventionerna ska tolkas i ljuset av samhällsutveckling och förändringar i rättsuppfattningen i konventionsstaterna innebär att tolkning av en bestämmelse kan förändras med tiden. 64
Vid tolkning av barnkonventionen ska hänsyn tas till relevanta internationella rättsregler som är tillämpliga mellan parterna. I ljuset av barnkonventionen har 62 Ds. 2019:23, s. 33.
63 Prop. 2017/18:186 s. 82-83.
därför Europakonventionen och Europadomstolens praxis, betydelse för hur barns rättigheter i svensk rätt ska förstås.65
Svenska författningar förutsätts vara förenliga med de internationella åtagandena och ska därför tolkas i fördragsvänlig anda. Om en normkonflikt föreligger så ska rättstillämparen avgöra vilket av de två lagrummen som ska ligga till grund för avgörandet. Om den svenska lagregeln utfärdats före inkorporeringslagen ska
lex posterior-principen tillämpas, vilket innebär att yngre lag går före äldre lag och
därför ska konventionsbestämmelsen ligga till grund för avgörandet. Rättstillämparen måste dock också överväga om det finns en specialregel. En sådan regel går före en allmänt hållen bestämmelse oavsett ålder enligt lex
specialis-principen. Mot bakgrund av lex specialis-principen kan de svenska bestämmelserna
ges företräde då reglerna i barnkonventionen generellt är mer allmänt utformade än de svenska.66 Detta skulle kunna innebära att LVU ges företräde då den lagen
anses innehålla specialregler. HD har dock uttryckt att en konvention om mänskliga rättigheter bör ges en särskild vikt i fall där konflikt råder mellan nationella lagbestämmelser. Uttalandet förstärker principen om fördragskonform tolkning.67 Uppsatsen ämnar dock inte undersöka lösningen på normkonflikt utan
snarare att belysa dess eventuella existens.
3.2 Barnkonventionen
3.2.1 Inledning
Barnkonventionen formulerar barns mänskliga rättigheter. Konventionen syftar till att synliggöra barnets grundläggande rättigheter och uppmärksamma offentliga organ på skyldigheten att se till att dessa rättigheter upprätthålls. Barnkonventionen är sedan 1 januari 2020 lag i Sverige men den ratificerades redan 1990.68 Många av konventionens artiklar anses därför redan finnas
återspeglade i den nationella lagstiftningen.69 Trots detta har det visat sig vara
otillräckligt för att säkra barnets rättigheter och Sverige har vid ett flertal tillfällen erhållit kritik från FN:s barnrättskommitté.70 Det återstår att se ifall
inkorporeringen av barnkonventionen i den svenska rätten de facto kommer förbättra barnets rättigheter.
65 Ds. 2019:23, s. 44- 45. 66 Prop. 2017/18:186 s. 87.
67 Prop. 1993/94:117 s. 37-38 och Prop. 2017/18: 186 s. 87. 68 Mattson i Tvångsvård av barn och unga s. 106.
Genom att göra barnkonventionen till lag skapas förhoppningsvis ett viktigt verktyg för att stärka barns rättigheter i praktiken. Det enskilda barnets bästa och dess rättssäkerhet stärks på ett tydligare sätt än innan.71
Konventionen innehåller både allmänna rättigheter som gäller alla barn och särskilda rättigheter som gäller för barn i specifika situationer. Fyra grundläggande principer är styrande vid tolkningen av konventionens övriga artiklar. Dessa är principerna om förbud mot diskriminering (art. 2), barnets bästa (art. 3), rätten till liv och utveckling (art. 6) och rätten att komma till tals (art. 12). Principerna ska samverka med varandra och tillsammans formar dem det som kan kallas konventionens barnrättssyn. Barnrättssynen ska prägla både lagstiftning och tillämpning. Barns rättigheter kan inte förverkligas utan ett förpliktande för det allmänna att tillgodose dessa rättigheter.72
3.2.2 Barnets bästa
I takt med att barnets rättigheter stärkts har principen om barnets bästa blivit en vanlig reglering inom lagstiftning som rör barn.73 Principen framkommer därför
i både barnkonventionen och i LVU.74
Trots att begreppet förekommer i flera regleringar rörande barn så saknar det en definition och är därmed svårtillämpat. Begreppet kan inte ges någon närmare definition eftersom det är det enskilda barnets behov och intressen som ska tillgodoses. Det är nästintill omöjligt att fastslå vad som är bäst för barn i allmänhet. Barnets bästa får därför sin innebörd först i det enskilda fallet.75
Hänsyn ska dock tas till allt som rör barnets fysiska och psykiska välbefinnande och utveckling. Målsättningen ska vara att tillgodose barnets behov och intressen på bästa sätt. Vad som avses med barnets behov är ofta grundat i vad vuxna anser att barn behöver. Med barnets intressen avses barnets egen uppfattning av sin situation. Därför är barnets vilja en del av beslutsunderlaget vid fastställandet av barnets bästa.76
De faktorer som ska beaktas vid bedömnningen om barnets bästa utgörs därmed av barnets inställning och identitet, bevarandet av familjemiljön och upprätthållandet av relationer, omsorg, skydd och säkerhet, utsatthet, rätt till
71 Prop. 2017/18:186, s. 70.
72 Mattsson, Barnrättsperspektivet i tvångsvården, s. 107. 73 SOU 2015:71, s. 133.
74 Se avsnitt 4.1.
hälsa och utbildning.77 Återförening och kontinuitet är därför inneboende
principer i barnets bästa.
Först när barnet respekteras som individer och hänsyn tas till dennes egen vilja kan också barnets bästa i egentlig mening, tillgodoses.78 Därför åligger det
konventionsstaterna att tillförsäkra det barn som är i stånd att bilda egna åsikter, rätten att fritt uttrycka dessa i alla frågor som rör barnet. Barnets åsikter ska tillmätas betydelse i förhållande till dennes ålder och mognad.79 HFD har uttryckt
att större hänsyn ska tas till barnets önskan ju äldre och mognare det är.80
Samtidigt understryker FN:s barnrättskommitté att ålder i sig inte är ett kriterium för att få sin röst hörd.81
3.2.3 Barnkonventionen vid tvångsomhändertaganden
I art. 9 fastställs att barnet, som huvudregel, ska vara med sin familj. Att separera ett barn från sin familj får endast ske om behöriga myndigheter bedömer att ett sådant åtskiljande är till barnets bästa. Exempelvis i de fall barnet utsätts för vanvård eller övergrepp.82 Artikeln omfattar endast separation från barnets
biologiska föräldrar, inte andra personer som barnet lever med temporärt eller permanent, som t.ex. familjehemsföräldrar. Dessa fall kan istället beaktas inom ramen för art. 16.83
Art. 20 stadgar att vid överväganden av lösningar för barn som placerats i familjehem ska kontinuitet i barnets uppfostran beaktas. Detta innebär bland annat att undvika att barn placeras och sedan omplaceras samt att arbeta för att hitta långsiktiga lösningar för barnet som är gynnsamt för dess fortsatta utveckling.84 Detta talar för att kontinuitet i barnets liv är viktigt.
3.2.4 Barns rätt till familjeliv
Barns tillgång till sin familj är grundläggande i barnkonventionen och utgör utgångspunkten för barnets uppväxt och utveckling. Motsvarande art. 8 i Europakonventionen går därför att finna i art. 16 barnkonventionen. Precis som
77 Schiratzki, Barnrättens grunder, s. 39. Se även Barnrättskommitténs allmänna kommentar nr. 14 (2013), p. 52-79.
78 Goldstein, Freud & Solnit, Barnets rätt- eller rätten till barnet? s. 118-119. 79 Grahn-Farley, Barnkonventionen: en kommentar, s. 90-91.
80 HFD 2012 not. 31. 81 SOU 2015:71, s. 214.
82 Grahn-Farley, Barnkonventionen: en kommentar, s. 79-80.
principen om barnets bästa så saknas dock en definition av begreppet familj.85
Eftersom barnkonventionen vill skydda barnets familjeliv så ska begreppet inte begränsas av samhällets syn på ”kärnfamilj” utan ges ett brett tolkningsutrymme och kan bestå av en mängd olika strukturer.86 Definitionen av familj återkopplas
till art. 5 i barnkonventionen.87
Utifrån faktorer så som samhälle, miljö och kultur varierar således begreppet familj.88 Andra faktorer som påverkar är hur barnets relationer ser ut. Stor vikt
bör läggas vid relationer mellan barnet och de personer denne anser vara en del av sin familj.89 Europadomstolen betonar vikten av personliga band när
medlemmar i en barns familj ska identifieras. Begreppet familj kan därför även omfatta andra personer som barnet har en relation med, antingen biologiskt eller socialt och känslomässigt. Detta innefattar familjehemsföräldrar.90 Enligt
Barnrättskommittén kan en familj se ut på många olika sätt, så länge det överensstämmer med barnets rättigheter och barnets bästa.91
I fallet Lebbink mot Nederländerna fastslogs att en pappa som aldrig haft kontakt med sitt barn inte har någon rätt till familjeliv med det barnet. Följaktligen är en familj inte beroende av biologiska band.
I Olsson mot Sverige konstaterade domstolen att barnets rätt till familjeliv inte bara omfattar barnets biologiska föräldrar, utan kan även omfatta barnets syskon. Domstolen ansåg att de svenska myndigheterna inte respekterat vare sig barnens eller förälderns rätt till familjeliv när de placerat tre syskon i olika familjehem med stort avstånd.92
Mot bakgrund av ovan anförda omfattar barnets rätt till familjeliv även en rättighet att få vara kvar i familjehemmet.93 Enligt art. 16 får inget barn utsättas
för godtyckliga eller olagliga ingripanden i sitt familjeliv. Artikeln ska läsas tillsammans med art. 9 vilket innebär att ingripande endast får ske om det finns lagstöd och det är till barnets bästa.94 Hur motiverar svensk rätt att det är till
85 Tobin, The UN convention on the rights of the child: a commentary, s. 577.
86 Gording Stang, The Child’s Right to Protection of Private Life and Family Life, s. 258. Se även Tobin, The UN convention on the rights of the child: a commentary, s. 578.
87 Grahn-Farley, Barnkonventionen: en kommentar, s. 103.
88 Mattsson & Vinnerljung, Barn i familjehem: förslag på åtgärder som skulle göra skillnad för samhällets mest utsatta,, s. 39. Se även Grahn-Farley, Barnkonventionen: en kommentar, s. 64.
89 Tobin, The UN convention on the rights of the child: a commentary, s. 578.
90 Tobin, The UN convention on the rights of the child: a commentary, s. 578-579. Se även annexet i Eriksson mot Sverige, särskilt Schermers skiljaktiga mening, p.3, s. 57.
91 Barnrättskommitténs allmänna kommentar nr. 7 (2005), p. 15.
92 Danelius, Mänskliga rättigheter i europeisk praxis, s. 384- 385. Se även Olsson mot Sverige (I). 93 Se även Mattsson, Barnrättsperspektivet i LVU-sammanhang, 2015, s. 23.
barnets bästa att ingripa i det familjehem som barnet funnit trygghet och anser utgör sin familj? Troligen genom tanken att återförening är det absolut bästa för barnet.
3.3 Europakonventionen
3.3.1 Inledning
Europakonventionen är inkorporerad i svensk rätt genom lagen (1994:1219) angående skydd för de mänskliga rättigheterna och de grundläggande friheterna sedan 1 januari 1995.95
Konventionen har införlivats i svensk rätt för att den europeiska lagtexten ska ha samma rättsverkan som den nationella lagstiftningen. Samt för att öka dess betydelse för grundläggande fri- och rättigheter i allmänhet och säkerställa att den svenska rättstillämpningen skulle korrespondera med övriga Europa.96
Lagstiftaren är enligt 2 kap 19 § regeringsformen skyldig att iaktta att lag eller föreskrift inte utfärdas i strid med Sveriges åtagande i enlighet med konventionen.97 Även alla beslut som fattas av svenska myndigheter måste
respektera konventionen. Europadomstolen har inrättats med syfte att kontrollera att konventionsstaterna respekterar rättigheterna.98 Den nationella
domstolen har dock en viss diskretionär prövningsrätt s.k. ”margin of appreciation”, vilket betyder att den nationella domstolens avgörande ska godtas utom när det föreligger särskilda skäl. Vid bedömningen om ett ingrepp i en människas familjeliv är nödvändigt åtnjuter den nationella domstolen en ”margin of appreciation”. Detta innebär att Europadomstolen vanligen godtar bedömningen utan att göra någon egen värdering med hänsyn till medlemsländernas egna särskilda intressen, lokala tankesätt eller vanor. Omfattningen av denna ”margin of appreciation” varierar utifrån arten av det skyddade intresset. Europadomstolen är ovillig att underkänna nationella avgöranden särskilt när det gäller frågor där det inte kan finnas någon allmänrådande europeisk uppfattning.99
Att Europakonventionen är en del av svensk rätt innebär även att rättspraxis från Europadomstolen, där Sverige är part, är bindande för den svenska rätten och
95 Prop. 1993/94:117. Se även Danelius, Mänskliga rättigheter i europeisk praxis, s. 39. 96 Prop. 1993/94:117 s. 34.
97 Prop. 1993/94:117 s. 39.
rättstillämpningen.100 Det råder oklarheter kring i vad mån detta innebär att
nationella avgöranden som bedömts som konventionsbrott ska ändras eller upphävas. Avgöranden måste dock ändå ges en viss tyngd avseende hur Europadomstolen anser att bestämmelserna ska tolkas.
3.3.2 Rätten till privat- och familjeliv
Vid frågor om omhändertaganden av barn och vid upphörande av sådan vård måste Europakonventionens krav på respekt och skydd för privat- och familjeliv beaktas. Denna rättighet behandlas i art. 8 och anses ge uttryck för förälderns rätt till sitt barn och därför är det många gånger förälderns rätt till privat- och familjeliv som balanseras mot barnets behov av ett ingripande. Men även barnets rätt till sin förälder omfattas av artikeln.101
För att ett ingrepp i ett barns familjeliv ska vara förenligt med konventionen måste det vara lagligt, ägnat att tillgodose något av de i artikeln angivna intressena, t.ex. barnets fri- och rättigheter samt bedömas som nödvändigt i ett demokratiskt samhälle.102 Det ställs således krav på legalitet och proportionalitet. Fokus är att
bedöma om ingripande åtgärder har varit ändamålsenliga i förhållande till syftet med åtgärden och huruvida den minst ingripande åtgärden har valts. Principen om barnets bästa aktualiseras i denna proportionalitetsbedömning.103
3.4 Europadomstolens praxis
Enligt Europadomstolen ska tvångsomhändertagande ses som en temporär lösning, som ska upphöra så snart omständigheterna i det enskilda fallet tillåter det och som ska syfta till att återförena barnet med dess biologiska föräldrar.104
Även om det anses nödvändigt att barnet tillbringar en lång tid i familjehemmet så ska målet att återförena barnet med sina biologiska föräldrar genomsyra alla åtgärder under tiden. För att åstadkomma detta förutsätts god kontakt mellan föräldern och det omhändertagna barnet.105
I K och T mot Finland fann domstolen att en kränkning av art. 8 skett på så sätt att omhändertagandet inte varit nödvändigt och att återförening med föräldrarna hade försvårats genom umgängesbegränsning men betonade att barns intressen 100 Art. 46 Europakonventionen.
101 Singer, Barnets bästa: om barns rättsliga ställning i familj och samhälle, s. 254-255. 102 Prop. 2002/03:53, s. 46.
103 Leviner, När kan och bör placerade barn flytta hem, s. 304. 104 K och T mot Finland.
kan ges företräde framför förälderns mot bakgrund av att en längre tid gått sedan barnet omhändertagits och barnet skulle slippa förändra sin familjesituation.106
Här betonar domstolen att återförening är målet men att undantag från detta kan ske utifrån barnets behov av kontinuitet och skydd för sitt familjeliv.
I fallet Bronda mot Italien prövades frågan om ett omhändertagande skulle upphöra av respekt för morföräldrarnas rätt till familjeliv. Barnet hade bott tillsammans med sin mamma och morförälder sedan födseln. Vid 8 års ålder blev barnet omhändertaget och placerat i familjehem. Flickans morföräldrar ansökte då om vårdnaden men den avslogs. När fallet prövades i Europadomstolen uttalades barnets intressen som utslagsgivande vid avvägningen mellan morföräldrarnas och barnets intressen. Hänsyn togs till den då 14-åriga flickans vilja att stanna i familjehemmet och konstaterade att det inte förelåg någon kränkning av morföräldrarnas rätt till skydd för familjelivet.107 Även i detta fall skyddades alltså
barnets rätt till familjeliv genom respekt av dennes vilja att stanna i familjehemmet.
I Johansen mot Norge (2) framhöll domstolen att förälderns omsorgsförmåga inte är avgörande för om vården ska upphöra. Barnets behov av att stanna i familjehemmet är avgörande och bedöms utifrån barnets relation till sin biologiska förälder kontra barnets relation till sitt familjehem. I fallet hade barnet bott med sina fosterföräldrar nästan hela sitt liv, hade en stark anknytning till dem och hon såg dem som sina egna föräldrar. Fosterföräldrarna ansågs vara lämpliga vårdgivare till barnet. Att separera barnet från familjehemmet skulle därför skada barnet både kortsiktigt och långsiktigt.108 Skyddet för familjelivet enligt art. 8 ger således inte föräldrar rätt till åtgärder som skadar barnets hälsa och utveckling. Istället ska barnets anknytning till sitt familjehem beaktas och jämföras med barnets relation till sin biologiska förälder.
Eriksson mot Sverige behandlade frågan om flyttningsförbud när vården upphört.
Fallet handlade om ett barn som omhändertagits och levt med sin fosterfamilj sedan spädbarnsålder. Omhändertagandet hade upphört men ett flyttningsförbud hade utfärdats samtidigt. Flyttningsförbudet hade varit i kraft en längre tid och under denna period hade umgängesrätten varit kraftigt begränsad. Sammantaget ansåg domstolen att detta utgjorde ett brott mot konventionen särskilt p.g.a. osäkerheten angående barnets framtid. Intressant med detta fall är att den svenska domstolen argumenterade för att ett beslut om upphörande av vård utan flyttningsförbud skulle strida mot barnets rätt till familjeliv med sin fosterfamilj.109
106 K och T mot Finland. Se även Leviner, När kan och bör placerade barn flytta hem, s. 304. 107 Bronda mot Italien.
108 Johansen mot Norge (2), s. 12.
Sammanfattningsvis kan det konstateras att återförening är målet men att särskild betydelse ska fästas vid barnets intressen vid avvägningen mellan förälderns önskan att återförenas och barnets intresse av att vara kvar i vård.110 Barnets
intressen ska helt enkelt ses som den avgörande faktorn.111
I enlighet med Europadomstolens praxis och balanseringen mellan återförening och stabilitet kan alltså barnets rätt till familjeliv med den familj som barnet levt med under en längre tid, få avgöra frågan om en placering ska upphöra eller ej.
4 Tvångsomhändertaganden av barn
Detta kapitel beskriver ändamålet med LVU, vilka rättssäkerhetskrav som ställs samt de rättsliga förutsättningarna för tvångsomhändertaganden av barn.
4.1 Ändamålet med lagen om vård av unga
Barns grundläggande behov stadgas i 6 kap. 1 § FB:
”Barn har rätt till omvårdnad, trygghet och en god fostran. Barn skall behandlas med aktning för sin person och egenart och får inte utsättas för kroppslig bestraffning eller annan kränkande behandling.”
Enligt 6 kap. 2 § FB är det barnets föräldrar som ska tillvarata dessa rättigheter. I de fall barnets rättigheter kränks åligger det istället samhället att ingripa och antingen på frivillig väg eller genom tvång tillgodose barnets behov av vård och behandling. Ändamålet med LVU är att fullgöra denna skyldighet i de fall frivilliga insatser inte kan komma till stånd eller inte bedöms tillräckliga.112
Huvudregeln är således att om stödåtgärder kan ske på frivillig väg så ska tvångsåtgärder inte användas.113 Ett grunddrag i den socialtjänstreform som föranledde LVU är just tilliten till människors egen förmåga och respekten för de berördas integritet.114 Fokus är därför på att försöka hjälpa föräldrar komma tillrätta med sina problem. Samhällets ansvar att skydda barn från en skadlig miljö utgör därför ett undantag från huvudregeln om barn och föräldrars rätt att leva tillsammans.115 Mot bakgrund av rätten till familjeliv och art. 8 i Europakonventionen måste ett ingripande uppfylla krav på legalitet och proportionalitet.116
Vid alla hjälpinsatser bör barnets rätt till kontinuitet och stabilitet vara ett övergripande mål. Särskild uppmärksamhet bör riktas mot barnets behov.117
112 Prop. 1989/90:28, s. 38.
113 Schiratzki, Barnrättens grunder, s. 142.
114 Prop. 1989/90:28, s. 39 och prop. 1979/80:1, s. 207-208. 115 Kaldal, Parallella processer, s. 275-276.
Samtidigt är den grundläggande uppfattningen i svensk lagstiftning att det bästa för barnet är att vara med sina föräldrar.118 Efter ett tvångsomhändertagande ska
därför socialnämnden arbeta för en återförening mellan barnet och dess biologiska föräldrar.119
I syfte att förstärka barnrättsperspektivet och säkerställa lagens förenlighet med barnkonventionen, infördes principen om barnets bästa i LVU 1 §. När bestämmelsen utformades i 1 § LVU ville lagstiftaren ge den en annan utformning än den fått i Socialtjänstlagen (2001:453), SoL. I förarbeten till SoL uttalade den dåvarande regeringen att barnets bästa inte alltid är avgörande för vilket beslut som fattas, men ska alltid beaktas, utredas och redovisas.120 Vid
införandet av barnets bästa i LVU fastslogs till skillnad från SoL att förhållandena är annorlunda och att LVU är en skyddslag för barn och unga. Redan av den anledningen ska de insatser som görs och beslut som fattas alltid vara till den unges bästa. Vidare handlar LVU om samhällets mest utsatta barn och beslut som fattas enligt lagen kan inte ha annat syfte än att förbättra för den unge. Inte heller borde det finnas något annat intresse med samma tyngd som barnets bästa.121 Således ska barnets bästa alltid ges företräde vid en konflikt mellan
barnets bästa och andra intressen.122 Detta tar sig till uttryck i LVU:s
portalparagraf 1 § st. 5:123
”Vid beslut enligt denna lag ska vad som är bäst för den unge vara avgörande”.
Vid frågor inom tvångsvård aktualiseras bestämmelsen främst vid svåra avgöranden där beslutet står och väger mellan två alternativ. Avvägningen kräver en konsekvensanalys avseende huruvida socialnämndens föreslagna vård är bättre än vård som är möjlig att genomföra på frivillig väg, även om rekvisiten i 2 § eller 3 § LVU är uppfyllda. Tvångsvården måste vara det alternativ som bäst tillgodoser barnets vårdbehov.124
4.2 Kravet på rättssäkerhet
Tvångsvård av barn ställer höga krav på rättssäkerhet. Bestämmelserna ska vara tydliga och förutsebara, det offentliga organet ska agera opartiskt och i enlighet
118 SOU 2009:68, s. 454 ff.
119 Singer, Barnets bästa: om barns rättsliga ställning i familj och samhälle, s. 274. 120 Prop. 2002/03:53, s. 77 och prop. 1996/97:124.
med lagstiftningen. Det ska finnas möjlighet att kontrollera beslut och alla beslut ska vara proportionerliga. Detta utgör den så kallade formella rättssäkerheten.125 Även den materiella rättssäkerheten ska dock beaktas. Det finns vissa målsättningar som ska uppnås med hjälp av det offentliga maktutövandet. Därför fokuserar den materiella rättssäkerheten på innehållet i besluten som fattas. När det gäller beslut som rör barn stämmer denna förståelse av rättssäkerhet bättre överens med kraven på barns utsatthet och rättigheter. Inom tvångsvården innebär den materiella rättssäkerheten ett ansvar för likvärdigt och individualiserat förhållningssätt till den unge och en uppfordran att se att placeringar resulterar i positiva förändringar.126
4.3 Förutsättningar för beredande av vård
I Sverige är den grundläggande uppfattningen att barn ska tas om hand av sina föräldrar och att barn har rätt att växa upp med sina föräldrar.127Enligt svensk
rätt får ett barn skiljas från sina föräldrar efter beslut från behöriga myndigheter och när en sådan åtgärd år nödvändig för barnets bästa.Följaktligen får barn endast skiljas från sina föräldrar under mycket speciella omständigheter. Som tidigare nämnts får samhället inte inskränka i någons rätt till familjeliv utom när det anses nödvändigt i ett demokratiskt samhälle för att skydda andra personers fri- och rättigheter. Ett skiljande av ett barn från dess föräldrar får därmed bara ske för att skydda barnets intresse och efter en prövning av myndighet.128 LVU är
den lag som reglerar ett sådant skiljande.
LVU möjliggör vård när den inte kan ges på frivillig väg. För att LVU ska bli tillämplig krävs således att det inte finns något samtycke för vård från barnet och/eller dennes vårdnadshavare.129 Vidare ska vården framstå som behövlig
utifrån brister i miljön (miljöfallen) eller barnets eget beteende (beteendefallen). Dessa brister ska vara av sådan art att barnets hälsa och/eller utveckling utsätts för en påtaglig risk.130 För att ett beslut om omhändertagande ska anses förenligt
med LVU måste kriteriet avseende risken vara uppfyllt.131 Det krävs konkreta
omständigheter som indikerar en risk för skada. Risken kan inte vara ringa eller övergående. Ett vårdingripande får inte ske mot bakgrund av subjektiva antaganden om risk. Samtidigt måste ett ingripande kunna ske utan att det krävs
125 Mattsson, Barnrättsperspektivet i tvångsvården, s. 112. 126 Mattsson, Barnrättsperspektivet i tvångsvården, s. 112. 127 Prop. 1989/90:28, s. 52.
128 Singer, Barnets bästa: om barns rättsliga ställning i familj och samhälle, s. 254-255. 129 1 § LVU. Samtycke från den unge är beroende av dennes ålder.
