Förvaltningsrättsliga principer i den kommunala verksamheten

I detta avsnitt är tanken att utreda de principer som kommuner är skyldiga att följa i sin verksamhet och som påverkar kommunens kompetens att ingå markanvisningsavtal. I RF och förvaltningslagen (2017:900) (”FL”) stadgas flera principer som begränsar den offentliga makten och som ger uttryck för att Sverige är en rättsstat. Närmare bestämt rör det sig om legalitetsprincipen (1 kap. 1 § RF och 5 § FL), objektivitetsprincipen (1 kap.

9 § RF och 5 § FL), likhetsprincipen (1 kap. 9 § RF) och proportionalitetsprincipen (5 § FL).³⁴

Innan de specifika principerna diskuteras kan kort något nämnas om FL:s tillämplighet. Enligt 1 § FL är principerna enligt 5 § FL tillämpliga vid ärendehandläggning och i annan förvaltningsverksamhet som bedrivs av förvaltningsmyndigheter. Med förvaltningsmyndighet avses myndigheter som kommuner och regioner samt olika statliga myndigheter under regeringen.³⁵ Med FL:s definition av myndighet avses vidare samma sak som avses i RF, det vill säga ett offentligt organ som använder sig av offentlig makt.³⁶ Frågan är vad som avses med begreppen ärendehandläggning och annan förvaltningsverksamhet, vilket påverkar om principerna är tillämpliga när en kommun ingår markanvisningsavtal.

I propositionen till FL (2017:900) framgår att ärendehandläggning kännetecknas av att myndigheten självmant eller på begäran av en enskild inleder ett ärende och att handläggningen leder till ett beslut. Beslutet kännetecknas av att myndigheten ger uttryck för en viss ståndpunkt och att avsikten är att beslutets adressat ska rätta sig efter beslutets innehåll.³⁷ Beslut är även bindande för den enskilda, vilket skiljer beslut från rekommendationer.³⁸ Förvaltningsmyndigheten har även rätt att själv göra den bedömning som ligger till grund för beslutet och på det sättet är inte ett beslut något avtal mellan förvaltningsmyndigheten och den enskilda.³⁹

Enligt 1 § FL står ärendehandläggning i kontrast till begreppet faktiskt handlande, vilket innebär att anställd på förvaltningsmyndigheten utför faktiskt arbete. Med faktiskt

34 Viktigt att notera är att beslut om att ingå markanvisnings- eller exploateringsavtal överklagas genom laglighetsprövning (prop. 2013/14:126 s. 161–162 och 231). Det innebär att inte de särskilda förvaltningsrättsliga förfarandereglerna enligt 9 § 2 st., 16–20, 23–49 §§ FL är tillämpliga i processen när kommun ingår markanvisningsavtal (2 § FL).

35 Prop. 2016/17:180 s. 26 som hänvisar till definitionen i RF enligt prop. 1985/86:80 s. 57.

36 Prop. 2016/17:180 s. 25 som hänvisar till prop. 1973:90 s. 233 och SOU 1972:15 s. 123.

37 Prop. 2016/17:180 s. 24–26. Se även RÅ 2004 ref. 8.

38 Strömberg och Lundell, Allmän förvaltningsrätt s. 62.

39 Von Essen m.fl., Förvaltningsrättens grunder s. 62.

handlande avses aktiviteter som inte avslutas med ett beslut, exempelvis soptömning, eller undervisning. Utanför begreppen ärendehandläggning och annan förvaltningsverksamhet faller offentlig verksamhet i privaträttslig skepnad, exempelvis kommunala bolag. För sådan offentlig verksamhet i privat form är alltså inte de förvaltningsrättsliga principerna i FL tillämpliga.⁴⁰

Det är inte helt enkelt att sätta en myndighets privaträttsliga handlande i relation till begreppen ärendehandläggning och faktiskt handlande. I sammanhanget kan sägas att ett markanvisningsavtal mellan en kommun och byggherre är ett framförhandlat avtal. Av den anledningen utgör inte markanvisningsavtal ett beslut enligt FL. I förarbetena till FL framgår dock att de förvaltningsrättsliga principerna ska vara tillämpliga vid all verksamhet hos förvaltningsmyndigheter.⁴¹ Det ger i detta inledande stadie stöd för att principerna enligt 5 § FL även är tillämpliga när kommuner ingår avtal.

När FL:s tillämpningsområde nu väl är klargjort kan åter de förvaltningsrättsliga principerna diskuteras. I 1 kap. 1 § 3 st. RF framgår att den offentliga makten utövas under lagarna. Även andra föreskrifter än de lagar som riksdagen har stiftat kan ligga till grund för det offentliga maktutövandet. I princip utgör alla erkända rättskällor författningsstöd,⁴² bland annat föreskrifter från regeringen eller föreskrifter från förvaltningsmyndigheter och annan sedvanerätt.⁴³ Stadgandet i 1 kap. 1 § 3 st. RF ger med andra ord uttryck för legalitetsprincipen. Den grundläggande tanken med legalitetsprincipen är att förhindra en godtycklig maktutövning från det offentliga.⁴⁴ Kravet på legalitet i det offentligas arbete varierar och huvudregeln är att ju mer ingripande det offentliga maktutövandet är mot den enskilda desto större krav ställs på ett preciserat och erforderligt normstöd.⁴⁵

Rättsstaten anses främjas på flera sätt genom kravet på författningsstöd för de åtgärder som det offentliga vidtar. Med kravet på författningsstöd följer en transparens som gör det möjligt för invånarna att offentligt granska på vilka grunder som det allmänna vidtar åtgärder och invånarna får även en trygghet i form av förutsägbarhet.⁴⁶

40 Prop. 2016/17:180 s. 24–26.

41 Prop. 2016/17:180 s. 25–27.

42 En annan sak är att en föreskrift måste ha tillkommit i behörig ordning och inte strida mot någon överordnad författning för att en förvaltningsmyndighet ska vara skyldiga att verkställa föreskriften (12 kap. 10 § RF och 8 kap. RF).

43 Prop. 2016/17:180 s. 57–58 med hänvisning till prop. 1973:90 s. 397.

44 Von Essen m.fl., Förvaltningsrättens grunder s. 103.

45 Lebeck, Legalitetsprincipen i förvaltningsrätten s. 109, Sterzel, Legalitetsprincipen, s. 84 och Bull och Sterzel, Regeringsformen – en kommentar s. 49.

46 Bull, Fundamentala fragment Ett konstitutionellt lapptäcke s. 463.

I propositionen till FL (2017:900) framgår att legalitetsprincipen i 5 § FL har en liknande innebörd som i 1 kap. 1 § 3 st. RF.⁴⁷ Syftet med att legalitetsprincipen stadgas i FL är att betona att myndigheters ärendehandläggning och faktiska handlande ska ha stöd i någon författning och att myndigheter inte ska utföra uppgifter som saknar författningsstöd.⁴⁸ Kravet på normbundenhet gäller således i all verksamhet som förvaltningsmyndigheter företar.⁴⁹ Många gånger är det svårt att avgöra om ett myndighetsagerade strider mot legalitetsprincipen, eftersom frågan om en myndighet felaktigt har tolkat sin kompetens enligt en författning och frågan om myndighetens agerande ligger utanför den givna kompetensen i författningen sammanfaller.⁵⁰

I 1 kap. 9 § RF framgår ytterligare viktiga förvaltningsrättsliga principer. Enligt 1 kap.

9 § RF ska förvaltningsmyndigheter i fullgörandet av sina förvaltningsuppgifter beakta allas likhet inför lagen och iaktta saklighet och opartiskhet. Begreppet allas likhet inför lagen benämns med ett annat ord för likhetsprincipen och begreppen saklighet och opartiskhet benämns med ett annat ord för objektivitetsprincipen.⁵¹ En fråga som aktualiseras är vad som menas med uttrycket fullgörande av förvaltningsuppgifter, vilket enligt 1 kap. 9 § RF ordalydelse begränsar principernas tillämplighet. I propositionen till revideringen av RF 2011 framgår att kraven på objektivitet och saklighet även gäller för privaträttsliga subjekt som har fått i uppdrag att utföra offentligrättsliga uppgifter.⁵² Tidigare har det konstaterats att myndigheter enligt legalitetsprincipen ska ha stöd i lag eller annan författning när myndigheten utför sina uppgifter. En enkel slutsats av det framförda är att principerna i 1 kap. 9 § RF är tillämpliga i fråga om alla uppgifter som en förvaltningsmyndighet utför. Det får anses följa både av ordalydelsen i 1 kap. 9 § RF och är en naturlig begränsning enligt kravet på legalitet i den offentliga verksamheten.

Kravet på saklighet och opartiskhet benämns som sagt för objektivitetsprincipen.

Möjligen går det att göra en viss distinktion mellan kravet på saklighet och objektivitet där kravet på saklighet är mer långtgående och även innefattar ett krav på ett professionellt och seriöst bemötande från myndighetens sida.⁵³ Att en myndighet är objektiv i sitt arbete innebär att det faktiska arbetet bedrivs korrekt och utan hänsyn till irrelevanta och oväsentliga omständigheter enligt det författningsstöd som myndigheten

47 Prop. 2016/17:180 s. 58–59.

48 Prop. 2016/17:180 s. 58–59.

49 Prop. 2016/17:180 s. 58–59.

50 Prop. 2016/17:180 s. 58–59.

51 Strömberg och Lundell, Allmän förvaltningsrätt s. 72–73.

52 Prop. 2009/10:80 s. 247.

53 Bull och Sterzel, Regeringsformen – en kommentar s. 54.

har för sitt handlande.⁵⁴ Kravet på objektivitet innebär också från allmänhetens perspektiv att det framstår som att förvaltningsarbetet bedrivs objektivt.⁵⁵ Med kravet på opartiskhet avses att den anställda på förvaltningsmyndigheten inte har några intressen som är förenade med arbetet som den anställde utför.⁵⁶ Kravet på opartiskhet tar sig bland annat uttryck i jävsbestämmelserna i FL respektive KL. Även objektivitetsprincipen i FL har en liknande innebörd som objektivitetsprincipen i 1 kap. 9 § RF. Skälet till att objektivitetsprincipen upprepas i FL är det tjänar som en påminnelse till förvaltningsmyndigheter och enskilda som kommer i kontakt med förvaltningsmyndigheter.⁵⁷

Med likhetsprincipen avses enligt 1 kap. 9 § RF att förvaltningsmyndigheter ska behandla lika fall lika i sitt arbete. Med andra ord ska förvaltningsmyndigheter vara konsekventa i sitt arbete. Även om en förvaltningsmyndighet har utrymme för olika utfall i en viss bedömning ska den enskilda kunna förvänta sig samma behandling som en annan person med liknande omständigheter har fått av myndigheten.⁵⁸

Därtill ställs i 5 § FL, som ovan nämnts, ett krav på proportionalitet i en förvaltningsmyndighets ärendehandläggning och faktiska handlande. Kravet på proportionalitet har både vuxit fram som en princip från HFD:s praxis och fått ett genomslag i svensk rätt på grund av principens betydelse inom EU-rätten och EKMR.

Med proportionalitet avses att enskilda intressen ska vägas mot allmänna intressen och att en åtgärd inte får vidtas av det allmänna om det skulle innebära en oproportionerlig skada för något intresse som inte är motiverat av fördelarna åtgärden innebär.⁵⁹

I all väsentlighet består proportionalitetsprincipen av tre steg, vilka ska vara uppfyllda för att en förvaltningsmyndighet ska få verkställa ett visst beslut eller företa ett visst faktiskt handlande. För det första ska en åtgärd syfta till att förverkliga det efterfrågade resultatet. För det andra ska åtgärden vara nödvändig för att uppnå resultatet. För det tredje ska åtgärdens resultat innebära fördelar som står i relation till den eventuella skada som åtgärden orsakar. Det tredje steget i proportionalitetsbedömningen är friare och myndigheterna ska här göra en helhetsbedömning beaktat det allmänna intresset i relation

54 Bull och Sterzel, Regeringsformen – en kommentar s. 54 och Von Essen m.fl., Förvaltningsrättens grunder s. 109.

55 Bull och Sterzel, Regeringsformen – en kommentar s. 54 och Von Essen m.fl., Förvaltningsrättens grunder s. 108.

56 Bull och Sterzel, Regeringsformen – en kommentar s. 53–54.

57 Prop. 2016/17:180 s. 60.

58 Von Essen m.fl., Förvaltningsrättens grunder s. 111 och Strömberg och Lundell, Allmän förvaltningsrätt s. 73.

59 Von Hessen m.fl., Förvaltningsrättens grunder s. 113–115.

till det enskilda intresset och särskilt typen av åtgärd, vilka personer som berörs och om dessa personer eventuellt har någon rätt till ersättning. Med en införd proportionalitetsprincip i svensk förvaltningsrätt var regeringens avsikt att åtgärder som medför en negativ påverkan på enskildas intressen i större utsträckning ska beaktas i förvaltningsmyndigheters arbete.⁶⁰

Sammanfattningsvis har det i avsnittet konstaterats att myndigheter behöver författningsstöd för de åtgärder som myndigheten utför samt att kravet på författningsstöd beror på vilken typ av åtgärd som myndigheten utför. Det offentliga är vidare alltid skyldigt att respektera objektivitetsprincipen och likhetsprincipen i sitt arbete.

Principerna innebär att myndigheter endast får ta hänsyn till sakliga omständigheter, ska behandla personer i samma situation lika, uppvisa konsekvens i sin verksamhet samt uppträda professionellt och seriöst. Vidare har framgått att systematiken och terminologin i RF och FL avseende begreppen ”utförandet av förvaltningsuppgifter”,

”ärendehandläggning” och ”faktiskt handlande” inte riktigt passar när en myndighet ingår ett privaträttsligt avtal. Den rimligaste förklaringen enligt min mening till varför det inte finns några tydligare uttalanden om offentligrättsliga principers tillämplighet när myndigheter ingår privaträttsliga avtal är att principerna framförallt syftar till att skydda den enskilda i lägen där personen är i en beroendeställning mot det allmänna. En sådan beroendesituation uppstår inte på samma sätt om en myndighet och enskild frivilligt ingår avtal. Samtidigt finns stöd i förarbetena för att de grundläggande principerna är tillämpliga när myndighet agerar privaträttsligt. En omvänd ordning där en myndighet inte är bunden av legalitetsprincipen när avtal ingås hade betytt att legalitetsprincipens tillämpningsområde var betydligt begränsat samt möjliggjort godtycklig maktutövning genom avtal.