B 8-06, Hovrätten över Skåne och Blekinge

MP, 19 år och 7 månader, har haft analt och vaginalt samlag med målsäganden som vid det aktuella tillfället var 13 år och 5 månader. Hon lärde känna MP via Internet. Han var före detta klasskamrat till målsägandens storebror. De hade talat med varandra i telefon samt träffats tre gånger. Målsäganden uppger att hon inte var kär i honom utan gillade honom som kompis. De hade inte hållit varandra i handen eller pussats. Hon hade inte tidigare haft sex. Den aktuella kvällen var hon ledsen och de stämde träff på skolgården. Därefter gick de hem till målsäganden. De pratade och MP fick henne att glömma bort hur ledsen hon var. Hon somnade i soffan och vaknade i sängen där MP smekte henne. Hon gillade det inte men vågade inget säga. Hon var rädd för att bli misshandlad och var rädd för vad MP skulle göra om hon gjorde motstånd, därför vågade hon inget säga. Hon började gråta. Hon ville inte att MP skulle se det men han måste ha märkt det. Det gjorde ont under hela samlaget. Hon låg stilla och medverkade inte. Hon var som paralyserad. När han slutade sa han, att han trodde hon ville ha samlag med honom. Hon tror inte hon sa något. Han blev kvar i lägenheten. MP ville att hon skulle hålla om honom, men det ville hon inte. Hon vet inte när han gick. När han gått låste hon dörren och duschade länge för att få bort allt.

Målsägandens mormor beskriver målsäganden som en glad och positiv tjej. Hon har dock inte bearbetat sin sorg efter sin far som dog av en överdos för fem år sedan.

MP har erkänt vad åklagaren har lagt honom till last. Han gör dock gällanden att gärningen bör bedömas som mindre allvarlig och därför rubriceras som sexuellt utnyttjande av barn.

Tingsrätten finner det styrkt att MP med kännedom om att målsäganden var 13 år har haft både analt och vaginalt samlag med henne.

Tingsrätten konstaterar därefter att gärningen, enligt nu gällande lagstiftning, är straffbar som våldtäkt mot barn, men att gärningen med hänsyn till omständigheterna kan ses som mindre allvarlig och då rubriceras som sexuellt utnyttjande av barn. Vidare konstaterar rätten att, för våldtäkt mot barn krävs inte, att våld eller hot använts vid tilltvingande av könsligt umgänge.

Tingsrätten anser att den omständigheten att målsäganden låtit MP ha sitt huvud i hennes knä under lång tid, att han burit in henne i sängen samt låtit honom smeka henne och sedan tränga in i henne utan att hon i ord eller handling protesterat, gör att MP måste ha uppfattat det som att målsäganden gav sitt tysta medgivande till samlaget. Likaså den omständigheten att målsäganden lät MP stanna kvar och sova i lägenheten efteråt.

Tingsrätten fortsätter:

”Det förhållandet att målsäganden först efter påtryckningar från kamrater gjort polisanmälan talar också för att hon gett sitt medgivande till mer än vad hon nu vill tillstå.”

Tingsrätten anser därmed att gärningen skall bedömas som sexuellt utnyttjande av barn.

Hovrätten

Hovrätten anför följande om ändringarna i sexualbrottslagstiftningen som trädde i kraft den 1 april 2005:

”Genom den då införda regleringen ändrades bl.a. den systematiska uppbyggnaden av sexualbrott i väsentliga hänseenden och då inte minst när det gäller brott riktade mot barn under 15 år. Utgångspunkten enligt den nya lagstiftningen är att den som har samlag med ett barn under 15 år skall dömas för våldtäkt mot barn. Något tvång eller utnyttjande krävs inte och samtycke friar inte från ansvar. Endast i undantagsfall skall den mildare bestämmelsen om sexuellt utnyttjande av barn tillämpas. Det skall då vara fråga om gärningar som bygger på fullständig frivillighet och ömsesidighet. Dessutom bör det, åtminstone i de fall där gärningsmannen är betydligt äldre, vara fråga om ett barn som närmar sig åldern för sexuellt självbestämmande, dvs femton år, och som har utvecklat sin sexualitet och har en frivillig sexuell relation till gärningsmannen ( se prop.

2004/05:45 s. 71 f och 77). En förutsättning för tillämpning av bestämmelsen bör vidare, i alla situationer, vara att målsäganden, med hänsyn till sin utveckling och omständigheterna i övrigt, har haft förutsättningar att bedöma och ta ställning till situationen (jfr anförd prop. s. 144).”

Hovrätten finner att målsäganden och MP träffats personligen endast vid två tillfällen samt att de i övrigt haft kontakt via Internet och telefon. De har aldrig vid någon av kontakterna pratat om att ha sällskap med varandra eller talat om sex. Målsäganden har däremot ansett

sig kunna vända sig till MP med tillit och prata om sina bekymmer. Vid gärningstillfället var målsäganden som paralyserad och uppfattade sig själv som om hon stod vid fönstret och tittade på. Hon var rädd under hela samlaget och grät eftersom hon inte visste vad som skulle hända. Hovrätten fortsätter:

”Målsäganden har i hovrätten uppgett att hon velat ta tillbaka anmälan men att hon ändå vidhåller sina tidigare lämnade uppgifter. Hon har lämnat dessa under tydlig motvilja. Hovrätten lägger hennes uppgifter till grund för sin bedömning av hur hon upplevde samlaget och saknar därför anledning att anta att hennes deltagande i detta var frivilligt.”

”Målsägandens ringa ålder och arten av den relation hon dittills hade haft med MP medför att gärningen – oavsett om MP uppfattat sig ha samtycke till samlaget – helt klart faller utanför tillämpningsområdet för 6 kap. 5 § brottsbalken. Han skall därför dömas för våldtäkt mot barn i enlighet med 6 kap. 4 § brottsbalken.”

Kommentar

Målsäganden var vid den aktuella tidpunkten 13 år och 5 månader, dvs. hon hade långt kvar till åldern för sexuellt självbestämmande, vilket är en omständighet som starkt talar mot att gärningen kan ses som mindre allvarlig.

Hovrätten lägger målsäganden uppgifter till grund för sin bedömning och därför saknas anledning att anta att hon frivilligt deltagit i samlaget. Även om man i målet hade funnit att målsäganden faktiskt samtyckt till samlag är detta, enligt vår mening, ovidkommande då övriga omständigheter i målet talar mot att ett sådant samtycke kan ges rättslig relevans.

Vad gäller frågan om målsäganden, med hänsyn till sin utveckling och omständigheter i övrigt, haft förutsättningar att bedöma och ta ställning till situationen talar flickans ringa ålder, 13 år och 5 månader mot detta. Hon är 13 år och förutsätts vara intellektuellt utvecklad som en sådan, inte som en 15-åring.

Målsäganden och MP hade inte någon parrelation. De hade inte heller talat om att de skulle ha sällskap med varandra eller talat om att de skulle ha sex. Dessa omständigheter talar mot att målsäganden och MP haft en relation som byggt på fullständig frivillighet och

ömsesidighet. Målsäganden har istället sett MP som en person som hon kunnat vända sig till med tillit och prata om sina bekymmer.

Tingsrätten lägger avgörande vikt vid den omständigheten att MP inte förstod att målsäganden inte ville ha samlag och att han trodde att han hade hennes tysta samtycke.

Detta är en omständighet, som till följd av den nya lagstiftningen inte skall beaktas.

Straffansvar inträder oavsett om gärningsmannen använt tvång, hot eller våld eller utnyttjat situationen. Straffansvar inträder också även om barnet tagit initiativ till den sexuella handlingen. Det krävs således inte att barnet gjort aktivt motstånd och gärningsmannen kan därmed inte, med framgång, åberopa att han inte förstod att barnet inte ville.

Vi anser att hovrätten, till skillnad från tingrätten, tillämpar den nya lagstiftningen i enlighet med propositionen och dess syfte. Hovrättens motivering i domskälen visar på en tydlig och klar förståelse för den nya lagstiftningens bakgrund, uppbyggnad och systematik. Våldtäkt mot barn är en korrekt rubricering av MP:s gärning.

6.1.3 Målsäganden 14 år