B 49-06, Hovrätten för Nedre Norrland

Åtalet gäller gärningar begångna både före och efter att den nya sexualbrottslagstiftningen trädde i kraft. Vi kommer emellertid att behandla endast de fall som avser gärningar begångna efter den 1 april 2005. I målet förekommer flera målsäganden. Vi kommer att behandla dem i tur och ordning.

Tingsrätten

BO som lider av ADHD var 18 år och 10 månader vid den aktuella tidpunkten.

Målsägande A

BO och målsäganden träffades och blev ihop på Internet. BO reste till målsäganden, där han stannade i två dagar. Under den tiden hade de samlag med varandra tre gånger.

Målsäganden uppger att hon ångrade sig lite efter första gången. BO har erkänt gärningen och att han kände till att målsäganden var 14 år.

Målsägande B

BO och målsäganden träffades på ungdomsgården. Målsäganden var då 13 år. Flickan tyckte han var trevlig. Inom kort kysstes och kramades de. BO försökte sticka ned handen innanför flickans trosor men hon sa ”nej, inte här”. Lite senare försökte BO igen. Han förde in ett finger i slidan. Han tog fram sin penis och frågade om hon ville suga. Hon svarade nej men tog hans penis i handen och onanerade åt honom. Dagen därpå åkte BO, målsäganden och några kamrater i en bil till en äng. Där bad BO de övriga vänta utanför bilen, eftersom han ville prata med målsäganden. Sedan klättrade han över till baksätet där de kysstes och kramades. Han bad henne dra ned sina byxor samtidigt som han drog ned sina. Sedan lade han sig över henne och de hade samlag. Målsäganden berättar att hon inte ville. Hon satte händerna mot BO:s bröst och sade ”nej, jag vill inte”. Sedan upplevde hon,

att det var det för sent. Hon bad honom använda kondom. Han sa att han inte hade någon, då gav hon honom en.

Målsägande C

BO och målsäganden, som var 14 år, hade känt varandra i en månad. Målsäganden tyckte att BO var snäll och trevlig. Den aktuella dagen besökte hon honom i hans hem. BO satt på sin säng i sitt rum och spelade dataspel. Målsäganden satte sig bredvid honom. BO började knäppa upp hennes bälte och ta av henne byxorna. Sedan hade de samlag. Målsäganden ville att de skulle använda kondom. BO tog fram en kondom. Efter några minuter sa målsäganden att det gjorde ont. BO lovade att ta det försiktigt och samlaget fortsatte.

Målsäganden uppger att hon inte var redo för samlag men inte vågade säga nej, och att hon ångrade sig efter.

Tingsrätten finner de påstådda gärningarna styrkta. Det är också styrkt att BO kände till flickornas ålder.

Tingsrätten hänvisar sedan till 1 kap. 2 § brottsbalken och skriver att en gärning skall, om inte annat särskilt är föreskrivet, anses som brott endast då den begås uppsåtligen. BO kan därför dömas bara efter vad han insåg och förstod. Tingsrätten finner att BO insåg att flickorna var under 15 år och att det därmed var straffbart för honom att ha samlag med dem. Den omständigheten att målsägande B och C egentligen inte ville ha samlag, eller i vart fall var tveksamma, kan läggas honom till last som försvårande omständighet endast om han hade klart för sig att det förhöll sig så. Tingsrätten anser att det, med bakgrund till omständigheterna, är sannolikt i och för sig och får godtas, att BO inte insåg eller förstod att målsägande B motsatte sig samlag och att målsägande C inte ville eller i vart fall var tveksam till samlag. Sammantaget kan det inte anses visat annat än att det sexuella umgänget för honom måste ha framstått som helt frivilligt från flickornas sida. Den tvekan eller ovilja de känt kan därför inte beaktas som en försvårande omständighet för BO. Med hänsyn till detta, till den inte särskilt stora skillnaden i ålder mellan BO och målsäganden och till omständigheterna i övrigt, finner tingsrätten att brotten bör bedömas som sexuellt utnyttjande av barn.

Vad gäller påföljd gör tingsrätten följande uttalande:

”BO verkar först genom lagföring ha börjat förstå att sexuellt umgänge kan vara negativt för den som är för ung. Hans attityd till flickor och sex kan behövas påverkas ytterligare. Det bör kunna ske inom ramen för skyddstillsyn”.

Hovrätten

Hovrätten finner i likhet med tingsrätten att det för BO måste ha framstått såsom att samlagen med de underåriga flickorna skett frivilligt från deras sida. Med hänsyn härtill och målsägandens ålder och mognad bör gärningarna inte hänföras till våldtäkt mot barn utan bedömas som sexuellt utnyttjande av barn.

Skiljaktig

En nämndeman var av skiljaktig mening och fann beträffande gärningen mot målsägande B att hennes berättelse skulle läggas till grund för bedömningen. Därigenom ansåg han det styrkt att BO med sin kroppstyngd betvingat flickan till samlag. Gärningen är därmed att bedöma som våldtäkt mot barn.

Kommentar

Utgångspunkten är att barn under 15 år inte med rättslig verkan kan samtycka till samlag.

Målsägande A och C var när de aktuella gärningarna ägde rum 14 år. De närmar sig åldern för sexuella självbestämmande och detta lämnar således ett visst utrymme för att gärningen kan rubriceras som sexuellt utnyttjande av barn. Målsägande B var vid gärningstillfällena 13 år. Hennes ålder talar starkt mot att rubricera gärningen som sexuellt utnyttjande av barn.

Målsägande B synes inte rent faktiskt ha samtyckt till samlag. Även om hon rent faktiskt hade samtyckt till samlag anser vi att detta samtycke inte kan ges rättslig verkan. Vad gäller målsägande C är det oklart om hon faktiskt samtyckt till samlag eller ej. Dock anser vi att detta inte kan ges rättslig relevans.

En förutsättning för att bestämmelsen om sexuellt utnyttjande av barn kan bli tillämplig är att målsäganden, med hänsyn till sin utveckling och omständigheter i övrigt, haft förutsättningar att bedöma och ta ställning till situationen. Vad gäller målsägande B genomfördes samlaget i baksätet på en bil, under protester från målsägandens sida med ett visst betvingande från BO, medan kamraterna väntade utanför bilen. Med beaktande av att

målsäganden endast var 13 år samt hennes mycket utsatta situation i bilen kan inte 5 § aktualiseras. Gärningen skall således rubriceras som våldtäkt mot barn.

Både tingsrätten och hovrätten baserar sin brottsrubricering på att BO inte förstod att samtliga målsägandena motsatte sig samlag. Enligt den nya sexualbrottslagstiftningen inträder straffansvar oavsett om gärningsmannen använt tvång, hot eller våld eller utnyttjat situationen. Straffansvar inträder också oavsett om barnet tagit initiativ till den sexuella handlingen. Det krävs således inte att barnet gjort aktivt motstånd och gärningsmannen kan därmed inte, med framgång, åberopa att han inte förstod att barnet inte ville.

Vidare beaktar tingsrätten den ringa skillnaden i ålder mellan BO och målsägandena för att bedöma gärningen som mindre allvarlig. När de objektiva rekvisiten i 4 § är subjektivt täckta är huvudregeln att gärningen skall rubriceras som våldtäkt mot barn. Sexuellt utnyttjande av barn är en undantagsregel som skall tillämpas med restriktivitet. Den omständigheten att det är ringa åldersskillnad mellan målsäganden och gärningsmannen utgör inte ensam en omständighet som gör att gärningen kan rubriceras som sexuellt utnyttjande av barn.

I förarbetena till lagändringen talar man om att det skall vara frågan om ett samlag som bygger på fullständig frivillighet och ömsesidighet. Vad gäller målsägande C är det tveksamt att tala om frivillighet, än mindre om fullständig frivillighet och ömsesidighet, detta med hänvisning till arten av deras relation och under vilka omständigheter samlaget ägde rum. Inte heller vad gäller målsägande B kan man tala om att detta krav är uppfyllt.

Vi anser att både tingsrätten och hovrätten visar oförståelse för systematiken kring den nya lagstiftningen. De förenklar en komplicerad lagstiftning och bortser från dess bakgrund och syfte.

6.2 Ringa åldersskillnad mellan målsäganden och gärningsmannen