Bakgrund om kommunens kompetens avseende markanvisningsavtal

3. PBL:s reglering av användningen av mark

3.3. Bakgrund om kommunens kompetens avseende markanvisningsavtal

En nästkommande fråga är vilka villkor som en kommun har kompetens att ställa i markanvisningsavtal, mot bakgrund av kommunens kompetens att ingå exploateringsavtal. Frågan har delvis diskuterats i förarbetena till både lagen om riktlinjer för kommunala markanvisningar och i samband med införandet av exploateringsbestämmelserna (6 kap. 39–42 §§ PBL). Rent allmänt kan sägas att förarbetena intar delvis motstridiga inställningar till vilka krav som kommuner får ställa i markanvisningsavtal. Två huvudorsaker kan identifieras till det oklara rättsläget om markanvisningsavtal. Dels finns det inte särskilt mycket skrivet om markanvisningsavtal, dels rör sig markanvisningsavtal på gränsen mellan civilrätten och den offentliga rätten.¹²⁰

I SOU 2018:46 del 2 framförs att kommuner inte utför någon offentlig maktutövning när markanvisningsavtal ingås. Argumentet är att kommunens förhandlingsposition

119 En fråga som uppstår är om kommunens kompetensbrist läks när beslutet att ingå exploateringsavtal har vunnit laga kraft och inte längre kan överklagas genom laglighetsprövning. Det måste här vara viktigt att hålla isär de civilrättsliga och förvaltningsrättsliga rättsverkningarna. Med andra ord måste kommunens kompetensbrist gå att angripa civilrättsligt även efter beslutet att ingå exploateringsavtal har vunnit laga kraft. Se NJA 1980 s. 1 som stöd för denna ståndpunkt.

120 SOU 2020:75 s. 52.

baseras på kommunens markägande när det gäller markanvisningsavtal. Av den anledningen anses markanvisningsavtal vara mer av renodlade civilrättsliga avtal där det inte är lika relevant att skydda den enskilda från felaktig maktutövning. Ett uttryck för detta är att det anses tillåtet att i markanvisningsavtal reglera andelen hyresrätter och bostadsrätter. Det är en fråga som kommuner inte får besluta om enligt PBL och således något som kommuner inte kan reglera i exploateringsavtal.¹²¹

Även två andra argument har framförts till varför kommuner har en större avtalsfrihet i fråga om markanvisningsavtal än i fråga om exploateringsavtal. För det första kan markanvisningsavtal ingås både innan och efter kommunen har antagit en ny detaljplan.

Det står i kontrast till exploateringsavtal som alltid ingås före detaljplanen har antagits.

Detta argument kan tolkas som att kommunens planmonopol, möjlighet att med offentlig maktutövning påverka, inte är någon avgörande faktor när det kommer till markanvisningsavtal. För det andra syftar markanvisningsavtal i huvudsak till att reglera ekonomiska värden mellan kommunen och byggherren, medan exploateringsavtal framförallt reglerar kostnads- och ansvarsfrågor.¹²²

Det finns även andra uppfattningar om kommunens kompetens att ingå markanvisningsavtal. I prop. 2013/14:126 framförs vissa motsägelsefulla ståndpunkter. I ett avsnitt i propositionen framgår att kommuner utövar offentlig makt när markanvisningsavtal ingås, med de begräsningar som det medför.¹²³ I ett annat avsnitt i propositionen framgår att kommuner är fria att ställa villkor i markanvisningsavtal och följande marköverlåtelseavtal enligt kommunens principer för markanvisningsavtal samt enligt allmänna regler inom avtalsrättens område.¹²⁴ I flera andra utredningar har det även framförts att kommuner inte agerar som en myndighet när markanvisningsavtal ingås.¹²⁵ Enligt Boverkets allmänna information råder visserligen full avtalsfrihet i fråga om markanvisningsavtal, men kommuner är ändå förhindrade att ställa villkor som strider mot bestämmelser i PBL.¹²⁶ Anledningen till det är enligt Boverket att kommuner aldrig helt kan skilja sin privaträttsliga ställning från sin offentligrättsliga, det vill säga den kommunala myndighetsrollen och makten som följer med planmonopolet.¹²⁷

121 SOU 2018:46 del 2 s. 75 och 80.

122 Prop. 2014/15:122 s. 49–50 och Ds 2014:31 s. 215–216.

123 Prop. 2013/14:126 s. 220. Även i SOU 2018:46 del 2 s. 80 tolkas propositionen på detta sätt.

Uttalandet i propositionen är allmänt hållet, men behandlas i avsnittet om kommunens kompetens att ställa tekniska särkrav.

124 Prop. 2013/14:126 s. 286–287.

125 SOU 2012:86 s. 60, SOU 2015:109 s. 222, 278 och SOU 2018:46 del 2 s. 80.

126 Boverket, Förutsättningar för genomförande (10/6 2015).

127 Boverket, Förutsättningar för genomförande (10/6 2015).

Den följande frågan att utreda blir således vilken grad av offentlig maktutövning som aktualiseras när kommuner ingår markanvisningsavtal, för att sedan avgöra vad det innebär i fråga om kravet på legalitet när kommuner ingår markanvisningsavtal (se avsnitt 2.2). Det går alltså att konstatera att flera olika argument har framförts både för och emot varför kommuner har större kompetens att ställa villkor i markanvisningsavtal än i exploateringsavtal. En inledande fråga innan de olika argumenten diskuteras är att ta ställning till om kommuners faktiska användning av vissa villkor i markanvisningsavtal legitimerar villkorens egen existens, det vill säga att det har utvecklats en typ av sedvänja.

I metodavsnittet framgick det att med sedvänja avses en etablerad ordning som en större grupp individer följer. Möjligheten till att etablera olika sedvänjor existerar inom privaträttens område. Avseende markanvisningsavtal kan det konstateras att ett stort antal kommuner ställer olika villkor i markanvisningsavtal som saknar stöd i PBL och att detta inte heller har ifrågasatts i någon större utsträckning.¹²⁸ Med tanke på att PBL och exploateringsbestämmelserna (6 kap. 40–42 §§ PBL) utgör förvaltningsrättsliga regelverk talar starka skäl för att inte kommuner själva kan upprätta en sedvänja som innebär att kommunerna inte är bundna av det förvaltningsrättsliga regelverket. Slutsatsen blir att det är mindre intressant att undersöka kommunernas faktiska handlande (sedvänja) för att fastställa vilken kompetens som kommuner har avseende att ingå markanvisningsavtal.

Ett av huvudargumenten till varför inte markanvisningsavtal omfattas av samma materiella begränsningar som gäller för exploateringsavtal är att kommunen kan ingå markanvisningsavtal även efter att en ny detaljplan har antagits, eftersom kommunens förhandlingsposition grundar sig på kommunens markägande. Mot detta argument kan först anmärkas att kommunen kan ingå markanvisningsavtal efter att detaljplanen har antagits. I de fall där markanvisningsavtal ingås före detaljplanen har antagits föreligger en liten skillnad mot när en kommun och byggherre ingår exploateringsavtal. I dessa fall grundar sig kommunens förhandlingsposition dels på planmonopolet, dels på markägandet. Visserligen är det frivilligt för en byggherre att ingå markanvisningsavtal om en framtida marköverlåtelse och sådana avtal är resultatet av en förhandling mellan parterna. Men byggherren vet att kommunen ytterst genom planmonopolet avgör utgången i detaljplaneprocessen. På det sättet kan detaljplanens slutliga innehåll avvika till nackdel för byggherren i förhållande till innehållet i markanvisnings- och

128 SOU 2020:75 s. 180–182.

marköverlåtelseavtalet. Därför kan det framstå som enklare ur byggherrens perspektiv att direkt gå med på kommunens krav, eftersom byggherren ändå inte kan påverka innehållet i detaljplanen. Samtidigt är det rimligt att kommuner har en stark förhandlingsposition endast utifrån sitt markägande när det gäller attraktiva fastigheter. Det är därför inte alltför otroligt att kommuner kan ställa långtgående krav vid en marköverlåtelse för redan detaljplanelagd mark, mot en eventuellt lägre köpeskilling. Problemet är att det inte går att avgöra vilken grad av offentlig makt som kommuner utövar när markanvisningsavtal ingås. I dessa lägen är det svårt att motivera varför risken för godtycklig maktutövning ska falla på byggherren, eftersom det inte finns någon specifik regel om markanvisningsavtal som begränsar den offentliga makten.

Som har framgått är den vanligaste situationen att en kommun och byggherre ingår markanvisningsavtal innan en detaljplan har upprättats.¹²⁹ Kommuner har även ett intresse av att engagera byggherren på ett tidigt stadium för att parterna gemensamt ska verka för en så bra markexploatering som möjligt. Alltså finns det goda skäl som talar för att den beskrivna situationen utgör typfallet för när en kommun och byggherre ingår markanvisningsavtal. Dessutom äger kommunerna en betydande del av den mark som bebyggs i tillväxtkommuner. I sammanhanget ska beaktas att Göteborg, Stockholm och Malmö stad ägde 50–80 procent av allt mark som exploaterades år 2009–2013.¹³⁰ Om kommuner var fria att ställa villkor i markanvisningsavtal hade omständigheten att många kommuner är stora markägare inneburit att en praktisk beroendeställning uppstår mellan kommunerna och byggherrarna. Av den anledningen blir även markanvisningsavtal en metod för att bortse från bestämmelserna i PBL. På det sättet liknar situationen den som var bakgrunden till att särskilda exploateringsbestämmelser infördes, se avsnitt 3.2.

Alltså kan konstateras att viss offentlig maktutövning aktualiseras när en kommun och byggherre ingår markanvisningsavtal och det inte finns någon detaljplan. Frågan är vad det innebär utifrån kravet på legalitet. Tidigare i avsnitt 2.2 har det framgått att kommuner behöver normstöd för samtliga avtal som kommunen ingår. Utgångspunkten är att PBL, KL, lagen om riktlinjer för kommunala markanvisningar och lagen om kommunernas bostadsförsörjningsansvar reglerar en kommuns möjlighet att styra vad som byggs.

I KL finns det bestämmelser om kommunens allmänna kompetens. I princip är kommuner fria att vidta åtgärder under förutsättning att det främjar ett allmänintresse för

129 Prop. 2013/14:126 s. 228–229 och 287 och SOU 2018:46 del 2 s. 78.

130 SOU 2018:46 del 2 s. 77.

kommunmedlemmar och att åtgärden har lokal förankring (2 kap. 1 § KL). Från denna huvudregel får inte kommuner behandla kommunmedlemmar som befinner sig i samma situation olika (likställighetsprincipen) (2 kap. 3 § KL). Det konstaterades även i avsnitt 2.3 att kommuner har en stor frihet att vidta förmögenhetsdispositioner, däribland överlåta fast egendom.¹³¹ Kommunalt markägande har även framförts som ett verktyg i stadsutvecklingsprocessen.¹³² Att uppställa krav på byggherrar för att uppnå kommunala målsättningar om en hållbar och attraktiv bebyggelse får anses vara ett lokalt förankrat allmänintresse för kommunmedlemmarna. Vidare i 1 kap. 1 § PBL framgår att lagen har som syfte att främja den enskilda människans frihet samt främja en samhällsutveckling med jämlika och goda sociala levnadsförhållanden och en god långsiktig hållbar livsmiljö för människorna i dagens samhälle och för kommande generationer. Av 1 kap. 2 § PBL framgår att det är kommunens uppgift att planera markanvändningen enligt PBL genom planmonopolet. På ett motsvarande sätt framgår det i 1 § lagen om kommunernas bostadsförsörjningsansvar att kommuner ska upprätta riktlinjer om bostadsförsörjningen och syftet är att få goda bostäder och främja att ändamålsenliga åtgärder för bostadsförsörjningen förbereds och genomförs. Därutöver ska en kommuns riktlinjer innehålla kommunens mål för bostadsbyggande och utveckling av bostadsbeståndet, samt därtill kopplade åtgärder för att uppnå målen (2 § lagen om kommunernas bostadsförsörjningsansvar). I propositionen till lagen om riktlinjer för kommunala markanvisningar framgår även att riktlinjer för markanvisningar kan innehålla en beskrivning av syftet och ändamålet som markområdet ska användas för och hur bebyggelsen ska utformas.¹³³ Slutsatsen av det anförda får anses vara att kommuner får verka för och vidta åtgärder för att bebyggelsen utvecklas enligt kommunens allmänna kompetens och efter kommunens riktlinjer om bostadsförsörjning samt riktlinjer om markanvisningar. Den kommunala kompetensen i fråga begränsas dock i den utsträckning det finns andra bestämmelser i PBL som inskränker den kommunala kompetensen (se avsnitt 2.3 och särskilt 2 kap. 2 § KL).

Praktiskt går det att ifrågasätta om inte villkor i markanvisningsavtal egentligen utgör otillåtna villkor enligt exploateringsbestämmelserna. I prop. 2013/14:126 framgår att kommuner inte får ställa villkor som går utöver kommunens kompetens att ställa villkor

131 Se RÅ 1970 C 90, RÅ 1977 Ab 400 och RÅ 1975 Ab 121.

132 SOU 2015:109 s. 220–221 med ytterligare hänvisningar.

133 Prop. 2013/14:126 s. 286.

enligt PBL, oavsett vilken form som ett genomförandeavtal har.¹³⁴ Markanvisningsavtal ger byggherren en exklusiv rätt att förhandla med en kommun avseende framtida bebyggelse samt reglerar vad byggherren i framtiden ska betala för marken (1 kap. 4 § PBL). Ett markanvisningsavtal förutsätter, som har nämnts, alltid att ett senare marköverlåtelseavtal och ett genomförandeavtal sluts mellan kommunen och byggherren.¹³⁵ Jordabalkens formkrav för fastighetsköp medför, som har nämnts, att det är svårt att ställa villkor i marköverlåtelseavtalet. Kommuner har möjlighet att ställa krav på tilläggsköpeskilling eller vite för att framtvinga en prestation av byggherren. På ett motsvarande sätt kan kommuner i markanvisningsavtal förpliktiga byggherrar att ingå ett senare genomförandeavtal. Av praktiska skäl är det naturligt att kommunen och byggherren behöver avtala om de praktiska ansvars- och kostnadsfrågorna som behandlas i exploaterings- och genomförandeavtal. Under en marköverlåtelse som är ett led i en exploateringsprocess kan inte kommunen bortse från sitt ansvar och sitt intresse av att styra markanvändningen, vilket följer av planmonopolet (1 kap. 2 § PBL). Att kommunen i markanvisningsavtal förpliktar byggherren att ingå ett senare genomförandeavtal eller marköverlåtelseavtal med vissa villkor innebär således att markanvisningsavtalet får en utökad betydelse i form av ett exploateringsavtal, eller att markanvisningsavtalet har villkor som direkt är att jämföra med villkoren i ett exploateringsavtal. Det viktiga kan enligt min mening inte vara hur ett avtal betecknas och om det är att anse som ett civilrättsligt marköverlåtelseavtal eller ett förvaltningsrättsligt exploateringsavtal. Det viktiga måste vara innehållet i avtalet och att kommunen inte direkt eller indirekt kan framtvinga prestationer som kommunen enligt lag inte får utkräva.

Ett motargument till varför inte markanvisningsavtal skulle vara underkastade de materiella reglerna i 6 kap. 40–42 §§ PBL är att markanvisningsavtal inte anses vara bindande mellan parterna, vilket också har framgått. I sådana fall kan det ifrågasättas vad kommunens egentliga syfte är med att ingå markanvisningsavtal med bestämmelser som inte kan framtvingas i exploateringsavtal. Kommunens avsikt med ett sådant villkor måste vara att byggherren ska rätta sig efter villkoret, med en sanktion i marköverlåtelseavtalet eller med bestraffningen att kommunen inte tilldelar byggherren någon ytterligare markanvisning i framtiden. Som tidigare har nämnts får inte kommuner avtala sig till prestationer som inte kommunen har rätt till enligt lag.

134 Prop. 2013/14:126 s. 220 Uttalandet är allmänt hållet, men behandlas i avsnittet om tekniska särkrav.

135 Prop. 2013/14:126 s. 287.

Ett argument som många kommuner framför är att om de inte fick uppställa villkor i markanvisningsavtal hade det inneburit att kommuner var mer begränsade i sin roll som markägare än vad motsvarande privata markägare är, vilket även är en inskränkning av det kommunala självstyret.¹³⁶ Som framgick i avsnitt 2.3 har kommuner en stor frihet att vidta olika förmögenhetsrättsliga dispositioner och bland annat sälja fastigheter.

Bakgrunden till kommunernas stora förmögenhetsrättsliga dispositionsrätt kan nog förklaras utifrån att det ligger i kommunmedlemmarnas allmänintresse att förvalta allmän egendom väl (2 kap. 1 § och 11 kap. KL). I fråga om situationen när markanvisningsavtal ingås har det konstaterats att situationen dels berör offentlig maktutövning, dels att situationen och det som kommunen vill uppnå faller inom kommunens uppdrag som innehavare av planmonopolet (1 kap. 2 § PBL). Alltså finns det enligt min mening en skillnad mellan att som kommun endast sälja en fastighet för att exempelvis renodla den kommunala verksamheten och sälja en fastighet som ett verktyg i markexploaterings-processen. Markägande kan inte vara någon legal grund för kompetens att ställa villkor för att utföra offentligrättsliga uppgifter. Kommuner förhandlar även med andra intentioner och målsättningar än marknadsmässiga överväganden som är anledningen till att privata aktörer säljer fastigheter.¹³⁷ Det är också ett argument för att markägandet i sig inte ger kompetens, utan att kompetens måste följa av författning som slår fast kommunala intressen och målsättningar. I sammanhanget ger KL kommuner en allmän kompetens, men denna begränsas av vad som i övrigt framgår av lag (2 kap. 2 § KL, 1 kap. 9 § RF och 5 § FL).¹³⁸ Därför saknar argumentet om att markägandet i sig ger kompetens enligt min mening bärighet i den utsträckning det finns bestämmelser i PBL som begränsar kommuners förmögenhetsrättsliga dispositionsrätt avseende markanvisningsavtal.

Ett annat argument som framförs i flera offentliga utredningar är att markanvisningsavtal i huvudsak reglerar ekonomiska värden och därför inte behandlar samma frågor som behandlas i exploateringsavtal. Frågan som aktualiseras i sammanhanget är om legalitet kan relativiseras på ett sådant sätt. Det vill säga endast för att markvärden regleras i markanvisningsavtal, medför det att övriga villkor kan vara ställda hur som helst. På ett sätt finns det ett samband mellan markvärdet och vilka villkor som kommuner kan ställa, eftersom marknaden avgör vilka villkor som kommuner kan

136 Prop. 2013/14:126 s. 222.

137 Madell, Det allmänna som avtalspart s. 102.

138 I avsnitt 2.3 framgår även att kommuner i allmänhet har en stor kompetens att sälja fastigheter.

ställa. Men det är inte säkert att marknaden är tillräckligt väl fungerande för att markpriserna ska minska till följd av kommunens villkor, eftersom kommunerna närmast har en monopolställning på mark i flera svenska kommuner.

Madell är av uppfattningen att kommuner i markanvisningsprocessen får uppställa villkor i genomförandeavtalet samtidigt som marköverlåtelseavtalet upprättas.¹³⁹ Enligt honom får däremot inte villkor i ett genomförandeavtal vara oskäliga.¹⁴⁰ Det ligger enligt min mening mycket i det som Madell framför. Kommuner har rätt att ställa villkor för tilläggsköpeskilling i marköverlåtelseavtal, men samtidigt styr kommunen bebyggelsen genom PBL. Utifrån det diskuterade kan ett extremfall nämnas. Kan kommunen i genomförandeavtal eller marköverlåtelseavtal, som följer av ett markanvisningsavtal, förplikta en byggherre att bygga en skola? Kommuner får enligt 6 kap. 41 § PBL uttryckligen inte kräva att byggherrar ska bekosta social infrastruktur som skolor. Rent teoretiskt hade det i marköverlåtelseavtalet varit möjligt att formulera ett villkor där byggherren är skyldig att betala en tilläggsköpeskilling om denne inte bygger en skola eller en skyldighet att betala ett motsvarande vite. Rättssäkerhets- och legalitetsskäl talar för att PBL:s regler ändå ska gälla i en sådan situation. Sådana villkor skulle annars vara ett sätt för kommuner att genom avtal förhandla sig till prestationer som kommunen inte har rätt till enligt lag. Även likhets- och objektivitetsprincipen är ett hinder mot att kommuner ställer villkor om en skola, eftersom inte alla andra motsvarande byggherrar rimligen förpliktas bygga en skola. Att inte likställighetsprincipen gäller i situationen beror på att kommunala marköverlåtelser uttryckligen inte omfattas av principens tillämpningsområde enligt förarbetena till KL (2017:725).¹⁴¹

I de situationer där kommunen ingår markanvisningsavtal efter att detaljplanen har antagits bygger inte kommunens förhandlingsposition på planmonopolet, vilket är ett argument för att kommuner inte är bundna av det materiella innehållet i 6 kap. 40–42 §§

PBL i fråga om markanvisningsavtal. Om inte kommunens förhandlingsmandat grundas på planmonopolet utövas inte heller någon betungande offentlig maktutövning. Samtidigt går det att ifrågasätta kommunens kompetens att i dessa situationer ställa villkor i markanvisningsavtal enligt samma legalitetsskäl som ovan.

Sammanfattningsvis är min slutsats i avsnittet att varje villkor i markanvisningsavtal får tolkas enskilt med beaktande av:

139 Madell, Det allmänna som avtalspart s. 273.

140 Madell, Det allmänna som avtalspart s. 273.

141 Avsnitt 2.3.

1) De specifika bestämmelserna om exploateringsavtal i PBL (6 kap. 40–42 §§ PBL), 2) Övriga bestämmelser i PBL,

3) Objektivitets- och likhetsprincipen samt proportionalitetsprincipen (1 kap. 9 § RF och 5 § FL).

Om ingen detaljplan har upprättats när markanvisningsavtal ingås grundar sig kommunens förhandlingsposition delvis på planmonopolet. Problemet är att det inte är möjligt att hålla isär om kommunens förhandlingsposition beror på markägandet eller på planmonopolet. I sådana fall utövar kommuner offentlig maktutövning när markanvisningsavtalet ingås. Det innebär att det ställs större krav på legalitet. Det är ett första argument för att bedöma villkor i markanvisningsavtal analogt mot reglerna som gäller för exploateringsavtal. Samtidigt råder en större avtalsfrihet avseende markanvisningsavtal än för exploateringsavtal på grund av omständigheten att kommuner även förhandlar genom sitt markägande. Ur legalitetssynvinkel talar ändå flera praktiska argument för att kommuner inte har full frihet att ställa olika villkor i markanvisningsavtal. Skälet till det är att markanvisningsavtal och senare marköverlåtelse- och genomförandeavtal behandlar samma frågor som exploateringsavtal. Mot bakgrund av att PBL och det kommunala planmonopolet reglerar kommunens mandat att styra användningen av mark är det tveksamt om kommuner har rätt att ställa villkor som går utöver PBL. I sammanhanget används nämligen markanvisningsavtal för att utföra samma, fast mer långtgående förvaltningsuppgifter, än vad kommuner kan kräva enligt PBL. Därtill innebär omständigheten att merparten av markexploateringen i storstadskommuner sker på kommunal mark att dessa kommuner inte behöver följa PBL, genom att använda markanvisningsavtal.

Enligt min mening får inte villkor i markanvisningsavtal eller det följande genomförande- och marköverlåtelseavtalet medföra ett orimligt betungande åtagande i förhållande till nyttan som byggherren får av markanvisningen eller stå i uppenbar konflikt med PBL. Stöd för en sådan tolkning följer dels analogt av 6 kap. 40 § PBL, dels av allmänna förvaltningsrättsliga principer i 5 § FL. Här blir det relevant att se till punkt

In document En studie i kommunal kompetens att ingå markanvisningsavtal (Page 36-45)