BEDÖMNING AV KRAVET ATT INTE ÄVENTYRA

6.2.1 Inledning

För att bedöma om en vattenverksamhet för produktion av vattenkraftsel är tillåten enligt kravet att inte äventyra bör den sammantagna påverkan från både verksamheten och eventuella skyddsåtgärder eller miljöförbättrande åtgärder bedömas, eftersom det är den sammantagna påverkan som miljön utsätts för. En utgångspunkt för att bedöma miljöförbättrande åtgärders faktiska effekt är att bedöma om de bedöms ha avsedd

259 NJA 2010 s. 516

57

funktion, som exempel är en faunapassages funktion avgörande för om konnektiviteten och därmed vattenmiljön faktiskt kommer att förbättras. Hur kan en miljöåtgärds faktiska inverkan på miljön bedömas? Till skillnad från till exempel mål om skadestånd bygger en tillståndsbedömning på prognoser om framtiden. Otillåtlighetsprövningen och beslut om villkor beror på verksamhetens förväntade framtida miljöpåverkan. Därmed bygger den rättsliga prövningen bygger oundvikligen på prognoser och det kan vara svårt att med säkerhet bedöma framtida miljöpåverkan. Hur kan domstolen förhålla sig till det bindande kravet att inte äventyra i förhållande till att tillståndsprövningen bygger på prognoser av miljöförbättrande åtgärders framtida effekt? I avsnittet presenteras några aspekter och frågor som kan vara relevanta vid bedömning av om en verksamhet (inklusive miljöförbättrande åtgärder) äventyrar möjligheten att uppnå miljökvalitetsnormer.

6.2.2 Underlag för prövning

För att domstolen ska kunna göra en tillåtlighetsbedömning och besluta om lämpliga villkor är det viktigt att det finns adekvat underlag om verksamheten och omgivningen. Utgångspunkten är att verksamhetsutövaren ska ansöka om omprövning och har ansvar för att ta fram den utredning som behövs för prövningen.261 Prövningsmyndigheten avgör om innehållet och omfattningen av en ansökan är tillräcklig för att pröva frågan och ge tillstånd. Om ansökan är ofullständig eller utredningen bristfällig ska domstolen förelägga sökande att avhjälpa bristen och om sökande inte följer föreläggandet får domstolen besluta att bristen ska avhjälpas på sökandes bekostnad.262 I mål om omprövning kan domstolen även förordna att en sakkunnig ska göra en utredning eller värdering avseende målet.263

Som nämnts i avsnitt 3.5.2 gäller officialprincipen i mål om tillstånd enligt miljöbalken. Detta förtydligas i propositionen Vattenkraft och Vattenmiljö: domstolen ska i mål om omprövning för moderna miljövillkor leda processen så att tillräckligt underlag kommer fram för att nödvändiga miljövillkor ska kunna föreskrivas.264 Vidare skrivs att domstolen inte är bunden av parternas yrkanden utan ska ställa de krav som

261 24 kap. 12 §, se även prop. 2017/18:243 s. 136 och s. 120 med hänvisning till 22 kap. 2 a § MB.

262 21 kap. 1 a § MB, 22 kap. 2 § 2 st. MB.

263 22 kap. 12 § MB, se även prop. 2017/1:243 s. 83, 209.

58

behövs för att miljöanpassa verksamheten, till exempel kan en omprövning resultera i krav på att en fiskvandringsväg anläggas även om verksamhetsutövaren inte har yrkat det.265 Däremot är inte omfattningen av domstolens ansvar enligt officialprincipen lika tydlig. I propositionen nämns att domstolens ansvar enligt officialprincipen begränsas av verksamhetsutövarens bevisbörda, verksamhetsutövaren har det grundläggande ansvaret att visa att verksamheten bedrivs på ett sätt som är förenligt med miljöbalkens bestämmelser.266

Trots att officialprincipen gäller i ansökningsmål är sannolikt domstolens utgångspunkt för en prövning parternas talan. Om inte domstolen uppmärksammas på vissa frågor kan det finnas en risk för att de förbises. Lindblom uttrycker det som att någon kan behöva sätta domstolen på rätt spår.267 Det tror jag är förklaringen till att beslut om villkor delegerats till ”fiskeriexpert” och att oförklarligt långa arbetstider beslutats (se avsnitt 5.5.4.3 och avsnitt 6.2.5 nedan). Sådana exempel ger intrycket av att domstolen inte gjort en självständig bedömning av hela ansökan. Om domstolen helt baserar sin dom på parternas yrkanden kan det innebära att officialprincipen åsidosätts, vilket är ett rättegångsfel och i mål om vattenkraft och dammar kan det leda till att miljökvalitetsnormer för vatten inte uppnås.

Domstolens ansvar enligt officialprincipen bör förstås mot EU-rättsliga krav. Enligt principen om lojalt samarbete ska medlemsstaternas myndigheter fatta de beslut som behövs för att EU-rätten ska få genomslag i nationella rättsordningar (se avsnitt 3.5.6). Därför bör domstolen ha ett eget ansvar att kritiskt granska ansökan och besluta de villkor som behövs för att miljökvalitetsnormer och därigenom ramdirektivets miljömål ska kunna uppnås. I mål om omprövning av kraftverk och dammar bör officialprincipen och EU-rättsligt ansvar innebära att domstolen har ett aktivt ansvar att säkerställa att miljökvalitetsnormerna kan uppnås. Vid oklarheter av hur kravet att inte äventyra ska tolkas kan domstolarna begära ett förhandsavgörande av EU-domstolen. 268

265 A.a. s. 114.

266 A.a. s. 136.

267 Lindblom miljöprocess del 1 s. 99–102.

59

6.2.3 Förbättringsbehov

Enligt bevisbörderegeln i 2 kap. 1 § MB är det verksamhetsutövarens ansvar att visa att en verksamhet är tillåtlig. Enligt propositionen Vattenmiljö och vattenkraft ska verksamhetsutövaren visa att det inte finns risk för att verksamheten motverkar möjligheten att uppnå miljökvalitetsnormerna för berörd vattenförekomst. Om verksamhetsutövaren inte kan visa att en sådan risk kan uteslutas, ska tillräckliga skyddsåtgärder vidtas.269 Vad är då tillräckliga skyddsåtgärder? Enligt kapitel 5 ovan bör utgångspunkten i en omprövning för moderna miljövillkor vara att en reell förbättring ska åstadkommas. Vad som krävs för att uppfylla gällande miljökvalitetsnormer beror på omständigheter i det enskilda fallet, till exempel på hur vattendraget ser ut, vilken typ av påverkan det utsätts för och dess ekosystem.270 Enligt propositionen Vattenmiljö

och vattenkraft kan omprövningen av äldre verksamheter leda till att tillstånd förenas

med villkor om anläggningars utformning och drift, till exempel anläggande av faunapassage, minimitappning och anpassade flöden.271 I övrigt ger inte propositionen någon tydlig vägledning avseende hur miljöanpassningen av vattenkraft ska genomföras.

Den grundläggande metod som använts i praxis är en bra utgångspunkt för att bedöma förbättringsbehovet (se avsnitt 5.5.4). Bedömningen bör utgå från de vattenförekomster som kan påverkas av verksamheten, deras statusklassificering och föreskriven miljökvalitetsnorm. Om det finns en skillnad mellan befintlig status och föreskriven miljökvalitetsnorm så behövs miljöförbättrande åtgärder för att överbrygga denna skillnad. Om vattenförekomstens status är dålig på grund av bristande konnektivitet bör en rimlig lösning vara att anlägga en faunapassage. För att vattenkvalitén faktiskt ska förbättras räcker dock inte att en faunapassage finns, den måste även ha en tillräcklig funktion.

I ett mål om utbyggnad av ett vattenkraftverk som förväntas leda till viss försämring av en hydromorfologisk kvalitetsfaktor gavs tillstånd med motiveringen att de hydromorfologiska kvalitetsfaktorerna bara är stödjande till de biologiska och för att en försämring ska vara otillåten ska försämringen medföra en reell påverkan på de

269 Prop. 2017/18:243 s. 136, 147.

270 A.a. s. 203, HaV vägledning vattenkraft 2020 s. 11.

60

biologiska kvalitetsfaktorerna.272 Liknande resonemang skulle kunna användas avseende möjligheterna att nå miljökvalitetsnormerna. Vid prövning av en verksamhet som i dagsläget medverkar till att god ekologisk status inte nås, krävs åtgärder för att förbättra de hydromorfologiska kvalitetsfaktorerna så det leder till en reell förbättring för biologin. Med ett sådant perspektiv är det inte tillräckligt att förbättra vattenflödet lite grand eller bygga någon slags faunapassage, om inte dessa åtgärder leder till en reell förbättring.

6.2.4 Villkor om miljöförbättrande åtgärder

Hur kan prövningsmyndigheterna se till att förbättringsbehovet omsätts till krav som är rättsligt bindande för enskilda? Åtgärdsvillkor innebär att verksamheten får bedrivas under förutsättning att någon specifik åtgärd vidtas. Avseende tillstånd till vattenkraft är typiska exempel att fingaller ska installeras eller att en faunapassage ska byggas. Hur detaljerad åtgärden beskrivs i tillståndet varierar, till exempel kan det föreskrivas att ett fingaller ska installeras med en spaltbredd med maximalt 18 mm och maximal lutning om 35 grader eller så kan tillståndet föreskriva att slutlig utformning av faunapassagen ska beslutas i samråd med tillsynsmyndigheten (se avsnitt 6.2.5 om delegationsvillkor). Funktionsvillkor är ett alternativ till åtgärdsvillkor. Istället för att föreskriva att en specifik åtgärd ska vidtas uppställs krav på det resultat som skyddsåtgärder ska leda till; som förutsättning för att bedriva verksamheten ska miljöpåverkan hållas inom vissa gränser, istället för att en specifik åtgärd ska vidtas. Idag används funktionsvillkor till exempel vid miljöfarliga verksamheter som orsakar utsläpp av förorenande ämnen. Istället för att i tillståndet föreskriva vilken reningsteknik som ska användas kan begränsningsvärden föreskrivas, till exempel att koncentrationerna av vissa ämnen inte får överskrida vissa halter i luften eller vattnet på grund av en verksamhet.273 Även den så kallade ”box-modellen” för vindkraftsparker är typiska funktionsvillkor. Tillståndet ger flexibilitet avseende vindkraftverkens slutliga placeringar under förutsättning vissa gränser för miljöpåverkan inte överskrids, till exempel avseende buller eller avstånd till från fågelbon.274 Avgörande för om sådana flexibla utformningar kan användas ska enligt

272 MÖD M 2650–16 Långbjörn.

273 Se t.ex. MÖD M 4761–19 avseende utsläpp till vatten.

61

rättspraxis vara att miljöeffekterna med tillräcklig säkerhet kan förutses och bedömas.275

Det finns ingen skarp linje mellan åtgärdsvillkor och funktionsvillkor, till exempel kan krav på vissa åtgärder kombineras med krav på funktion. I mål om faunapassager vid vattenkraft och dammar har tillsynsmyndigheten föreslagit att villkor om faunapassage bör utformas som funktionsvillkor, för att säkerställa att passagen fungerar, vilket domstolen dock inte fann befogat.276 En fråga om hur villkor om faunapassage kan utformas så att det innefattar uppfyllbara funktionskrav är en aktuell fråga som just nu ligger på MÖD:s bord.277

Mot bakgrund av resonemanget i avsnitt 5.5.4.3 bör domstolen föreskriva att de miljöförbättrande åtgärder som behövs för att nå miljökvalitetsnormen ska vidtas före den tidpunkt då vattenkvalitén senast ska vara uppnådd, för att inte möjligheten att nå miljökvalitetsnormen ska äventyras. Enligt den nationella planen ska de sista prövningsgrupperna skicka in ansökan för omprövning för moderna miljövillkor senast 1 februari 2037.278 Det är 10 år efter miljömålen i ramvattendirektivet senast ska vara uppnådda.279 Följaktligen kommer inte alla villkor om miljöförbättrande åtgärder från omprövningar att vidtas innan miljökvalitetsnormerna ska vara uppnådda. Tidpunkten för miljökvalitetsnormer bör dock ändå beaktas och om den redan har passerats bör inte oförklarligt långa arbetstider föreskrivas.

6.2.5 Vem beslutar

En faktor som kan påverka möjligheten att nå miljökvalitetsnormer är vilken aktör som beslutar om hur verksamhetens ska bedrivas. Enligt 11 kap. 9 b § MB är mark- och miljödomstolen första instans i prövningar tillstånd till vattenverksamhet, vilket innebär att det i huvudregel är domstolen som beslutar om villkor och andra bestämmelser.

Enligt 22 kap. 25 § 3 st. MB kan dock domstolen överlåta beslut om villkor av mindre betydelse till en tillsynsmyndighet, vilket ibland kallas delegationsvillkor eller

275 Se t.ex. MÖD M 4293–18 Grönhult vindkraftpark, M 4276–16 Kölvallen vindkraftpark.

276 Se t.ex. MÖD M 3371–18 Lilla Harrie.

277 Brunsbergs kraftverk, först handlades målet i Vänersborgs TR mål 1217–17, MÖD meddelade inte prövningstillstånd M 863–19, HD beslutade att målet skulle prövas och återförvisade till MÖD (Ö 2638– 29) och nu handläggs målet som M 12253–19 i MÖD.

278 Den nationella planen s. 10.

62

delegerade villkor. I mål om tillstånd för vattenverksamhet för produktion av vattenkraftsel har det använts bland annat gällande utformning av kontrollprogram, slutlig utformning av faunapassage eller för att ta fram årstidsanpassad minimivattenföring i faunapassagen.280

Hur delegationsvillkor formuleras kan ha betydelse för vilken aktör som ges faktisk möjlighet att påverka slutlig utformning, vilket i sin tur kan påverka möjligheten att nå miljökvalitetsnormerna. Ofta föreskrivs att slutlig utformning av en faunapassage ska beslutas i samråd med tillsynsmyndigheten.281 Länsstyrelser har i flera mål ifrågasatt en sådan formulering, eftersom de anser att samrådet bara är en möjlighet att lämna synpunkter och har istället förespråkat att villkoren tydligt bör framgå av själva tillståndet.282 Formuleringarna varierar och det finns även delegationsvillkor som ger betydligt mer beslutandemakt till tillsynsmyndigheten, till exempel ”tillsynsmyndigheten ska ges möjlighet att fördela minimitappningen över året i syfte att optimera den biologiska nyttan”.283

I målet om Tensbergs kraftverk284 föreskrev MÖD som tillståndsvillkor att en faunapassage skulle anläggas, vars närmare utformning skulle bestämmas i samråd med ”länsstyrelsen eller annan expertis på fiskvägar” baserat på verksamhetsutövarens yrkande. Med hänsyn till att tillståndsvillkor är ett uttryck av offentlig makt är det problematiskt om någon annan än det allmänna kan föreskriva villkor för en verksamhet. I målet förtydligades inte heller vem den så kallade expertisen var eller hur den skulle utnämnas, vilket gör det svårt att garantera opartiskhet.285 Eftersom faunapassagens slutliga utformning fick beslutas utan att fastställas av vare sig prövningsmyndighet eller tillsynsmyndighet är det svårt att garantera att utformningen beslutades med hänsyn till just möjligheten att uppnå miljökvalitetsnormer. Genom att delegera utformning till en ospecificerad expert bör inte domstolen kunna anses ha säkerställt beslut om de

280 Se t.ex. MÖD M 10797–17 Kornberga, MÖD M 6454–17 Åbyfors, MÖD M 882–16 Tensberg, MÖD M 3373–18 Bösmöllan.

281 Se t.ex. MÖD M 3373–18 Bösmöllan.

282 Se t.ex. MÖD M 1580–19 Trobrodahl, MÖD M 1577–19 Tollarp.

283 MÖD M 2650–16, Länsstyrelsens yrkande (MÖD föreskriv inte).

284 MÖD M 2149–18 Tensberg.

63

bestämmelser och villkor som behövs för att verksamheten inte äventyrar uppnåendet av rätt kvalitet.286

I målet om tillstånd till vattenkraft vid Kornberga kvarn,287 hade MMD på ett liknande sätt föreskrivit att den närmare utformningen av faunapassagen skulle beslutas med ”fiskeribiologiskt sakkunnig”. Länsstyrelsen yrkade att villkoret skulle kompletteras med ”och tillsynsmyndigheten”. Utan närmare motivering föreskrev MÖD att den närmare utformningen skulle beslutas i samråd med fiskeribiologiskt sakkunnig och tillsynsmyndighet. Därmed överlämnades inte beslutandemakten till någon ospecificerad expert. MÖD motiverade inte delegationsvillkoret i något av de nämnda målen vilket får mig att misstänka att domstolen helt enkelt inte beaktat frågan i målet om Tensberg kraftverk.

6.2.6 Bedömning av effekt på miljön

Som nämnts i avsnitt 5.5.4.1 har domstolar ibland motiverat att verksamheten inte äventyrar uppnåendet av miljökvalitetsnormer med att en viss åtgärd med generellt syfte att förbättra en bedömningsparameter ska vidtas. Med utgångspunkten att det krävs reell förbättring i det enskilda fallet om miljön ska nå en högre statusklass, vore det mer ändamålsenligt om tillstånd motiverades utifrån en bedömning av verksamhetens och miljöförbättrande åtgärders sammantagna miljöpåverkan i det enskilda fallet.

Även om avsikten är att förbättra miljön, innebär det inte att miljön faktiskt kommer att reagera som åsyftat. Resonemanget bygger på den miljörättsliga utgångpunkten att miljöns tillstånd inte styrs av mänskliga föreskrifter eller intentioner, utan att naturen reagerar enligt naturens lagar på den påverkan som den utsätts för från mänskliga aktörer.288 För att kunna bedöma en åtgärds framtida effekter krävs kunskap om både den mänskliga verksamheten och de naturliga systemen.

Om det saknas underlag om hur den mänskliga verksamheten ska bedrivas, är det svårare att förutse miljöpåverkan och hur miljöns framtida kvalitet. Ugerup, Tollarp, Bäcklunda och Trobrodahl var fyra mål om lagligförklaring och ansökan om tillstånd till

286 Jfr. prop. 2017/1:243 s. 141–142.

287 MÖD M 10797–17 Kornberga.

64

vattenverksamhet för produktion av vattenkraftsel i Vramsån.289 Ansökningarna var lika och MÖD handlade målen gemensamt. Verksamhetsutövarna ansökte om tillstånd till att fortsätta bedriva befintliga vattenkraftverk och om att anlägga en faunapassage. Alla fyra ansökningar avslogs med motiveringen att utredningarna hade så stora brister att det inte ansågs visat att verksamheterna kunde bedrivas utan att orsaka skador för miljön. I målen hade verksamhetsutövarna yrkat att slutlig utformning av faunapassager skulle beslutas i samråd med tillsynsmyndighet. MÖD konstaterade att det i vissa fall kan vara fördelaktigt att slutligt beslut om utformning av faunapassagen tas i samråd med tillsynsmyndigheten, men med hänsyn till omgivningens höga natur- och kulturvärden bedömde MÖD att det inte gick att meddela tillstånd eftersom det utifrån underlaget i målen inte gick att säkerställa faunapassagernas grundläggande funktion. I målen valde MÖD att inte heller delegera frågan om faunapassager till tillsynsmyndigheten. Precis som MÖD resonerar i målen om kraftverk i Vramsån ovan borde det vara svårt att bedöma en faunapassages funktion om den slutliga utformningen ännu inte är fastställd. Det kan finnas fördelar med att inte vid prövningstillfället i detalj besluta hur en verksamhet eller åtgärd ska utformas. Men om underlaget inte är fullständigt och slutlig konstruktion av till exempel en faunapassage ännu inte beslutats, bör det vara svårare att göra en faktisk bedömning av dess framtida funktion och därmed även om verksamhetens tillåtlighet.

Om förbättring av konnektiviten är nödvändig för att inte verksamheten ska äventyra uppnåendet av miljökvalitetsnormer talar det för att faunapassagens funktion bör behöva bedömas med stor säkerhet. Mot bakgrund av att faunapassager relativt ofta inte fungerar som avsett (se avsnitt 2.4) bör det krävas en bedömning av den specifika faunapassagens funktion. Om faunapassagens slutliga utformning inte fastställts vid prövningstillfället bör det innebära att dess funktion är svårare att bedöma och att säkerställa. Om dessutom tillsynsmyndigheten har ifrågasatt faunapassagens funktion bör det krävas mer motivering till varför funktionen bedöms kunna säkerställas. 290 Det kan förstås vara svårt att förutse en miljöförbättrande åtgärds exakta effekter, men det

289 MÖD M 1575–19 Ugerup, MÖD M 1577–18 Tollarp, MÖD M 1578–18 Bäcklunda, MÖD M 1580–19 Trobrodahl.

65

är möjligt att föreskriva mekanismer för att följa upp funktion och åtgärder, se avsnitt 6.3.

6.2.7 Begränsningar av krav

Om målet är att nå en god ekologisk status, varför föreskriver inte bara domstolen som villkor att minst 10 000 laxar ska passera faunapassagen eller ett funktionsvillkor om att god ekologisk status ska uppnås för att verksamheten ska få bedrivas? Som beskrivits i avsnitt 3.5 finns principer som begränsar vilka krav det allmänna kan ställa på enskilda. I kommande avsnitt presenteras några sådana begränsningar som kan vara aktuella i omprövningar för moderna miljövillkor.

Som presenterats i avsnitt 3.5.1 ställs krav på rättssäkerhet vid tillstånd och föreskrifter. Eftersom en villkorsöverträdelse kan leda till straffsanktion ska verksamhetsutövaren tydligt förstå vad som förväntas och verksamhetsutövaren ska ha faktisk och rättslig möjlighet att följa villkoren. Förr var både tillståndsvillkor och tillsynsförlägganden utformade som krav på konkreta åtgärder (åtgärdsvillkor) av den anledningen att det tydligt framgår vad som förväntas av den enskilde, vilket ger stor förutsebarhet.291 I äldre praxis upphävdes förelägganden och förbud med så kallade funktionskrav eftersom de inte ansågs tillräckligt tydliga och precisa.292 I förarbetena till miljöbalken skrevs att begränsningsvärden och funktionskrav som huvudregel ska anses tillräckligt preciserade och numera används sådana krav ofta avseende till exempel buller eller vid risk för föroreningar.293

Vore det möjligt att föreskriva funktionsvillkor i tillstånd till vattenverksamhet för produktion av vattenkraftsel? Den typen av villkor är effektiva ut miljöskyddssynpunkt eftersom det är faktisk miljöpåverkan som reglerar verksamhetens tillåtlighet. Funktionsvillkor ger även en flexibilitet, så länge miljöpåverkan hålls inom vissa gränser får verksamhetsutövaren välja hur verksamheten och skyddsåtgärder ska utformas. Därmed kan de anses vara mer proportionerliga, de krav som ställs på enskilda är inte mer ingripande än nödvändigt för att nå det eftersträvade målet.

291 Prop. 1969:28 s. 289.

292 T. ex. förelades en restaurangägare att vidta åtgärder så att bullernivån från restaurangen inte överskred 30 dB. I dom meddelad 1994 upphävde kammarrätten föreläggande eftersom det inte ansågs tillräckligt tydligt (mål 1211–1994) (kammarrätten i Stockholm).

66

Dock har MÖD bedömt att HaV:s föreskrifter om klassificering av status inte automatiskt kan översättas till villkor.294 I ett annat fall konstaterar MÖD att statusklassificering och bedömning av om en vattenförekomst når miljökvalitetsnormen