En studie i kommunal kompetens att ingå markanvisningsavtal

Juridiska institutionen Vårterminen 2021

Examensarbete i förvaltningsrätt 30 högskolepoäng

En studie i kommunal kompetens att ingå markanvisningsavtal

A study in municipal competence to enter land allocation agreements

Författare: Anton Lindh

Handledare: Professor Olle Lundin

1. Inledning ... 3

1.1. Bakgrund om kommunal kompetens att ingå markanvisningsavtal ... 3

1.2. Motivering av ämnet ... 4

1.3. Syfte ... 5

1.4. Disposition ... 6

1.5. Metod ... 6

1.6. Avgränsningar ... 8

2. Grunden för kommunal kompetens ... 10

2.1. Förvaltningsrättsliga principer i den kommunala verksamheten ... 10

2.2. Legalitetskravet i förvaltningsmyndigheters verksamhet ... 14

2.3. Allmän kommunal kompetens ... 19

3. PBL:s reglering av användningen av mark ... 24

3.1. Översiktligt om detaljplaneprocessen ... 24

3.2. Bakgrund om kommunens kompetens avseende exploateringsavtal ... 30

3.3. Bakgrund om kommunens kompetens avseende markanvisningsavtal ... 34

4. Närmare om exploateringsbestämmelserna (6 kap. 39–42 §§ PBL) ... 43

5. Närmare om markanvisningsavtal ... 48

6. Innehållet i detaljplaner ... 52

6.1. Allmänt om innehållet i detaljplaner ... 52

6.2. Innehållet i detaljplaner i förhållande till markanvisningsavtal ... 55

7. Avslutning ... 58

Käll- och litteraturförteckning ... 62

Offentligt tryck ... 62

Övrigt offentligt tryck ... 62

Litteratur ... 63

Elektroniska källor och rapporter ... 64

Rättsfall och avgöranden ... 64

1. Inledning

1.1. Bakgrund om kommunal kompetens att ingå markanvisningsavtal

Den här uppsatsen handlar om kommunens kompetens att ingå markanvisningsavtal. Med hjälp av markanvisnings- och exploateringsavtal styr kommuner markexploaterings- processen¹. Med markanvisningsavtal avses ett avtal om att en byggherre² under en viss tid och under givna villkor exklusivt får förhandla med en kommun om villkoren för en överlåtelse eller upplåtelse av ett av kommunen ägt markområde för bebyggande, enligt 1 kap. 4 § plan och bygglagen (2010:900) (”PBL”) och 1 § lagen (2014:899) om riktlinjer för kommunala markanvisningar. Ett markanvisningsavtal förutsätter att kommunen äger viss mark som i ett senare skede ska överlåtas eller upplåtas till en byggherre.

Markanvisningsavtal följs alltid av ett marköverlåtelse- eller upplåtelseavtal samt något slags exploateringsavtal.³

Med exploateringsavtal avses å andra sidan ett avtal mellan en kommun och byggherre om genomförandet av en detaljplan på mark som inte ägs av kommunen (1 kap. 4 § PBL).

År 2015 trädde särskilda regler i kraft om vad kommuner får avtala om i exploateringsavtal (6 kap. 39–42 §§ PBL).⁴ Anledningen till det är att kommunen genom planmonopolet (1 kap. 2 § PBL) kan bestämma vad som byggs inom kommunen och på det sättet har kommunen ett förhandlingsövertag mot byggherren innan kommunen har antagit en ny detaljplan.⁵ Kommunen kan således välja att inte ta fram en ny detaljplan som byggherren är i behov av om inte byggherren går med på att bekosta eller utföra vissa åtaganden.

I motsats till exploateringsavtal finns det inte några särskilda bestämmelser som begränsar kommunens kompetens att ingå och ställa villkor i markanvisningsavtal. Det finns endast regler om att kommuner som utfärdar markanvisningar ska ha riktlinjer för sådana (2 § lagen om riktlinjer för kommunala markanvisningar). Ett huvudargument till varför kommuner har en större kompetens att ställa villkor i markanvisningsavtal än i exploateringsavtal är att kommunen uppträder som markägare, det vill säga som privaträttsligt subjekt i fråga om markanvisningsavtal. Det skiljer sig från kommunens

1 Med markexploatering avses i denna uppsats hela processen från när detaljplan tas fram för mark utan detaljplan, ”råmark”, till att den privata aktören får bygglov och bebygger marken.

2 Det kan även röra sig om fastighetsägare enligt 1 kap. 4 § PBL. För enkelhetens skull avses med byggherre i fortsättningen även fastighetsägare. Byggherre används således som samlingsnamn för exploatörer vid markexploatering, om inte något annat framgår.

3 Se avsnitt 3.1.

4 Lag (2014:900) om ändring i plan- och bygglagen.

5 SOU 2018:46 del 2 s. 75–76.

roll i fråga om exploateringsavtal, där kommunen agerar utifrån sin roll som innehavare av planmonopolet. Problemet är att kommuner i många sammanhang även förhandlar om markanvisningsavtal innan detaljplanen har antagits och därför även förhandlar utifrån planmonopolet. På det sättet är risken stor att kommuner blandar ihop sin privaträttsliga och offentligrättsliga roll.⁶

Det är vanligt förekommande att kommuner i markanvisningsavtal ställer krav på:

upplåtelseform, hyresnivå, miljökrav, en specifik gestaltning och på bostäder till personer med särskilda behov.⁷ Samtliga dessa krav är mer eller mindre otillåtna att ställa i exploateringsavtal, eftersom kraven går utanför vad kommunen får ställa enligt PBL, i egenskap av innehavare av planmonopolet.⁸ Även i förarbetena råder delade meningar om kommuner använder sig av planmonopolet när markanvisningsavtal ingås samt om vad kommuner får avtala om i markanvisningsavtal.⁹ Frågan om vilken kompetens kommuner har när det gäller att ställa villkor i markanvisningsavtal är därför oklar.

1.2. Motivering av ämnet

I Sverige är markexploatering en angelägenhet både för kommuner och byggherrar.

Vanligen är det byggherrar som investerar och bygger bostäder, kontor och andra byggnader. Samtidigt är kommunen den aktör som genom sitt planmonopol styr användningen av mark inom varje kommun (1 kap. 2 § PBL). Kommunen kontrollerar markanvändningen genom att anta och besluta om översikts- och detaljplaner, bygglov samt andra tillstånd som svarar mot privata aktörers förslag och behov. På det sättet sker markexploateringen i symbios mellan det privata och offentliga.

Markexploatering är en komplicerad process. Processen involverar såväl kommunen, länsstyrelsen, sakägare och allmänheten. Det finns ett flertal praktiska frågor som måste lösas vid markexploatering. För att exempelvis bygga ett nytt bostadshus kan det krävas att det utöver ström, vatten och avlopp, anläggs nya gator, lekplatser, busshållplatser och förskolor. Av ekonomiska skäl vill både kommuner och privata aktörer betala så lite som möjligt för sådan nödvändig infrastruktur. Sådana frågor är föremål för förhandling mellan en kommun och byggherre när markanvisnings- och exploateringsavtal ingås.

6 Se avsnitt 3.3.

7 SOU 2020:75 s. 180–182.

8 Boverket, PBL kunskapsbanken – en handbok om plan- och bygglagen (15/9 2020) s. 23 och 91–92 och Boverket, Förbud mot egna kommunala krav på byggnadsverks tekniska egenskaper (22/11 2020).

9 SOU 2012:86 s. 60, SOU 2015:109 s. 222 och 278, SOU 2018:46 del 2 s. 80, prop. 2013/14:126 s.

220 och Boverket, Förutsättningar för genomförande (10/6 2015).

En annan konsekvens av att det är komplicerat att exploatera mark är att det är svårt att matcha behov med utbud av bostäder. År 2020 rådde det bostadsbrist i 74 procent av alla kommuner som deltog i Boverkets bostadsenkät.¹⁰ Det som byggs får ofta även kritik för att hålla för låg arkitektonisk kvalitet samt att nybyggda bostäder riktar sig till mer kapitalstarka köpare än de som är i störst behov av en bostad.¹¹

Samtidigt är kommunala markanvisningar ”big business”. De senaste åren har cirka 30 procent av all markexploatering skett på kommunal mark och i Sveriges storstäder sker majoriteten av markexploateringen på kommunal mark.¹² Beaktat kommuners faktiska användning av markanvisningsavtal, avtalens betydelse för stadsutvecklingen och inte minst de ekonomiska värden som avtalen representerar så får det oklara rättsläget kring markanvisningsavtal anses vara bekymrande. Personligen är jag även mycket intresserad av stadsutveckling och tycker därför att det är roligt och angeläget att undersöka vad kommuner får göra för att styra och anpassa stadsutvecklingen, inte minst vilken hänsyn som kommuner får ta till sociala frågor och klimatskäl.

1.3. Syfte

Syftet med den här uppsatsen att undersöka kommunens kompetens att ställa villkor i markansvisningsavtal som avser marköverlåtelser. För att behandla det övergripande syftet utreds följande delsyften:

1) En undersökning av vad offentligrättsliga principer och den allmänna kommunala kompetensen innebär i fråga om kommunal kompetens att ingå markanvisningsavtal samt de civilrättsliga och förvaltningsrättsliga rättsföljderna om kommunen överskrider sin kompetens.

2) En undersökning av vad PBL och lagen om riktlinjer för kommunala markanvisningar innebär i fråga om kommunal kompetens att ingå markanvisningsavtal.

3) En undersökning av den kommunala kompetensen att ställa några särskilt vanligt förekommande villkor i markanvisningsavtal. Mer konkret villkor om gestaltning, andelen bostads- och hyresrätter, hyresnivåer, krav på bostäder till personer med särskilda behov och olika miljökrav.

10 Boverket, Bostadsmarknadsenkäten 2020 (14/5 2020).

11 Yussuf, Upproret delar Arkitektursverige i två läger (21/9 2020) och Boverket, Bostadsmarknadsenkäten 2020 (14/5 2020).

12 SOU 2020:75 s. 64.

1.4. Disposition

Inledningsvis utreds i avsnitt två det första delsyftet; vad de offentligrättsliga principerna och den allmänna kommunala kompetensen som följer av kommunallagen (2017:725) (”KL”) innebär för kommunens möjlighet att ställa villkor i markanvisningsavtal. Frågan blir särskilt relevant i fråga om markanvisningsavtal, eftersom kommuner i den situationen uppträder på gränsen mellan offentligrättslig och privaträttslig grund. Därtill diskuteras vilka civilrättsliga och offentligrättsliga rättsföljder som aktualiseras om kommuner överträder sin kompetens.

I avsnitt tre utreds, inom ramen för det andra delsyftet, markexploateringsprocessen enligt PBL översiktligt. I avsnittet introduceras även vilken funktion som exploaterings- och markanvisningsavtal fyller i markexploateringsprocessen. Vidare diskuteras vad som är en lämplig metod för att avgöra vilken kompetens kommuner har i fråga om markanvisningsavtal. Eftersom markanvisningsavtal på många sätt står i motsats till exploateringsavtal är det i detta avsnitt nödvändigt att undersöka vilken kompetens som kommuner har att ingå exploateringsavtal, för att klargöra kommunens kompetens att ingå markanvisningsavtal.

I avsnitt fyra och fem behandlas också inom ramen för det andra delsyftet det materiella innehållet i exploaterings- respektive markanvisningsavtal, beaktat slutsatserna i avsnitt tre. På samma sätt som i avsnitt tre är det i avsnitt fyra och fem intressant att undersöka kommunernas kompetens att ingå exploateringsavtal, eftersom frågan ger stöd i fråga om kommunens kompetens att ingå markanvisningsavtal.

I avsnitt sex utreds, inom ramen för det tredje delsyftet; hur vissa särskilt vanligt förekommande villkor i markanvisningsavtal förhåller sig till innehållet i kommuners detaljplaner (4 kap. PBL), beaktat slutsatserna i avsnitt tre, fyra och fem. Uppsatsen avslutas sedan med att mina slutsatser samt vissa reflektioner presenteras i avsnitt sju.

1.5. Metod

I den här uppsatsen tillämpas en rättsdogmatisk metod. Att metoden tar sin utgångspunkt i lagtext och i HD respektive HFD:s avgöranden behöver knappast utvecklas. En viktig sak att ta ställning till är dock hur praxis från den äldre PBL (1987:10) ska bedömas enligt den nu gällande PBL (2010:900). I propositionen till den nya PBL framgår att ändringarna i lagen främst är språkliga och redaktionella och att de äldre förarbetena till PBL fortsatt

är relevanta.¹³ Det får anses innebära att äldre uttalanden och praxis från tiden före PBL (2010:900) fortsatt har bäring, förutsatt att inte rättsläget i en viss fråga uttryckligen har ändrats i PBL (2010:900).

Vad som inte heller behöver utvecklas är att i det fall rättsläget är oklart utifrån aktuell lagtext och praxis så kan tolkningsstöd hämtas i förarbeten, doktrin och sedvänja.

Propositioner har en stor praktisk betydelse i svensk rättstillämpning. Det beror på en tradition där propositioner tillmäts ett högt auktoritativt värde, med grunden att svenska domstolar lägger stor vikt vid propositioner och det faktum att lagstiftaren har skrivit propositionen. På ett motsvarande sätt kan även andra förarbeten, däribland SOU:er, tjäna som tolkningsstöd. Även SOU:er har ett visst auktoritativt värde vid tolkningen av rättsläget, men uttalanden i offentliga utredningar får vägas mot vilka övriga ändamålsargument som finns i den specifika situationen.¹⁴

En annan viktig metodologisk fråga för uppsatsen är varför fokus läggs på att analysera lagrum och förarbeten till bestämmelserna om exploateringsavtal (6 kap. 39–42 §§ PBL) när uppsatsen syftar till att utreda kommunens kompetens att ingå markanvisningsavtal.

Anledningen är att exploaterings- och markanvisningsavtal uppvisar betydande likheter, är resultatet av samma proposition¹⁵ och att avtalstyperna ofta ställs mot varandra i förarbetena. I förarbetena förs en diskussion där argument om legalitet- och rättssäkerhet samt om kommunens förhandlingsövertag till följd av planmonopolet anses motivera vissa regler om exploateringsavtal.¹⁶ Min utgångspunkt är således att i ljuset av vilka argument som framförs i fråga om när exploateringsavtal ingås undersöka om en reellt sett annorlunda situation uppstår i fråga om när markanvisningsavtal ingås. Om olikheterna mellan situationerna där exploaterings- och markanvisningsavtal ingås är obetydliga måste samma legalitets- och rättssäkerhetsargument göra sig gällande i fråga om markanvisningsavtal som i fråga om exploateringsavtal. På det sättet påverkar kommunens kompetens att ingå exploateringsavtal kommunens kompetens att ingå markanvisningsavtal.

Vidare anses doktrin endast vara vägledande genom tyngden av den argumentation som framförs i det enskilda fallet.¹⁷ På ett lite annorlunda sätt förhåller det sig med sedvänja. Sedvänja kännetecknas av att det är en etablerad handlingsregel som en större

13 Prop. 2009/10:170 s. 128 och 411.

14 Kleineman, Rättsdogmatisk metod s. 28–29.

15 Prop. 2013/14:126.

16 Se avsnitt 3.1 och 3.2.

17 Kleineman, Rättsdogmatisk metod s. 28.

grupp personer anpassar sig efter.¹⁸ Vad som är sedvänja får närmast fastställas genom empiriska undersökningar. Samtidigt ska inte betydelsen av sedvänja överdrivas.

Utrymme för sedvänja finns inom privaträttens område där utgångspunkten är att det råder avtalsfrihet.¹⁹ Det har även ansetts innebära att utrymmet för förvaltningsrättslig sedvanerätt är ytterst begränsad, eftersom det offentliga ytterst måste ha normstöd för sin verksamhet.²⁰

En annan viktig aspekt att nämna är vilken betydelse som JO:s uttalanden och andra myndigheter har. Det är främst Boverket som uttalar sig om exploaterings- och markanvisningsavtal. Till att börja med är JO:s uppgift att granska rikets förvaltning (13 kap. 6 § regeringsformen) (”RF”). På det sättet har JO:s uttalanden en särskild tyngd i fråga om myndigheters agerande och i praktiken rättar sig myndigheter efter JO:s uttalanden.²¹ Boverket är en förvaltningsmyndighet som lyder under regeringen. Av 3 § förordning (2012:546) med instruktion för Boverket följer att Boverket ska ge stöd och råd till myndigheter. Boverkets råd och rekommendationer får enligt min mening, likt doktrin, bedömas utifrån sin rimlighet och argumentens tyngd.

En svårighet är att det finns relativt lite information om markanvisningsavtal. Frågan har delvis behandlats i propositioner, men den större diskussionen har ägt rum i olika SOU:er.²² Frågan har inte heller fått någon större uppmärksamhet i doktrin,²³ och det finns även en mycket begränsad praxis om exploaterings- och markanvisningsavtal efter att PBL (2010:900) trädde i kraft. Av den anledningen har jag till största del förhållit mig till lagens ordalydelse och syfte, allmänna principer inom förvaltningsrätten och de argument som framförs i förarbetena. Även frågan om kommunernas faktiska handlande aktualiseras.

1.6. Avgränsningar

I den här uppsatsen står förhållandet mellan PBL, kommunens allmänna kompetens enligt KL och innehållet i markanvisningsavtal i centrum.²⁴ Därför undersöks inte förhållandet mellan olika specialreglerade områden och kommunens kompetens att ställa villkor i

18 Samuelsson och Melander, Tolkning och tillämpning s. 46.

19 Samuelsson och Melander, Tolkning och tillämpning s. 46.

20 Lebeck, Legalitetsprincipen i förvaltningsrätten s. 115.

21 Samuelsson och Melander, Tolkning och tillämpning s. 41.

22 Se avsnitt 4, 5 och 6.

23 Se främst Gustafsson och Carlbring, Exploateringsavtal, och Kalbro och Lindgren, Markexploatering.

Dessa böcker riktar sig främst till andra yrkesverksamma än jurister.

24 Självklart är lagen om riktlinjer för kommunala markanvisningar relevant. Även lagen (2000:1383) om kommunernas bostadsförsörjningsansvar berörs.

markanvisningsavtal. Det innebär att följande specialreglerade områden inte undersöks:

lag (2006:412) om allmänna vattentjänster, väglagen (1971:948), ledningsrättslagen (1973:1144), anläggningslagen (1973:1149) eller frågor om offentlighet och sekretess enligt offentlighets- och sekretesslagen (2009:400). Inte heller behandlas kommunens rätt till medfinansieringsersättning från byggherren för utbyggnad av statlig infrastruktur som ökar marknadsvärdet på byggherrens fastighet (1 kap. 4 § PBL).²⁵

En annan viktig avgränsning är att uppsatsen inte behandlar EU:s regler om förbud mot statsstöd (artikel 107–109 fördraget om Europeiska unionens funktionssätt) och EU:s konkurrensrättsregler (artikel 101–106 fördraget om Europeiska unionens funktionssätt).

En viktig tumregel för att inte komma i konflikt med EU:s statsstödsregler är att kommunala marköverlåtelser ska ske öppet och transparent till marknadspris.²⁶ Denna tumregel är viktig att ha i åtanke i den fortsatta uppsatsen.²⁷ EU:s regler om offentlig upphandling och lagen (2016:1145) om offentlig upphandling anses inte vara tillämpliga i fråga om kommunala marköverlåtelser.²⁸

En ytterligare avgränsning inom ramen för uppsatsen är att folkrättsliga rättigheter, framförallt från EU och Europarådet, inte beaktas.²⁹ Konventionen om skydd för de mänskliga rättigheterna och de grundläggande friheterna (”EKMR”) anses vara det viktigaste traktatet att ta hänsyn till i svensk rätt.³⁰ Rent allmänt utgör individers rättigheter en begränsning av den offentliga makten.³¹ Främst aktualiseras det så kallade egendomsskyddet i artikel 1 protokoll 1 till EKMR. Artikeln anses i första hand garantera en rätt till befintlig egendom och inte till att förvärva ny egendom,³² vilket är fallet avseende markanvisningsavtal. Därtill anses traktatstaterna ha en stor ”margin of appreciation” avseende egendomsskyddet.³³

25 Gustafsson och Carlbring, Exploateringsavtal s. 32.

26 SOU 2012:91 s. 242.

27 Mer information om EU-rättens betydelse för kommunala marköverlåtelser finns i Kommissionens meddelande om inslag av stöd vid statliga myndigheters försäljning av mark och byggnader, EGT 97/C 209/03 samt Sveriges Kommuner och Landsting, Tillämpning av EG-rättens statsstödsregler vid kommuners och landstings försäljning och köp av mark och byggnader, cirkulär 2007:8.

28 I 3 kap. 19 § lagen om offentlig upphandling undantas fastighetsförvärv och överlåtelser från lagens tillämpningsområde.

29 Bland annat god förvaltning enligt artikel 41 EU:s sociala stadga.

30 Se 2 kap. 19 § RF och prop. 2009/10:80 s. 174.

31 Bull och Sterzel, Regeringsformen – en kommentar s. 58.

32 Marckx v. Belgium, nr. 6833/74, från den 13 juni 1979, ECHR.

33 Vilfan m.fl., The right to property under the European Convention on Human rights s. 5–6.

2. Grunden för kommunal kompetens

2.1. Förvaltningsrättsliga principer i den kommunala verksamheten

I detta avsnitt är tanken att utreda de principer som kommuner är skyldiga att följa i sin verksamhet och som påverkar kommunens kompetens att ingå markanvisningsavtal. I RF och förvaltningslagen (2017:900) (”FL”) stadgas flera principer som begränsar den offentliga makten och som ger uttryck för att Sverige är en rättsstat. Närmare bestämt rör det sig om legalitetsprincipen (1 kap. 1 § RF och 5 § FL), objektivitetsprincipen (1 kap.

9 § RF och 5 § FL), likhetsprincipen (1 kap. 9 § RF) och proportionalitetsprincipen (5 § FL).³⁴

Innan de specifika principerna diskuteras kan kort något nämnas om FL:s tillämplighet. Enligt 1 § FL är principerna enligt 5 § FL tillämpliga vid ärendehandläggning och i annan förvaltningsverksamhet som bedrivs av förvaltningsmyndigheter. Med förvaltningsmyndighet avses myndigheter som kommuner och regioner samt olika statliga myndigheter under regeringen.³⁵ Med FL:s definition av myndighet avses vidare samma sak som avses i RF, det vill säga ett offentligt organ som använder sig av offentlig makt.³⁶ Frågan är vad som avses med begreppen ärendehandläggning och annan förvaltningsverksamhet, vilket påverkar om principerna är tillämpliga när en kommun ingår markanvisningsavtal.

I propositionen till FL (2017:900) framgår att ärendehandläggning kännetecknas av att myndigheten självmant eller på begäran av en enskild inleder ett ärende och att handläggningen leder till ett beslut. Beslutet kännetecknas av att myndigheten ger uttryck för en viss ståndpunkt och att avsikten är att beslutets adressat ska rätta sig efter beslutets innehåll.³⁷ Beslut är även bindande för den enskilda, vilket skiljer beslut från rekommendationer.³⁸ Förvaltningsmyndigheten har även rätt att själv göra den bedömning som ligger till grund för beslutet och på det sättet är inte ett beslut något avtal mellan förvaltningsmyndigheten och den enskilda.³⁹

Enligt 1 § FL står ärendehandläggning i kontrast till begreppet faktiskt handlande, vilket innebär att anställd på förvaltningsmyndigheten utför faktiskt arbete. Med faktiskt

34 Viktigt att notera är att beslut om att ingå markanvisnings- eller exploateringsavtal överklagas genom laglighetsprövning (prop. 2013/14:126 s. 161–162 och 231). Det innebär att inte de särskilda förvaltningsrättsliga förfarandereglerna enligt 9 § 2 st., 16–20, 23–49 §§ FL är tillämpliga i processen när kommun ingår markanvisningsavtal (2 § FL).

35 Prop. 2016/17:180 s. 26 som hänvisar till definitionen i RF enligt prop. 1985/86:80 s. 57.

36 Prop. 2016/17:180 s. 25 som hänvisar till prop. 1973:90 s. 233 och SOU 1972:15 s. 123.

37 Prop. 2016/17:180 s. 24–26. Se även RÅ 2004 ref. 8.

38 Strömberg och Lundell, Allmän förvaltningsrätt s. 62.

39 Von Essen m.fl., Förvaltningsrättens grunder s. 62.

handlande avses aktiviteter som inte avslutas med ett beslut, exempelvis soptömning, eller undervisning. Utanför begreppen ärendehandläggning och annan förvaltningsverksamhet faller offentlig verksamhet i privaträttslig skepnad, exempelvis kommunala bolag. För sådan offentlig verksamhet i privat form är alltså inte de förvaltningsrättsliga principerna i FL tillämpliga.⁴⁰

Det är inte helt enkelt att sätta en myndighets privaträttsliga handlande i relation till begreppen ärendehandläggning och faktiskt handlande. I sammanhanget kan sägas att ett markanvisningsavtal mellan en kommun och byggherre är ett framförhandlat avtal. Av den anledningen utgör inte markanvisningsavtal ett beslut enligt FL. I förarbetena till FL framgår dock att de förvaltningsrättsliga principerna ska vara tillämpliga vid all verksamhet hos förvaltningsmyndigheter.⁴¹ Det ger i detta inledande stadie stöd för att principerna enligt 5 § FL även är tillämpliga när kommuner ingår avtal.

När FL:s tillämpningsområde nu väl är klargjort kan åter de förvaltningsrättsliga principerna diskuteras. I 1 kap. 1 § 3 st. RF framgår att den offentliga makten utövas under lagarna. Även andra föreskrifter än de lagar som riksdagen har stiftat kan ligga till grund för det offentliga maktutövandet. I princip utgör alla erkända rättskällor författningsstöd,⁴² bland annat föreskrifter från regeringen eller föreskrifter från förvaltningsmyndigheter och annan sedvanerätt.⁴³ Stadgandet i 1 kap. 1 § 3 st. RF ger med andra ord uttryck för legalitetsprincipen. Den grundläggande tanken med legalitetsprincipen är att förhindra en godtycklig maktutövning från det offentliga.⁴⁴ Kravet på legalitet i det offentligas arbete varierar och huvudregeln är att ju mer ingripande det offentliga maktutövandet är mot den enskilda desto större krav ställs på ett preciserat och erforderligt normstöd.⁴⁵

Rättsstaten anses främjas på flera sätt genom kravet på författningsstöd för de åtgärder som det offentliga vidtar. Med kravet på författningsstöd följer en transparens som gör det möjligt för invånarna att offentligt granska på vilka grunder som det allmänna vidtar åtgärder och invånarna får även en trygghet i form av förutsägbarhet.⁴⁶

40 Prop. 2016/17:180 s. 24–26.

41 Prop. 2016/17:180 s. 25–27.

42 En annan sak är att en föreskrift måste ha tillkommit i behörig ordning och inte strida mot någon överordnad författning för att en förvaltningsmyndighet ska vara skyldiga att verkställa föreskriften (12 kap. 10 § RF och 8 kap. RF).

43 Prop. 2016/17:180 s. 57–58 med hänvisning till prop. 1973:90 s. 397.

44 Von Essen m.fl., Förvaltningsrättens grunder s. 103.

45 Lebeck, Legalitetsprincipen i förvaltningsrätten s. 109, Sterzel, Legalitetsprincipen, s. 84 och Bull och Sterzel, Regeringsformen – en kommentar s. 49.

46 Bull, Fundamentala fragment Ett konstitutionellt lapptäcke s. 463.

I propositionen till FL (2017:900) framgår att legalitetsprincipen i 5 § FL har en liknande innebörd som i 1 kap. 1 § 3 st. RF.⁴⁷ Syftet med att legalitetsprincipen stadgas i FL är att betona att myndigheters ärendehandläggning och faktiska handlande ska ha stöd i någon författning och att myndigheter inte ska utföra uppgifter som saknar författningsstöd.⁴⁸ Kravet på normbundenhet gäller således i all verksamhet som förvaltningsmyndigheter företar.⁴⁹ Många gånger är det svårt att avgöra om ett myndighetsagerade strider mot legalitetsprincipen, eftersom frågan om en myndighet felaktigt har tolkat sin kompetens enligt en författning och frågan om myndighetens agerande ligger utanför den givna kompetensen i författningen sammanfaller.⁵⁰

I 1 kap. 9 § RF framgår ytterligare viktiga förvaltningsrättsliga principer. Enligt 1 kap.

9 § RF ska förvaltningsmyndigheter i fullgörandet av sina förvaltningsuppgifter beakta allas likhet inför lagen och iaktta saklighet och opartiskhet. Begreppet allas likhet inför lagen benämns med ett annat ord för likhetsprincipen och begreppen saklighet och opartiskhet benämns med ett annat ord för objektivitetsprincipen.⁵¹ En fråga som aktualiseras är vad som menas med uttrycket fullgörande av förvaltningsuppgifter, vilket enligt 1 kap. 9 § RF ordalydelse begränsar principernas tillämplighet. I propositionen till revideringen av RF 2011 framgår att kraven på objektivitet och saklighet även gäller för privaträttsliga subjekt som har fått i uppdrag att utföra offentligrättsliga uppgifter.⁵² Tidigare har det konstaterats att myndigheter enligt legalitetsprincipen ska ha stöd i lag eller annan författning när myndigheten utför sina uppgifter. En enkel slutsats av det framförda är att principerna i 1 kap. 9 § RF är tillämpliga i fråga om alla uppgifter som en förvaltningsmyndighet utför. Det får anses följa både av ordalydelsen i 1 kap. 9 § RF och är en naturlig begränsning enligt kravet på legalitet i den offentliga verksamheten.

Kravet på saklighet och opartiskhet benämns som sagt för objektivitetsprincipen.

Möjligen går det att göra en viss distinktion mellan kravet på saklighet och objektivitet där kravet på saklighet är mer långtgående och även innefattar ett krav på ett professionellt och seriöst bemötande från myndighetens sida.⁵³ Att en myndighet är objektiv i sitt arbete innebär att det faktiska arbetet bedrivs korrekt och utan hänsyn till irrelevanta och oväsentliga omständigheter enligt det författningsstöd som myndigheten

47 Prop. 2016/17:180 s. 58–59.

48 Prop. 2016/17:180 s. 58–59.

49 Prop. 2016/17:180 s. 58–59.

50 Prop. 2016/17:180 s. 58–59.

51 Strömberg och Lundell, Allmän förvaltningsrätt s. 72–73.

52 Prop. 2009/10:80 s. 247.

53 Bull och Sterzel, Regeringsformen – en kommentar s. 54.

har för sitt handlande.⁵⁴ Kravet på objektivitet innebär också från allmänhetens perspektiv att det framstår som att förvaltningsarbetet bedrivs objektivt.⁵⁵ Med kravet på opartiskhet avses att den anställda på förvaltningsmyndigheten inte har några intressen som är förenade med arbetet som den anställde utför.⁵⁶ Kravet på opartiskhet tar sig bland annat uttryck i jävsbestämmelserna i FL respektive KL. Även objektivitetsprincipen i FL har en liknande innebörd som objektivitetsprincipen i 1 kap. 9 § RF. Skälet till att objektivitetsprincipen upprepas i FL är det tjänar som en påminnelse till förvaltningsmyndigheter och enskilda som kommer i kontakt med förvaltningsmyndigheter.⁵⁷

Med likhetsprincipen avses enligt 1 kap. 9 § RF att förvaltningsmyndigheter ska behandla lika fall lika i sitt arbete. Med andra ord ska förvaltningsmyndigheter vara konsekventa i sitt arbete. Även om en förvaltningsmyndighet har utrymme för olika utfall i en viss bedömning ska den enskilda kunna förvänta sig samma behandling som en annan person med liknande omständigheter har fått av myndigheten.⁵⁸

Därtill ställs i 5 § FL, som ovan nämnts, ett krav på proportionalitet i en förvaltningsmyndighets ärendehandläggning och faktiska handlande. Kravet på proportionalitet har både vuxit fram som en princip från HFD:s praxis och fått ett genomslag i svensk rätt på grund av principens betydelse inom EU-rätten och EKMR.

Med proportionalitet avses att enskilda intressen ska vägas mot allmänna intressen och att en åtgärd inte får vidtas av det allmänna om det skulle innebära en oproportionerlig skada för något intresse som inte är motiverat av fördelarna åtgärden innebär.⁵⁹

I all väsentlighet består proportionalitetsprincipen av tre steg, vilka ska vara uppfyllda för att en förvaltningsmyndighet ska få verkställa ett visst beslut eller företa ett visst faktiskt handlande. För det första ska en åtgärd syfta till att förverkliga det efterfrågade resultatet. För det andra ska åtgärden vara nödvändig för att uppnå resultatet. För det tredje ska åtgärdens resultat innebära fördelar som står i relation till den eventuella skada som åtgärden orsakar. Det tredje steget i proportionalitetsbedömningen är friare och myndigheterna ska här göra en helhetsbedömning beaktat det allmänna intresset i relation

54 Bull och Sterzel, Regeringsformen – en kommentar s. 54 och Von Essen m.fl., Förvaltningsrättens grunder s. 109.

55 Bull och Sterzel, Regeringsformen – en kommentar s. 54 och Von Essen m.fl., Förvaltningsrättens grunder s. 108.

56 Bull och Sterzel, Regeringsformen – en kommentar s. 53–54.

57 Prop. 2016/17:180 s. 60.

58 Von Essen m.fl., Förvaltningsrättens grunder s. 111 och Strömberg och Lundell, Allmän förvaltningsrätt s. 73.

59 Von Hessen m.fl., Förvaltningsrättens grunder s. 113–115.

till det enskilda intresset och särskilt typen av åtgärd, vilka personer som berörs och om dessa personer eventuellt har någon rätt till ersättning. Med en införd proportionalitetsprincip i svensk förvaltningsrätt var regeringens avsikt att åtgärder som medför en negativ påverkan på enskildas intressen i större utsträckning ska beaktas i förvaltningsmyndigheters arbete.⁶⁰

Sammanfattningsvis har det i avsnittet konstaterats att myndigheter behöver författningsstöd för de åtgärder som myndigheten utför samt att kravet på författningsstöd beror på vilken typ av åtgärd som myndigheten utför. Det offentliga är vidare alltid skyldigt att respektera objektivitetsprincipen och likhetsprincipen i sitt arbete.

Principerna innebär att myndigheter endast får ta hänsyn till sakliga omständigheter, ska behandla personer i samma situation lika, uppvisa konsekvens i sin verksamhet samt uppträda professionellt och seriöst. Vidare har framgått att systematiken och terminologin i RF och FL avseende begreppen ”utförandet av förvaltningsuppgifter”,

”ärendehandläggning” och ”faktiskt handlande” inte riktigt passar när en myndighet ingår ett privaträttsligt avtal. Den rimligaste förklaringen enligt min mening till varför det inte finns några tydligare uttalanden om offentligrättsliga principers tillämplighet när myndigheter ingår privaträttsliga avtal är att principerna framförallt syftar till att skydda den enskilda i lägen där personen är i en beroendeställning mot det allmänna. En sådan beroendesituation uppstår inte på samma sätt om en myndighet och enskild frivilligt ingår avtal. Samtidigt finns stöd i förarbetena för att de grundläggande principerna är tillämpliga när myndighet agerar privaträttsligt. En omvänd ordning där en myndighet inte är bunden av legalitetsprincipen när avtal ingås hade betytt att legalitetsprincipens tillämpningsområde var betydligt begränsat samt möjliggjort godtycklig maktutövning genom avtal.

2.2. Legalitetskravet i förvaltningsmyndigheters verksamhet

I det följande avsnittet är tanken att djupare analysera kravet på legalitet i förvaltningsmyndigheters arbete. Särskilt utreds legalitetskravet när myndigheter uppträder privaträttsligt samt de civilrättsliga rättsföljder som är kopplade till avtal mellan enskilda och myndigheter.

Av 8 kap. 2 § 2 p. RF följer att föreskrift om skyldighet för den enskilda i förhållande till det allmänna eller i fråga om föreskrift om ingrepp i den enskildas personliga eller

60 Prop. 2016/17:180 s. 61–63 och Von Hessen m.fl., Förvaltningsrättens grunder s. 113–115.

ekonomiska förhållanden ska regleras i lag. I Sverige är det riksdagen som stiftar lagar (8 kap. 1 § RF). Med begreppen ”skyldigheter” och ”ingrepp i den enskildas personliga och ekonomiska förhållanden” avses enligt 8 kap. 2 § RF att det endast är riksdagen som får besluta om betungande skyldigheter, däribland skatter, avgifter, förelägganden, förbud och straff, för den enskilda i förhållande till det allmänna.⁶¹ Även regeringen kan i lag få kompetens att meddela delegerade rättsakter som rör förhållandet mellan det allmänna och den enskilda (8 kap. 3 § RF). Vidare framgår av 8 kap. 9 § RF att riksdagen kan bemyndiga kommuner att besluta om skyldigheter för den enskilda i förhållande till det allmänna enligt 8 kap. 2 § i fråga om avgifter (1 p.) och skatter som syftar till att reglera trafikförhållanden i kommunen (2 p.). Med avgift avses i förvaltningsrättslig kontext en skyldighet för den enskilda att erlägga en penningprestation i utbyte av en motprestation från det allmänna.⁶²

Den slutsats som kan dras av 8 kap. RF är att det råder en huvudregel som är att riksdagen genom lag kan stadga betungande åtgärder mot enskilda. Det kan sedan bli kommuners uppgift att tillämpa lagen. Kommunerna har även ett begränsat utrymme att besluta om betungande föreskrifter mot den enskilda som rör avgifter eller skatter för att reglera trafikförhållanden i kommunen, förutsatt att riksdagen i lag givit kommunerna kompetens att besluta om sådana föreskrifter (8 kap. 9 § RF). I flera lagrum i PBL framgår även möjligheten för kommuner att ta ut avgifter för att bekosta kommunala arbetsuppgifter som följer med PBL och detaljplanearbetet.⁶³ I fråga om gynnande åtgärder mot den enskilda krävs inte lagstöd, vilket följer av 8 kap. 2 § RF motsatsvis.

Hittills har kravet på normstöd för betungande respektive gynnande åtgärder diskuterats.

Som bekant kan även förvaltningsmyndigheters arbete kategoriseras till ärendehandläggning och faktiskt handlande (1 § FL).

En speciell typ av ärendehandläggning som är särskilt ingripande och betungande för den enskilda faller inom begreppet myndighetsutövning. Vid myndighetsövning blir av självklara skäl kravet legalitet särskilt angeläget. Myndighetsutövning är inget definierat begrepp i svensk lag, men vid myndighetsutövning har förvaltningsmyndigheter en särskilt stark självständighet och inget överordnat organ får lägga sig i en förvaltningsmyndighets myndighetsutövning (12 kap. 2 § RF). Myndighetsutövning kännetecknas av att det rör sig om samhällets maktutövning mot den enskilda. Det kan

61 Isberg och Eliason, kommentar till 8 kap. 2 § RF.

62 Bull och Sterzel, Regeringsformen – en kommentar s. 193.

63 12 kap. 8–9 §§ PBL.

både röra sig om betungande och gynnande åtgärder, men gemensamt för beslut som innefattar myndighetsutövning är att beslutet ensidigt fattas av förvaltningsmyndigheten på basis av författningsstöd och att den enskilda är i en beroendeställning i förhållande till myndigheten.⁶⁴ Gränsen för vad som är myndighetsutövning är således inte helt definierad och en viktig anmärkning är att rättsliga relationer mellan det allmänna och den enskilda som beror på frivilliga överenskommelser, med andra ord något slags samtycke, inte utgör myndighetsutövning.⁶⁵

Det har alltså konstaterats att förvaltningsmyndigheters verksamhet klassiskt kan delas upp i 1) faktiskt handlande, 2) ärendehandläggning och 3) mer kvalificerad ärendehandläggning som utgör myndighetsutövning. Det finns även en möjlig fjärde kategori av verksamhet som förvaltningsmyndigheter ägnar sig åt. Nämligen när förvaltningsmyndigheter agerar privaträttsligt i egenskap av en juridisk person. I en rad situationer uppträder förvaltningsmyndigheter privaträttsligt. Bland annat kan nämnas när förvaltningsmyndigheter ingår anställningsavtal,⁶⁶ hyr lokaler, förvaltar egendom och på annat sätt säljer och köper egendom. Frågan är vidare vilka krav på legalitet som ställs när en myndighet uppträder privaträttsligt samt vilka rättsföljder som aktualiseras om myndighet har överträtt sin kompetens i privaträttsligt ingångna avtal.

Som tidigare har nämnts kräver all verksamhet som förvaltningsmyndigheter utför normstöd. Ibland går förvaltningsmyndighetens normstöd att utläsa direkt av lag, ibland av förarbeten eller av lagens syfte.⁶⁷ När en myndighet uppträder på privaträttslig grund måste myndigheten självklart förhålla sig till den civilrättsliga lagstiftningen på samma sätt som ett annat privaträttsligt subjekt.⁶⁸ Det har också konstaterats att lagstöd i princip krävs om det offentliga kräver betungande åtaganden av den enskilda (8 kap. 2 § 2 p. RF).

Ett avtal är till sin karaktär något som ingås frivilligt och såldes ingen betungande åtgärd i förhållandet mellan det offentliga och den enskilda. Frågan är vilket krav på legalitet som det medför. Det skulle exempelvis gå att tänka sig att ett samtycke från motparten ersätter kravet på lagstöd för myndighetens agerande. Detta anses dock inte vara fallet,

64 Prop. 1973:90 s. 397, Von Essen m.fl., Förvaltningsrättens grunder s. 82–83.

65 Lebeck, Legalitetsprincipen i förvaltningsrätten s. 100.

66 Offentliga anställningsavtal är dock underkastade vissa speciella regler. Bland annat särskilda regler om tillsättning av offentliga anställningar (12 kap. 5 § 2 st. RF) och lagen (1994:260) om offentlig anställning.

67 Prop. 2016/17:180 s. 57–58.

68 Lindquist m.fl., Kommunala befogenheter s. 131 och Mäenpää, De förvaltningsrättsliga principernas roll när det offentliga uppträder som privat aktör s. 62. Mäenpää har uttalat sig i fråga om det finska rättsläget, men rättsläget får anses vara detsamma i Sverige.

utan huvudregeln är att samtycke inte ersätter lagstöd.⁶⁹ Det innebär att ett samtycke inte gör det möjligt för en myndighet att vidta en olaglig åtgärd mot den enskilda.⁷⁰ Ett intressant ärende om ”frivillighet” är JO 2000/01:01 s. 247.

Ärendet handlade om en arbetslös som hade fått för mycket utbetalt i arbetslöshetsersättning.

Försäkringskassan ville därför att personen skulle betala tillbaka ersättning genom en så kallad frivillig kvittning. Kvittningen gick ut på att den arbetslöses framtida arbetslöshetsersättning skulle minskas med ett belopp varje månad som motsvarade vad personen tidigare hade fått för mycket utbetalt.

Försäkringskassan hade enligt lag rätt till att föreslå sådana kvittningar, förutsättningen var endast att den enskilde godkände lösningen och att den enskilde hade ett skäligt belopp kvar att leva för. I fallet gick den arbetslöse med på den kvittning som föreslagits, men återbetalningsplanen innebar att den arbetslöse skulle leva på ett belopp som understeg existensminimum. Därtill hade inte den arbetslöse heller rätt att överklaga återbetalningsplanen, eftersom det var en frivillig överenskommelse och inte ett förvaltningsrättsligt beslut. JO var av flera skäl kritisk till det sätt som Försäkringskassan hade behandlat den arbetslöse. För det första ansåg JO att Försäkringskassan var i ett övertag i förhållande till den arbetslöse, eftersom Försäkringskassan hade beslutat att den arbetslöse var återbetalningsskyldig. I den situationen låg det nära till hands att den arbetslöse så snabbt som möjligt ville gottgöra situationen och att personen därför godtog en avbetalningsplan som var alldeles för hård. Av den anledningen skulle Försäkringskassan självständigt ha beaktat den arbetslöses ekonomiska situation när kassan tog fram förslaget på avbetalningsplanen. I fallet hade den arbetslöse överklagat återbetalningsskyldigheten, men återbetalningen hade ändå påbörjats. I det läget hade Försäkringskassan berättat för den arbetslöse att denne var skyldig att gå med på en återbetalningsplan, trots att ett samtycke krävdes enligt lagen, samt att den arbetslöse inte hade rätt till ett belopp som motsvarade existensminimum. Enligt JO innebar samtliga dessa omständigheter att den arbetslöse var hårt pressad att godta återbetalningsplanen. I en sådan situation hade det varit bättre om Försäkringskassan i stället fattat ett beslut om återbetalning som den arbetslöse kunde överklaga.

Av JO-ärendet mellan den arbetslöse och Försäkringskassan går det att dra slutsatsen att en myndighet alltid måste se till situationen när avtal ingås. Om något trängande behov gör sig gällande för den enskilda kan myndigheten vara skyldig att beakta detta självständigt. Särskilt viktigt verkar det vara att skärskåda den enskildas möjlighet att ingå i en frivillig överenskommelse när myndigheten redan på något sätt utövar makt eller inflytande över den enskilda genom sin ställning som myndighet. Detta var fallet mellan den arbetslöse och Försäkringskassan, eftersom Försäkringskassan redan hade kommit fram till att den arbetslöse var återbetalningsskyldig när den arbetslöse gick med på avbetalningsplanen.

69 Madell, Det allmänna som avtalspart s. 422.

70 Madell, Det allmänna som avtalspart s. 422.

Myndigheter får inte heller använda avtal för att utöva illojal maktutövning. Det innebär att myndigheter genom avtal inte har rätt att gå utanför den kompetens som myndigheten har givits, med motiveringen att det sker genom ett avtal. Alltså får inte myndigheter använda sig av sin offentliga makt som ett påtryckningsmedel i avtalsförhandlingar. Av naturliga skäl är det särskilt viktigt att inte myndigheter använder sig av illojal maktutövning när det rör sig om myndighetsutövning, men principen är även relevant när myndigheter uppträder privaträttsligt.⁷¹

På ett plan är emellertid illojal maktutövning endast ett annat ord för en myndighet som agerar i strid med objektivitets- och likhetsprincipen.⁷² Att inte myndigheter får använda sig av avtal för att kringgå sin offentligrättsliga kompetens måste anses vara en korrekt slutsats, eftersom legalitetsprincipen annars sätts ur spel. Frågan är vilka rättsföljder som aktualiseras om myndigheter ägnar sig åt illojal maktutövning.

De rättsföljder som är kopplade till en förvaltningsmyndighets beslut och förvaltningsrättsliga verksamhet skiljer sig även från förmögenhetsrättsliga avtal som en förvaltningsmyndighet har ingått. Frågor om förmögenhetsrättsliga avtal, vilka en förvaltningsmyndighet har ingått i egenskap av privaträttsligt subjekt, prövas i allmän domstol mellan parterna.⁷³ Frågor om skadestånd regleras mellan parterna genom det inomobligatoriska skadeståndet.⁷⁴ Frågor om giltigheten av civilrättsliga avtal som förvaltningsmyndigheter har ingått får prövas mot reglerna i lag (1915:218) om avtal och andra rättshandlingar på förmögenhetsrättens område (”AvtL”). En myndighet som har överskridit sin befogenhet när den har ingått ett avtal är som huvudregel inte bunden av avtalet om motparten varit i ond tro om att myndigheten överträtt sin befogenhet när avtalet ingicks (11 § AvtL).⁷⁵ Vidare kan oskäliga avtalsvillkor som förvaltningsmyndigheten har ställt jämkas eller lämnas utan avseende enligt 36 § AvtL.

Ett villkor är att anse som oskäligt enligt 36 § AvtL med hänsyn till avtalets innehåll, omständigheter vid avtalets tillkomst, senare inträffade förhållanden och omständigheterna i övrigt. Om en förvaltningsmyndighet har utnyttjat sin myndighetsroll för att påverka motparten kan även bestämmelsen om rättsstridigt tvång aktualiseras (29

§ AvtL). Även HD har behandlat frågan om när kommuner har utövat rättsstridigt tvång.

71 Madell, Det allmänna som avtalspart s. 147–148.

72 Bull, Objektivitetsprincipen s. 104–105.

73 Madell, Det allmänna som avtalspart s. 101–102.

74 Madell, Det allmänna som avtalspart s. 101–102.

75 Lindquist m.fl, Kommunala befogenheter s. 21, Madell, Det allmänna som avtalspart s. 103 och Heidbrink, Tredjemans ställning vid ett tåglägesavtals eventuella ogiltighet s. 716.

I NJA 1980 s. 1 hade Askims kommun intagit en bestämmelse i ett exploateringsavtal om att exploatören och en fastighetsägare solidariskt skulle svara för den infrastruktur som krävdes för projektets förverkligande. Exploateringsavtalet var även villkorat av att exploatören endast skulle ges bygglov om denne tillsammans med fastighetsägaren var solidariskt ansvariga för infrastrukturåtgärderna. Enligt HD innebar exploateringsavtalet att kommunen hade avtalat sig till villkor som låg utanför byggnadslagstiftningens syften. Därtill ansåg HD att kommunens kav på solidariskt ansvar för bygglov kunde definieras som ett tvång mot exploatören och av den anledningen var 29 § AvtL tillämplig. Enligt HD saknade därför villkoret om solidariskt ansvar verkan mot exploatören.

HD:s avgörande, NJA 1980 s. 1, stärker den redan konstaterade slutsatsen i avsnittet att en myndighet inte får använda sina förvaltningsrättsliga maktbefogenheter vid förhandlingar med enskilda. Det anses inte vara kompetensenligt.

Sammanfattningsvis har det i avsnittet konstaterats att förvaltningsmyndigheter måste ha normstöd för de åtgärder som vidtas, oavsett om åtgärden är offentligrättslig eller av privaträttslig natur. Det har också konstaterats att normstödet kan framgå både ur lagtext, förarbeten och utifrån lagens syfte. Eftersom frivilliga avtal mellan enskilda och det offentliga inte innebär något offentligt maktutövande krävs det som huvudregel inte något lagstöd för det allmänna att ingå avtal med enskilda (8 kap. RF). Ett mer indirekt stöd i förarbeten, övriga författningar och enligt lagens syfte är således tillräckligt för privaträttsligt handlande. Samtidigt måste en myndighet självmant iaktta att ingen offentlig maktutövning aktualiseras i situationen. Inte heller får myndigheter använda offentlig makt som ett påtryckningsmedel för att avtala sig till prestationer som myndigheten inte har rätt till i sin offentligrättsliga ställning, det vill säga ägna sig åt illojal maktutövning (NJA 1980 s. 1). Vidare har det i avsnittet framgått vilka rättsföljder som blir gällande om myndighet överskrider sin kompetens. Enskild kan väcka talan mot myndighet i allmän domstol med yrkandet att avtalet eller avtalsvillkor, ska upphävas med grunden att myndigheten har utövat rättsstridigt tvång (29 § AvtL) eller att avtalsvillkoret är oskäligt enligt 36 § AvtL. Avtal är inte heller giltigt om motparten, den enskilda, var i ond tro om myndighetens kompetens att ingå avtalet (11 § AvtL).

2.3. Allmän kommunal kompetens

I det följande avsnittet är tanken att diskutera kommunens kompetens enligt KL och förvaltningsrättsliga rättsföljder om kommunen överträder sin kompetens, vilket är frågor som påverkar en kommuns möjlighet att ingå markanvisningsavtal. 14 kap. RF handlar särskilt om kommunens rättsliga ställning. I kapitlet framgår kortfattat att

beslutanderätten i kommunerna utövas i valda församlingar (14 kap. 1 § RF) och att kommuner tar hand om lokala och regionala frågor av allmänt intresse (14 kap. 2 § RF) samt får ta ut skatt (14 kap. 4 § RF).

Utöver de grundläggande bestämmelserna om kommunerna i RF finns lagstöd för kommunens verksamhet i KL. Kommunallagen tjänar som en grund som ger kommunen kompetens att vidta åtgärder inom ett obegränsat antal områden, under förutsättning att vissa kommunala principer följs. Utöver kommunens allmänna kompetens som följer av KL finns det även en rad specialregleringar, det så kallade specialreglerade området, som både ger kommuner kompetens och skyldigheter inom utpekade områden. Exempel på specialreglerade områden är kommunens skyldighet att tillhandahålla undervisning enligt skollagen (2010:800) och styra vad som byggs inom kommunen enligt PBL.

I det här avsnittet kommer som sagt endast kommunens allmänna kompetens enligt KL att diskuteras. Av 2 kap. 1 § KL framgår att kommuner själva får bestämma om kommunala angelägenheter av allmänt intresse som har anknytning till kommunens eller regionens område eller medlemmar. Med andra ord måste två krav vara uppfyllda för att en kommun ska få ta hand om en viss angelägenhet: 1) angelägenheten ska vara av allmänt intresse och 2) intresset ska ha anknytning till regionens område eller deras medlemmar. Enligt förarbetena avses inte med begreppet allmänintresse att samtliga kommunmedborgare är för en viss åtgärd, utan det räcker att åtgärden är passande och skälig för kommunen i fråga.⁷⁶ Det finns en del praxis om vilken kompetens kommuner har att agera som privaträttsliga subjekt i sin förmögenhetsförvaltning.

I RÅ 1970 C 90 hade en kommun inte sålt en skolfastighet till den högst bjudande, med hänvisning att den vinnande budgivaren gick med på villkor om att lokal i fastigheten fortsatt skulle upplåtas till allmänheten. Kommunen frånträdde sedan villkoret och en kommunmedlem klandrade beslutet. HFD konstaterade att klaganden inte hade lyckats visa varför kommunens agerande var olagligt (se även RÅ 1977 Ab 400 med liknande omständigheter).

I RÅ 1975 Ab 121 beslutade kommun att inte kräva någon ersättning av en person som hade gynnat sig själv i egenskap av anställd på kommunens soptipp (eftergift av fordran). Enligt kommunen fanns betydande svårigheter med att bevisa fordran. Enligt HFD var kommunens beslut inte att anse som olagligt.

Slutsatsen som går att dra från rättsfallen är att kommuner i fråga om fastighetsförsäljning och annan förmögenhetsförvaltning anses ha en betydande

76 Lindquist m.fl., Kommunala befogenheter s. 40.

handlingsfrihet och i princip har kommuner rätt att vidta samma förmögenhetsdispositioner som enskilda.⁷⁷

Från kommunens allmänna kompetens enligt 2 kap. 1 § KL finns ett viktigt undantag.

Enligt 2 kap. 2 § KL får inte en kommun eller region utföra en sådan angelägenhet som staten, en annan kommun eller annan region ska utföra. Kommuner är även skyldiga att följa de lagar som styr kommunens verksamhet (2 kap. 9 § KL). Av den anledningen får inte kommuner utföra en uppgift som det enligt lag åligger någon annan att utföra, men om speciallag ger kommunen en viss uppgift är kommunen skyldig att utföra uppgiften på det sättet som lagen föreskriver. Därför kan exempelvis inte kommuner besluta om en annan markexploateringsprocess än den som följer av PBL.

I 2 kap. KL finns det ytterligare ett antal viktiga bestämmelser som mer begränsar vilka åtgärder som en kommun får vidta. Till att börja med ska enligt 2 kap. 3 § KL samtliga kommunmedborgare behandlas lika. Den nämnda bestämmelsen ger uttryck för likställighetsprincipen och enligt bestämmelsen får kommunmedborgare bara behandlas olika om det finns sakliga skäl för det. Likställighetsprincipens tillämpningsområde är till viss del begränsat och principen ska inte tillämpas när kommunen uppträder i privaträttsliga situationer, exempelvis anställer personal eller köper och säljer fastigheter.⁷⁸ Konflikter med likställighetsprincipen aktualiseras ofta i samband med markexploateringsprocessen.

I RÅ 1977 ref. 55 hade kommunen ingått ett förlikningsavtal med ett fastighetsbolag om en fordran.

Enligt förlikningsavtalet skulle ett antal fastigheter som fastighetsbolaget ägde betala en bestämd och reducerad anslutningsavgift för vägar, vatten och avlopp. Kostnader för vägar, vatten och avlopp är lagreglerade. Enligt HFD hade villkoret ett i och för sig legitimt ändamål. Däremot innebar villkoret en positiv särbehandling av vissa kommunmedlemmar i förhållande till resten. Av den anledningen hade inte kommunen kompetens att ingå förlikningsvillkoret och beslutet var därför olagligt.

I RÅ 1997 ref. 66 hade exploateringsavtal slutits mellan Linköpings kommun och en byggherre.

Enligt avtalet skulle byggherren själv stå för kostnaderna för utredningsarbetet som var kopplade till framtagandet av detaljplanen. När väl detaljplanen hade antagits debiterade dock kommunen byggherren en planavgift för den kostnad som kommunen hade haft för att ta fram detaljplanen. Rätten att ta ut planavgifter framgår i PBL. Byggherren invände att kommunen inte hade haft några större kostnader för framtagandet av detaljplanen och att detaljplanavgiften motsvarade byggherrens åtagande i exploateringsavtalet. HFD inledde med att konstatera att frågan i målet var om kommunen hade rätt att ta ut en planavgift utan att ta hänsyn till de kostnader som bolaget hade haft för planen och om detta stred mot likställighetsprincipen då andra byggherrar fått betala samma planavgift när endast

77 Lindquist m.fl., Kommunala befogenheter s. 121–122 och 131.

78 Prop. 2016/17:171 s. 300.

kommunen hade stått för framtagandet av detaljplanen. HFD fortsatte med att likställighetsprincipen utgör grunden för vilken planavgift som får tas ut. Om en byggherre i exploateringsavtal har bekostat framtagandet av en detaljplan kan samma byggherre inte behöva betala samma planavgift som en byggherre som inte har bekostat framtagandet av detaljplanen.

Således är det viktigt att beakta likställighetsprincipen när det gäller frågor som uppstår mellan en byggherre och kommun och som regleras i PBL (RÅ 1977 ref. 55 och RÅ 1997 ref. 66). Om viss fråga uppstår i samband med kommunal markförsäljning som inte regleras i PBL eller i annan speciallagstiftning, får slutsatsen anses vara att kommunen har större utrymme att uppträda som en ren privaträttslig aktör.

Kommuner får även ta ut avgifter i utbyte mot tjänster eller andra nyttigheter som kommunen tillhandahåller (2 kap. 5 § KL). I det fall kommunen enligt lag är skyldig att tillhandahålla viss tjänst får dock kommunen endast ta ut en avgift för tjänsten om det följer av lagen eller författningen (2 kap. 5 § KL). En annan viktig begränsning är att kommuner inte får ta ut högre avgifter än vad som motsvarar kommunens kostnad för tjänsten eller nyttigheten (2 kap. 6 § KL). Stadgandet i 2 kap. 6 § KL sägs även ge uttryck för den kommunala självkostnadsprincipen. Det kan även vara svårt att hålla isär frågan om det rör sig om en avgift eller civilrättslig prestation som kommunen kräver. Det finns viss praxis om kommuner som tar ut avgifter i samband med markexploatering.

I RÅ 1975 Ab 487 krävde kommunen i ett exploateringsavtal att exploatören skulle ålägga en avgift från varje tomtköpare för drift- och underhåll av en badplats i närheten. Varje tomtköpare skulle även lämna en säkerhet för betalningen av avgifterna till kommunen. Enligt HFD saknade kommunen kompetens att ta ut sådana avgifter för att bekosta sin allmänna verksamhet. Beslutet upphävdes därför.

RÅ 1975 Ab 487 understryker att kommuner måste hålla isär dels sina åtaganden som vilar på lag och rätten att ta ut avgifter som då måste följa av lagen, dels möjligheten att ta ut avgifter inom ramen för kommunens allmänna kompetens (2 kap. 1 och 5 §§ KL). I sammanhanget kan konstateras att 12 kap. 8 och 9 §§ PBL reglerar kommunens möjlighet att i ärendehandläggningen och detaljplaneprocessen ta ut avgifter. På ett motsvarande sätt är möjligheten att ta ut avgifter för tomträtter, vägar och vatten- och avlopp lagreglerade och det är därför förståeligt att inte kommunerna i rättsfallen om exploateringsavtal kunde avtala om särskilda avgifter (RÅ 1975 Ab 487 och RÅ 1997 ref. 66).⁷⁹

Kommuner är även begränsade i möjligheten att på olika sätt stödja annan näringsverksamhet samt begränsade i möjligheten att bedriva egen näringsverksamhet.

79 13 kap. jordabalken, väglagen och lagen om allmänna vattentjänster.

Kommunal verksamhet måste drivas utan vinstsyfte och syfta till att förmedla allmännyttiga tjänster eller anläggningar för medlemmarna (2 kap. 7 § KL). I fråga om stöd till annan näringsverksamhet får kommuner vidta åtgärder för att allmänt främja näringslivet (2 kap. 8 § KL). Däremot får kommuner endast vidta åtgärder som främjar enskilda näringsidkare om det finns synnerliga skäl för det (2 kap. 8 § KL).

En fråga som aktualiseras är vilka regler som styr vem som får företräda en kommun.

Det är viktigt att ta fasta på att en företrädare för en kommun är en del av kommunen och inte en mellanman på samma sätt som inom associationsrätten eller avtalsrätten, vilka bygger på trepartsförhållanden.⁸⁰ Det innebär att följande frågor aktualiseras i fråga om kommunal kompetens: 1) har kommunen kompetens att ingå avtalet, 2) har beslut fattats på ett korrekt sätt att ingå avtalet och 3) har personen som företräder kommunen kompetens att ingå avtalet. Följaktligen blir det i konkreta fall när avtal ingås mellan en enskild och en kommun relevant att undersöka: 1) om ärendet är av principiell beskaffenhet eller annars är av större vikt för kommunen och beslutet av den anledningen ska fattas av kommunfullmäktige (5 kap. 1 § KL) och 2) om ärendet inte är av principiell beskaffenhet eller av större vikt för kommunen, om det finns en beslutad delegationsordning som ger personen i fråga kompetens att ingå avtalet (5 kap. 2 § KL).⁸¹

En ytterligare fråga är vad som är rättsföljden om en kommun överträder sin kompetens i samband med att ett kommunalt beslut fattas. Som framgick i avsnitt 2.1 överklagas kommunala beslut att ingå markanvisnings- och exploateringsavtal genom laglighetsprövning.⁸² Varje kommunmedlem får enligt 13 kap. 1 § KL överklaga lagligheten i beslut fattade av kommunen till förvaltningsrätten. Vilka beslut som får överklagas framgår av 13 kap. 2 § KL och det rör sig i stora drag om beslut av fullmäktige (1 p.), beslut av en nämnd som inte är av rent förberedande eller verkställande art (2 p.).

Prövningen som domstolen gör vid en laglighetsprövning skiljer sig från den prövning som förvaltningsrätten vanligen gör. I förvaltningsrättsliga mål i allmänhet är domstolen skyldig att självmant beakta alla relevanta omständigheter för den enskilda (8 § förvaltningsprocesslagen) (1971:291). Vid laglighetsprövningar å andra sidan beaktar förvaltningsrätten endast de omständigheter som den enskilda har åberopat före överklagandetidens utgång (13 kap. 7 § KL). Av naturliga skäl försvårar detta möjligheten att vinna bifall i en laglighetsprövning. Grunderna för att upphäva ett beslut genom en

80 Lindquist m.fl., Kommunala befogenheter s. 21.

81 Se även 12 kap. 6 § PBL.

82 Prop. 2013/14:126 s. 161–162 och 231.

laglighetsprövning är enligt 13 kap. 8 § KL följande: beslutet har inte kommit till på lagligt sätt (1 p.), beslutet rör inte en angelägenhet för kommunen (2 p.), organet som har fattat beslutet har inte haft kompetens till det (3 p.) och att beslutet strider mot lag eller annan författning (4 p.). Rättsföljden av att ett beslut är ogiltigt enligt en laglighetsprövning är att beslutet upphävs utan att ersättas med något annat beslut av domstolen (13 kap. 8 § KL). Vidare är det organ som har fattat beslutet som har upphävts skyldigt att i möjligaste mån rätta sig efter beslutet (13 kap. 15 § KL). Samtidigt blir inte ett avtal som har ingåtts mellan en kommun och en enskild ogiltigt endast för att kommunens beslut att ingå avtalet har upphävts genom laglighetsprövning. I stället krävs en civilrättslig prövning med de verktyg som ges i AvtL för att ändra den civilrättsliga bundenheten mellan kommunen och den enskilda.⁸³

Sammanfattningsvis har det i avsnittet konstaterats att det av KL följer en allmän kommunal kompetens att vidta åtgärder som ligger i kommunmedborgarnas intresse och även att sälja fastigheter (2 kap. 1 § KL). Den allmänna kompetensen begränsas av vad som följer av lag inom det specialreglerade området (2 kap. 2 § KL). Därför är det viktigt att beakta vilka begränsningar som uppställs i PBL i fråga om kommunal kompetens. Den allmänna kompetensen gör det möjligt ta beslut att ingå avtal om principerna i KL respekteras. Främst får inte kommunala beslut innebära att kommunmedborgarna behandlas olika enligt likställighetsprincipen (2 kap. 3 § KL), att kommunen tar ut en otillåten avgift (2 kap. 5 § PBL) eller att kommunen på ett otillåtet sätt stödjer en enskild näringsidkare (2 kap. 8 § KL). Beslut att ingå markanvisningsavtal överklagas genom laglighetsprövning, men den förvaltningsrättsliga prövningen påverkar inte direkt parternas civilrättsliga bundenhet av ett ingånget markanvisningsavtal.

3. PBL:s reglering av användningen av mark 3.1. Översiktligt om detaljplaneprocessen

I det följande avsnittet är tanken att översiktligt beskriva hur detaljplaneprocessen går till samt vilken funktion som exploaterings- och markanvisningsavtal fyller. I inledningen framgick det att användningen av mark och vatten regleras i PBL och att kommunerna innehar planmonopol (1 kap. 2 § PBL).⁸⁴ Planmonopolet innebär att det endast är kommunen som kan besluta om att upprätta eller ändra en detaljplan samt att bevilja

83 Madell, Det allmänna som avtalspart s. 103 och Heidbrink, Tredjemans ställning vid ett tåglägesavtals eventuella ogiltighet s. 716.

84 Prop. 2013/14:126 s. 155.