Moderna miljövillkor för vattenkraft

Juridiska institutionen

Vårterminen 2021

Examensarbete i miljörätt

30 högskolepoäng

Moderna miljövillkor för vattenkraft

- En möjlighet att uppnå miljökvalitetsnormer för vatten?

Modern Environmental Requirements for Hydropower Plants

- An Opportunity to Achieve Good Ecological Status?

Författare: Klara Thorén

Begrepp och förkortningar

MB Miljöbalken (SFS 1998:808) MMD Mark- och miljödomstolen MÖD Mark- och miljööverdomstolen

VFF Vattenförvaltningsförordningen (2004:660)

VISS Vatteninformationssystem Sverige - en databas med information om Sveriges vattenförekomster som har utvecklats av vattenmyndigheterna, länsstyrelserna och Havs- och vattenmyndigheten

Ekologisk potential – tillståndet hos en kraftigt modifierad eller konstgjord

ytvattenförekomst, klassificerad enligt HVMFS 2019:25 och uttryckt som ”maximal”, ”god”, ”måttlig”, ”otillfredsställande” eller ”dålig”

Ekologisk status – kvaliteten på strukturen och funktionen hos akvatiska ekosystem

som är förbundna med ytvatten, klassificerad enligt HVMFS 2019:25 och uttryckt som ”hög”, ”god”, ”måttlig”, ”otillfredsställande” eller ”dålig”

Faunapassage – en konstruktion som förbättrar konnektiviteten vid ett

vandrings-hinder, kallas ibland fiskväg eller flyktväg (nedströmspassage)

Hydromorfologi – en kvalitetsfaktor vid klassificering av en ytvattenförekomsts

ekologiska status eller potential som beskriver förändringar avseende konnektivitet, morfologi och hydrologisk regim

Kemisk ytvattenstatus – den kemiska kvaliteten hos en ytvattenförekomst,

klassificerad enligt HVMFS 2019:25 och uttryckt såsom ”god” eller ”uppnår ej god”

Konnektivitet – begreppet konnektivitet i vatten beskriver möjligheten till spridning och

fria passager för djur, växter, sediment och organiskt material i uppströms och nedströms

Kraftigt modifierad vattenförekomst (KMV) – en ytvattenförekomst som till följd av

fysiska förändringar från mänsklig verksamhet på ett väsentligt sätt har ändrat karaktär, till exempel där tidigare strömmande vatten dämts upp till en stor damm

Kvalitetsfaktor – biologiska, fysikaliska-kemiska eller hydromorfologiska faktorer som

ligger till grund för bedömningen av ekologisk status, består av en eller flera parametrar

Miljökvalitetsnorm för ytvatten – den vattenkvalitet som ska uppnås i en

ytvattenförekomst vid angiven tidpunkt

Reglerförmåga – förmågan att öka eller minska produktion av el och effektbidrag

beroende på efterfrågan på el

Statusklassificering – tillståndet på vattenkvaliteten för en vattenförekomst. Bestäms

för ytvatten utifrån dess ekologiska och kemiska status

Ytvattenförekomst – en avgränsad och betydande förekomst av ytvatten, exempelvis en

Innehållsförteckning

1. INLEDNING ... 2

1.1 INTRODUKTION ... 2

1.2 SYFTE OCH RÄTTSLIGA FRÅGESTÄLLNINGAR ... 4

1.3 AVGRÄNSNINGAR ... 5

1.4 METOD OCH MATERIAL ... 5

1.5 DISPOSITION ... 7

2. VATTENKRAFT – EN PRAKTISK BAKGRUND ... 9

2.1 TEKNISK INTRODUKTION ... 9

2.2 ENERGIFÖRSÖRJNING OCH SAMHÄLLSBETYDELSE ... 9

2.3 MILJÖPÅVERKAN ... 10

2.4 ÅTGÄRDER FÖR ATT MINSKA MILJÖPÅVERKAN ... 12

2.5 KOMMENTAR ... 14

3. MILJÖRÄTTSLIG INTRODUKTION ... 16

3.1 INLEDNING ... 16

3.2 DE ALLMÄNNA HÄNSYNSREGLERNA ... 17

3.3 MILJÖKVALITETSNORMER SOM RÄTTSLIGT INSTRUMENT ... 18

3.4 TILLSTÅND ENLIGT MILJÖBALKEN ... 19

3.5 PRINCIPER VID PRÖVNING OCH VILLKORSSKRIVNING ... 21

3.6 ANSVAR ENLIGT EU-RÄTTEN ... 24

3.7 VATTENRÄTT ... 25

4. KRAV PÅ MODERNA MILJÖVILLKOR ... 32

4.1 INLEDNING ... 32

4.2 KRAV PÅ MODERNA MILJÖVILLKOR ... 32

4.3 EN NY GRUND FÖR OMPRÖVNING ... 37

5. MILJÖKVALITETSNORMER FÖR VATTEN ... 40

5.1 INLEDNING ... 40

5.2 BINDANDE RÄTTSLIG STATUS ... 40

5.3 UNDANTAG ... 42

5.4 FÖRSÄMRINGSFÖRBUD ... 43

5.5 KRAVET ATT INTE ÄVENTYRA ... 43

5.6 SAMMANFATTANDE KOMMENTAR ... 54

6. OMPRÖVNING OCH UTFORMNING AV TILLSTÅND ... 56

6.1 INLEDNING ... 56

6.2 BEDÖMNING AV KRAVET ATT INTE ÄVENTYRA ... 56

6.3 UPPFÖLJNING OCH ÅTERKOPPLING ... 67

6.4 KOMMENTAR ... 74 7. AVSLUTANDE REFLEKTIONER ... 75 8. KÄLLOR ... 76 FÖRARBETEN ... 76 RÄTTSPRAXIS ... 76 EU-RÄTT ... 77 LITTERATUR ... 78

ANNAT OFFENTLIGT TRYCK ... 78

2

1. Inledning

1.1 Introduktion

Vattenkraft har använts i olika former i flera hundra år. Idag bidrar vattenkraften med en stor mängd förnybar el med låg klimatpåverkan. Till skillnad från andra förnybara energikällor kan produktionen av vattenkraftsel anpassas utifrån behovet, den viktiga reglerförmågan. Vattenkraftens elproduktion och reglerförmåga är betydelsefulla för den svenska elförsörjningen och är avgörande för omställningen till ett förnybart energisystem och för att begränsa Sveriges klimatpåverkan.1 _{Samtidigt har kraftverk och}

dammar en betydande negativ miljöpåverkan, fysisk påverkan från vattenkraftverk och dammar anses vara ett av de största hoten mot den biologiska mångfalden i sjöar och vattendrag.2

Det finns olika regelsystem för att skydda vattenmiljön varav miljöbalken (1998:808) har en central roll i svensk lagstiftning. Miljöbalkens övergripande syftet är att främja hållbar utveckling, vilket bland annat innebär att vattenmiljön i vattendrag ska bedömas ha god status.3 _{En annan central rättsakt är EU:s ramdirektiv för vatten som har det}

övergripande syftet att skydda och förbättra vattenmiljön i alla unionens vattenförekomster.4 _{Enligt ramdirektivet ska medlemsstaterna förhindra försämring och}

vidta åtgärder för att alla vattenförekomster ska nå god status, om inget undantag är tillämpligt. De flesta vattenkraftverk och dammar i Sverige har anlagts före både miljöbalkens och ramvattendirektivets ikraftträdande och eftersom de haft stöd av rättskraftiga tillstånd och äldre rättigheter har de flesta vattenkraftverk aldrig prövats mot miljöbalken eller ramdirektivets krav.5 _{Den betydande miljöpåverkan från kraftverk}

och dammar bedöms vara en av de främsta orsakerna till vattendrag inte har god status

1 _{Prop. 2017/18:243 s. 92–93.}

2 _{Naturvårdsverkets hemsida, Levande sjöar och vattendrag.}

3 _{Hållbar utveckling enligt 1 kap. 1 § MB innefattar god vattenmiljö, prop. 1997/98:45 del 2 s. 8, HaV}

rapport 2019:2 s. 9.

4 _{Artikel 1 Europaparlamentets och rådets direktiv 2000/60/EG av den 23 oktober 2000 om upprättande}

av en ram för gemenskapens åtgärder på vattenpolitikens område.

5 _{Av totalt 3 656 äldre tillstånd har bara 78 verksamheter omprövats enligt miljöbalken och då oftast i en}

3

i dagsläget.6 _{Trots det har de flesta av dessa verksamheter aldrig prövats mot}

miljöbalkens eller ramvattendirektivets bindande miljökrav, vilket lett till allvarlig kritik från EU- kommissionen.7

För att modernisera och miljöanpassa vattenkraften och därmed förbättra förutsättningarna att nå målet om god status i vattendragen och implementera EU-rättsliga krav infördes nya regler i miljöbalken den 1 januari 2019. Enligt 11 kap. 27 § MB ska den som bedriver en vattenverksamhet för produktion av vattenkraftsel ansöka om prövning för att förse verksamheten med moderna miljövillkor. Den nya bestämmelsen 5 kap. 4 § MB förtydligar att miljökvalitetsnormer för vatten har en rättsligt bindande status. Eftersom kravet på moderna miljövillkor innebär att vattenverksamheter för produktion av vattenkraftsel ska prövas mot miljöbalken, kommer de även prövas mot de krav som 5 kap.4 § uppställer.

Kraven på moderna villkor kommer leda till omprövning av cirka 7400 verksamheter8

och för att samordna arbetet har regeringen antagit en nationell plan enligt 11 kap. 28 § MB.9 _{Den nationella planens övergripande syfte är att säkerställa att verksamheterna}

har miljövillkor som uppfyller miljöbalkens krav, inklusive ramvattendirektivets krav, samtidigt som vattenkraftens nuvarande produktions- och reglerförmåga i huvudsak behålls.10 _{Kravet på moderna miljövillkor innebär att tillstånd som tidigare ansetts ha}

evig rättskraft ska omprövas.11 _{De nya reglerna kan därmed anses prioritera miljökraven}

över den rättskraft som verksamheterna tidigare haft. Syftet med lagstiftningen är dock inte att tillstånd ska vägras i större utsträckning än idag.12 _{För att förenkla för}

verksamhetsutövare ska omprövningarna kunna begränsas till miljöprövningar.13 _I

prövningarna kan många olika miljöfrågor aktualiseras, till exempel bevarandeplaner för Natura 2000-områden, kulturmiljö, dammsäkerhet och andra allmänna och enskilda intressen som kan aktualiseras i det enskilda fallet.14 _{Eftersom de åtgärder som}

6 _{SOU 2019:66 s. 320.}

7 _{Prop. 2017/18:243 s. 186, Kommissionens överträdelseärende 2007/2239.} 8 _{A.a. s. 177.}

9 _{I juni 2020 beslutade regeringen om att anta Havs- och vattenmyndighetens, Energimyndighetens och}

Svenska kraftnäts gemensamma förslag till nationell plan. Regeringsbeslut M2019/01769/Nm.

10 _{Prop. 2017/18:243 s. 89–90.}

11 _{Tidigare ansågs tillstånd till vattenverksamhet gälla för evigt, se t. ex. SOU 2013:69 s. 342.} 12 _{Prop. 2017/18:243 s. 145.}

4

förbättrar vattenmiljön ofta har en negativ påverkan på elproduktionen aktualiserar moderniseringen av vattenkraften en målkonflikt mellan klimat och vattenmiljö.

1.2 Syfte och rättsliga frågeställningar

Omprövningar för moderna miljövillkor kommer att aktualisera många olika miljöintressen, till exempel människors säkerhet, kulturmiljö, bevarandeplaner för Natura 2000-områden och inte minst den viktiga tillgången av förnybar vattenkraftsel. Miljöanpassningen förväntas leda till negativ påverkan på tillgången till vattenkraftsel och för att minimera den negativa påverkan ska den nationella planen samordna prövningarna och väga målet om största möjliga vattenmiljönytta mot målet om största möjliga nytta för vattenkraften. Enligt den nya bestämmelsen om miljökvalitetsnormer för vatten i 5 kap. 4 § MB får inte myndigheter tillåta verksamheter som kan leda till en otillåten försämring eller äventyrande av möjligheten att uppnå miljökvalitetsnormen. Av propositionen Vattenkraft och Vattenmiljö framgår att en avvägning mellan största möjliga nytta för vattenkraften och målet om största möjliga vattenmiljönytta inte får leda till att möjligheterna att följa en miljökvalitetsnorm som avser vattenmiljön äventyras.15 _{Därmed tydliggör lagstiftaren miljökvalitetsnormer för vattens bindande}

verkan och sätter kravet att inte äventyra som en yttre gräns för vilka verksamheter som får tillåtas. Syftet med uppsatsen är att utreda hur kravet att inte äventyra möjligheten att uppnå miljökvalitetsnormer för vatten bör tolkas i omprövningar för moderna miljövillkor samt hur domstolen kan utforma tillstånd för att inte möjligheten att uppnå miljökvalitetsnormer ska äventyras. För att analysera de övergripande frågorna utreds först följande delfrågor; vad innebär moderna miljövillkor? Vilka anläggningar och verksamheter omfattas av kravet på moderna miljövillkor? Vad är en omprövning i förhållande till nyprövning?

5

1.3 Avgränsningar

De kommande omprövningarna kan begränsas till miljöfrågor och i uppsatsen berörs därför inte andra förutsättningar för vattenverksamhet.16 _{Miljökvalitetsnormer för}

vatten är numera rättsligt bindande tillåtlighetsregler och en avvägning mellan elproduktion och nytta för vattenmiljön får inte leda till att möjligheten att uppnå miljökvalitetsnormer för vatten äventyras.17 _{Därmed sätts tolkningen av kravet att inte}

äventyra som en yttersta gräns för vilka verksamheter som kan tillåtas och vilka villkor och andra bestämmelser som ska beslutas. Därför har jag valt att inom ramen för uppsatsen inte utreda andra miljöintressen som kan aktualiseras i kommande omprövningar av vattenkraftverk och dammar, även om de kan få stor betydelse för tillstånden och villkor i de enskilda prövningarna.

Det perspektiv jag har valt att utgå ifrån är rättstillämpningens; hur ska prövningsmyndigheter förstå kraven enligt 5 kap. 4 § MB i kommande omprövningar för moderna miljövillkor? I uppsatsen redogörs för hur beslut om miljökvalitetsnormer för vatten fattas men däremot inte i detalj utreda hur de beslutas eller om de föreskrivna miljökvalitetsnormerna är väl avvägda utan utgångspunkten är att de är gällande rätt som ska tillämpas.

1.4 Metod och material

Utgångspunkten för att tolka de nya bestämmelserna är lagtexten som trädde ikraft 1 januari 2019. Eftersom de första ansökningarna om omprövning för moderna miljövillkor ska lämnas in senast 1 februari 202218 _{finns ännu ingen rättspraxis avseende}

omprövning för moderna miljövillkor. En utgångspunkt för tolkningen är propositionen Vattenkraft och Vattenmiljö. Reglerna om att ompröva vattenkraften och miljökvalitetsnormer för vatten syftar till att tydliggöra implementeringen av ramvattendirektivets krav.19 _{Därför undersöks den bakomliggande EU-rätten och vissa}

EU-rättsliga principer för tolkning.

16 _{Prop. 2017/18:243 s. 77.} 17 _{A.a. s. 204.}

6

Den nya bestämmelsen i 5 kap. 4 § MB om myndigheters ansvar för miljökvalitetsnormer för vatten är formellt tillämplig på mål som anhängiggjorts efter 1 januari 2019.20 _{Enligt lagstiftaren kodifierar bestämmelsen redan gällande EU-rätt och}

motsvarar befintlig svensk rättspraxis.21 _{Därför undersöks befintlig praxis om tillstånd}

till vattenkraft och dammar för att tolka kravet att inte äventyra. De rättsfall som valts ut som underlag har meddelats efter EU-domstolens förhandsavgörande i Weserdomen.22 _{Avgränsningen motiveras av att EU-domstolen genom Weserdomen}

förtydligade miljökvalitetsnormer för vattens rättsligt bindande ställning. De avgöranden som studerats har framförallt meddelats av Mark- och miljööverdomstolen [MÖD]. Inom svensk miljörätt har MÖD:s domar en prejudicerande verkan och är vägledande underinstanser.23 _{I de refererade domarna från MÖD hänvisar jag i viss mån}

till yrkanden och domskäl i underinstansen Mark- och miljödomstolen [MMD], om det är relevant för att förstå målet. Av praktiska skäl har underlaget begränsats till rättsfall som publicerats på JP-infonet.

För att tolka kravet att inte äventyra görs även en analys av kravet att inte äventyra i förhållande till verksamheternas miljöpåverkan och faktiska möjligheter att uppnå miljökvalitetsnormerna. För att analysera hur kravet kan tillämpas för att syftet ska få genomslag (ändamålsenlig tolkning) används viss miljörättslig metod som komplement till de traditionella rättskällorna. En miljörättslig metod innebär ett externt perspektiv på juridiken utifrån den faktiska miljön.24 _{Därför används ett bredare underlag än de}

klassiska rättskällorna, till exempel rapporter om tillståndet i miljön, information om miljöförbättrande åtgärder och artiklar. VISS25 _{är en databas som sammanställer}

information om vattenförekomsters klassificerade status, miljökvalitetsnormer och vilken miljöpåverkan de utsätts. VISS brukar även användas som underlag i mål om vattenverksamheter.26

20 _{Övergångsbestämmelserna till SFS 2018:1407.} 21 _{Prop. 2017/18:243 s. 175.}

22 _{EU-domstolens dom den 1 juli 2015 i mål C-461/13 Bund für Umwelt und Naturschutz Deutschland}

e.V. mot Bundesrepublik Deutschland (Weserdomen).

23 _{6 § rättsinformationsförordningen (1999:175), MÖD är överrätt enligt domstol.se.} 24 _{Westerlund s. 31.}

25 _{Vatteninformationssystem Sverige, en databas som har utvecklats av vattenmyndigheterna,}

länsstyrelserna och Havs och vattenmyndigheten.

7

En utgångspunkt inom miljörättslig metod är att se människan som aktör och naturen som reaktör, att naturen reagerar i enlighet med naturens lagar och påverkas av mänskligt handlande men däremot inte på föreskrifter.27 _{För att uppnå önskat tillstånd}

i naturen krävs dels kunskap om naturliga processer, dels att det mänskliga handlandet anpassas till kunskapen om de naturliga förutsättningarna.28

För att utreda hur villkor kan utformas i syfte att inte äventyra möjligheten att uppnå miljökvalitetsnormerna undersöks generella principer vid villkorsskrivning och inspiration hämtas från rättspraxis. Avseende andra frågeställningar som berörs används lagtext, förarbeten, rättspraxis och doktrin för att kartlägga gällande rätt.

1.5 Disposition

I kapitel 2 presenteras kortfattat hur vattenkraft fungerar, vattenkraftens betydelse för energiförsörjningen i Sverige, den påverkan kraftverk och dammar har på vattenmiljön och några åtgärder som kan vidtas för att minska miljöpåverkan. Kapitlet syftar till att ge en praktisk förståelse för bakgrunden till de juridiska frågor som en miljöanpassning av vattenkraften aktualiserar.

Kapitel 3 ger en introduktion till miljörätten med fokus på de delar och rättsliga instrument som är relevanta för uppsatsens syfte. Miljöbalkens allmänna hänsynsregler beskrivs och jämförs med det rättsliga instrumentet miljökvalitetsnormer. Eftersom vattenkraft och dammar är tillståndspliktig vattenverksamhet presenteras tillståndsreglering och rättsliga principer som aktualiseras i frågor om tillstånd och villkor. Därefter följer ett avsnitt som fokuserar på skydd för vatten. Det svenska systemet med miljökvalitetsnormer bygger på EU:s ramdirektiv för vatten och därför presenteras ramdirektivet, hur det har tolkats av EU-domstolen i Weserdomen och kommissionens överträdelsetalan mot Sverige. Därefter beskrivs den svenska implementeringen avseende hur vattenförekomster klassificeras och hur miljökvalitetsnormer beslutas.

I kapitel 4 ges en presentation och analys av de regler som trädde ikraft 2019 och ställer krav på moderna miljövillkor för vattenverksamheter. I kapitlet utreds vad som

8

menas med moderna miljövillkor, vilka verksamheter som omfattas av kravet, och hur verksamheterna ska förses med sådana villkor.

I kapitel 5 presenteras den nya bestämmelsen i 5 kap. 4 § MB som förtydligar miljökvalitetsnormer för vattens bindande rättsliga status och stadgar att kommuner och myndigheter inte får tillåta verksamheter eller projekt som försämrar vattnets status eller riskerar leda till att möjligheten att nå rätt status äventyras. Särskilt fokus läggs på tolkningen av kravet att inte äventyra och hur det bör förstås i prövningar av vattenkraft och dammar.

I kapitel 6 ligger fokus på omprövningar för moderna miljövillkor. Utformningen av tillstånd är en metod för att rättsligt styra hur verksamheter bedrivs och villkor är en metod att rättsligt styra hur verksamheter får bedrivas och i kapitlet utreds hur prövning och beslut om villkor kan påverka möjligheten att uppnå miljökvalitetsnormer. Bland annat analyseras hur framtida miljöpåverkan kan bedömas och hur tillstånd kan användas för att följa upp miljöpåverkan och anpassa verksamheter i förhållande till miljökvalitetsnormer.

9

2. Vattenkraft – en praktisk bakgrund

2.1 Teknisk introduktion

Ett vattenkraftverk omvandlar strömmande vattens rörelseenergi till elektrisk energi. När vattnet passerar genom vattenturbiner genereras mekanisk energi i en roterande turbinaxel som i sin tur omvandlas till elektrisk energi i en generator. Mängden elektrisk energi som produceras beror på vattenflöde, fallhöjd och vilken verkningsgrad själva kraftverket har.29

Genom att använda reglerdammar kan vattnet magasineras på en högre höjd och tappas genom turbinerna vid behov av el. Genom att anpassa hur mycket vatten och när vattnet tappas genom turbinerna kan produktionen av el regleras utifrån elbehovet vilket ger den viktiga reglerförmågan.30 _{De vattenkraftverk som bedrivs utan}

regleringsdammar kallas strömkraftverk. Möjligheten att reglera produktion utifrån behov är unikt bland de förnybara energikällorna, både solenergi och vindkraft är direkt väderberoende vilket innebär att elproduktionen inte går att planera eller reglera.31

2.2 Energiförsörjning och samhällsbetydelse

Kraften från strömmande vatten har använts av människan i flera tusen år i bland annat kvarnar. De första vattenkraftverken som kunde producera el utvecklades under 1800-talet och i Sverige gjordes en omfattande utbyggnad av vattenkraft mellan 1950 och 1970.32 _{Idag finns drygt 2000 vattenkraftverk i Sverige. År 2018 producerade de}

sammanlagt 62 terawattimmar el, vilket motsvarade 39 % av Sveriges totala elproduktion.33 _{Drygt 200 av kraftverken klassas som storskaliga vilket innebär att de har}

en installerad effekt på minst 10 megawatt. Tillsammans står de storskaliga kraftverken för hela 94 % av vattenkraftsproduktionen och för nästan all balans- och reglerfunktion i det svenska elsystemet.34

29 _{SOU 2017:2 s. 96.}

30 _{Prop. 2017/18:243 s. 62–63.} 31 _{SOU 2017:2 s. 105, 107.} 32 _{Prop. 2017/18:243 s. 62–63.} 33 _{Energiläget 2020 s. 4, 6.}

34 _{HaV, Rapport 2014:14 s. 13, Energimyndigheten, Svenska Kraftnät och Havs- och vattenmyndigheten}

10

För att upprätthålla ett säkert elsystem måste elnätet hela tiden leverera den el som förbrukas, annars finns risk för tidvis extremt höga och tidvis negativa elpriser, allvarliga störningar och ofrivillig bortkoppling från elsystemet.35 _{Vattenkraftens reglerförmåga är}

därför väldigt viktig för det svenska elsystemet och idag finns inte någon effektiv alternativ reglerresurs.36 _{Enligt Energiöverenskommelsen ska Sverige sträva efter 100 %}

förnybar elproduktion år 2040. I ett framtida elsystem med 100 % förnybar energi finns ett stort behov av reglerbar elproduktion för att balansera produktion från vindkraft och solenergi. Därför anses vattenkraften ha en dubbel klimatnytta – elproduktionen bidrar knappt med några utsläpp av växthusgaser och reglerförmågan möjliggör nyutbyggnad av icke reglerbara energikällor som solenergi och vindkraft.37

Med hänsyn till vattenkraftens betydelse för samhället ska enligt 11 kap. 28 § MB en nationell plan ge en helhetsbild avseende avvägningen mellan vattenmiljönytta och nationell effektiv tillgång till vattenkraftsel i omprövningar för moderna miljövillkor. Med nationell effektiv tillgång till vattenkraftsel menas inte bara produktion av förnybar el uttryckt i energimängd utan även vattenkraftens reglerförmåga, tillgänglig effekt och elberedskap.38 _{För att säkerställa en nationell effektiv tillgång till vattenkraftsel bör}

moderniseringen av vattenkraften inte leda till någon negativ påverkan på reglerförmågan eller tillgänglig effekt, utan det finns snarare ett behov av ett ökat reglerbidrag och ökad tillgänglig effekt. En sådan utbyggnad av vattenkraft ska framförallt göras genom att uppgradera och höja effekten i befintliga kraftverk med moderna miljötillstånd.39

2.3 Miljöpåverkan

Naturligt rinnande vatten är en av Sveriges artrikaste naturtyper och bidrar med ekosystemtjänster som rent dricksvatten.40 _{Ett av de största hoten mot den biologiska}

mångfalden i sjöar och vattendrag anses vara fysisk påverkan från bland annat vattenkraftverk och dammar.41 _{Miljöpåverkan från vattenkraften bör därför förstås mot}

35 _{Prop. 2017/18:243 s. 182.} 36 _{Den nationella planen s. 41.}

37 _{Prop. 2017/18:243 s. 63, SOU 2017:2 s. 97.}

38 _{27 § förordningen (1998:1388) om vattenverksamheter.} 39 _{Prop. 2017/18:243 s. 91–92.}

40 _{A.a. s. 61, HaV rapport 2017:7}

11

bakgrund av den globala negativa trenden för biologisk mångfald42 _{som fortsätter trots}

internationella konventioner, EU-direktiv och nationella mål med syfte att skydda arter och deras livsmiljöer.43

Enligt EU:s ramdirektiv för vatten och det nationella miljökvalitetsmålet Levande

sjöar och vattendrag ska alla vattenförekomster ha minst god status, om inget undantag

är tillämpligt.44 _{Enligt den senaste statusklassificeringen bedömdes 30 % av}

vattendragen i Sverige ha god eller hög ekologisk status enligt vattenförvaltningsförordningens klassificering.45 _{Fysisk påverkan från till exempel}

dammar och kraftverk är enligt vattenmyndigheterna en av de främsta orsakerna till god status inte uppnås.46

Den negativa påverkan från kraftverk och dammar beror framförallt på minskad konnektivitet och förändringar av att vattendragets fysiska karaktär (hydromorfologi) och vattenflöde (hydrologi).47 _{Begreppet konnektivitet används för att beskriva olika}

djurs och växters möjlighet att förflytta sig naturligt. Många fiskarter vandrar upp- och nedströms i vattendrag för att söka näring eller för att reproducera sig. Vid avsaknad av fungerande faunapassager är kraftverk och dammar vandringshinder. De fragmenterar vattendragen genom att hindra fiskar från att vandra uppströms och orsakar skador på de fiskar som passerar genom turbinerna nedströms.48 _{Den minskade konnektiviten}

påverkar vilka arter som kan finnas kvar i ett vattendrag och populationernas storlek. Reglering av vattnet leder till omfattande hydromorfologiska förändringar genom att konstgjorda dammar skapas, som översvämmar omgivande natur och bildar en slags konstgjorda sjöar. Regleringen av vattnet leder även till hydrologiska förändringar genom ändrade flödesmönster och när vattendraget går från att vara strömmande till att vara lugnflytande påverkas olika djurs och växters livsmiljöer.49 _{Dessutom ändras}

42 _{Biologisk mångfald är enligt art. 2 i 1992 års konvention om biologisk mångfald som variationsrikedom}

bland levande organismer av alla ursprung och mångfald inom arter, mellan arter och ekosystem. Se FN Global Biodiversity Outlook, rapport 5, Naturvårdsverkets pressmeddelande 2020-10-19.

43 _{Se till exempel 1992 års konvention om biologisk mångfald, EU:s art- och habitatdirektiv (92/43/EEG),}

Sveriges nationella miljömål mm.

44 _{Artikel 4 ramvattendirektivet.}

45 _{Naturvårdsverket rapport 6919 s. 205, se mer om statusklassificering under avsnitt 3.7.4.} 46 _{Prop. 2017/18:243 s. 62, SOU 2019:66 s. 320.}

47 _{Enligt HaV rapport 2015:26 behöver miljöpåverkan från de kategorierna åtgärdas för att nå}

miljökvalitetsmålen, se rapportens kapitelindelning.

12

erosion och sedimenttransporter.50 _{I vissa reglerkraftverk kan hela årsavrinningen lagras}

vilket leder till att vattendraget nedströms torrläggs. Kortsiktig reglering som orsakar snabba fluktuationer i vattenflödet kan leda till omfattande miljöpåverkan. Vattenkraftverk som bedriver korttidsreglering kan orsaka att fluktuationer av vattenflödet under ett dygn är flera hundra gånger större än vad som är naturligt. Generellt kan sägas att miljöpåverkan på vattenflöde (hydrologi) varierar beroende på hur omfattande reglering som sker.51

Den exakta miljöpåverkan från vattenkraft och dammar varierar mellan olika vattendrag och beror på anläggningarnas konstruktion, drift och på de naturliga förutsättningarna. Förutom betydande påverkan på konnektivitet, hydrologi och hydromorfologi påverkas även vattentemperatur, isförhållanden, vattenkvalitet, vattenkemi och närsalter.52 _{Trots den betydande negativa påverkan kan det även finnas}

vissa positiva effekter på miljön. Vissa dammar har funnits i flera hundra år vilket kan ha resulterat i att den omgivande naturen har anpassat sig och gett andra arter möjlighet att leva där. Vidare kan dammar vara viktiga för samhällens skydd mot erosion och översvämningar, ha höga rekreationsvärden, kulturhistoriska värden och hindra spridning av invasiva arter.53

2.4 Åtgärder för att minska miljöpåverkan

Miljöeffekterna från vattenkraft beror på det lokala ekosystemets sammansättning och därför behöver en miljöanpassning göras utifrån varje vattenförekomsts förutsättningar och egenskaper.54 _{För att minska den negativa miljöpåverkan från vattenkraft och}

förbättra vattenmiljöns kvalitet kan olika typer av skyddsåtgärder och restaureringsåtgärder vidtas. Havs- och vattenmyndigheten (HaV) har tagit fram flera rapporter och vägledningar om miljöanpassningar vid vattenkraft och vandringshinder, bland annat Anordningar för upp- och nedströmspassage av fisk vid vattenanläggningar (rapport 2013:14), Ekologiska flöden och ekologiskt anpassad vattenreglering (rapport

50 _{HaV rapport 2015:26 s. 33.} 51 _{Den nationella planen s.25–26.} 52 _{A.a. s. 25–26.}

13

2013:12) och Miljöåtgärder i vattenkraftverk (rapport 2015:26). Nedan presenteras några vanligare skyddsåtgärder utifrån rapporterna.

För att åtgärda problem med minskad konnektivitet kan man anlägga faunapassager som möjliggör upp- och nedströmsvandring. Det finns många olika varianter anpassade för en eller flera vandrande arter, några exempel på faunapassager som möjliggör uppströmsvandring är slitsränna, ålyngelledare och omlöp. Eftersom alla fiskar vandrar i någon utsträckning, kan det för att gynna den biologiska mångfalden vara bra att använda faunapassager som möjliggör vandring för flera olika arter eller att ha flera typer av faunapassager vid ett vandringshinder.55 _{Val av faunapassage och konstruktion}

måste även anpassas till den specifika platsen, till exempel är omlöp en mindre lämplig lösning om det är en hög fallhöjd eftersom omlöpet då behöver vara väldigt långt för att ha en tillräckligt låg lutning för att fungera.56 _{Faunapassagers effektivitet beror på två}

faktorer: om de är anlockande och om de är passerbara. Fiskarna måste välja att vandra genom passagen och kunna vandra genom hela faunapassagen. Om faunapassager är anlockande och passerbara beror i sin tur på bland annat vattenflöde, fiskars beteende, ingångens konstruktion, passagens lutning, material och underlag. 57

För att möjliggöra en säker nedströmsvandring kan fingaller installeras framför turbinintaget som kan leda fisk ledas till en faunapassage/flyktväg istället för att följa med det strömmande vattnet genom turbinerna. Fingallers funktion beror på vattnets strömhastighet, spaltvidd och gallrets lutning.58

För att minska miljöpåverkan på grund av förändrade vattenflöden en viss mängd vatten kontinuerligt tappas genom eller förbi kraftverket. Minimitappning är när det alltid ska tappas en bestämd minsta mängd vatten.59 _{En ekologiskt anpassad}

vattenreglering är en mer avancerad variant där mängden vatten som tappas förbi kraftverket eller reglerdammen ska efterlikna de naturliga variationerna.60 _{Genom att}

det alltid tappas en viss mängd vatten bildas ingen torrfåra nedanför kraftverket och att det finns viss beständighet i vattenflödet kan vara tillräckligt för att bevara vissa

55 _{Hav rapport 2013:14 s. 15–16.}

56 _{Länsstyrelsen Västra Götalands län rapport 2019 s. 30.} 57 _{Hav rapport 2013:14 s. 74–79.}

58 _{A.a. s. 29–45.}

14

livsmiljöer och ekologiska funktioner.61 _{Om tappningen görs genom turbinerna leder}

inte krav på minimitappning till en minskad elproduktion, men om vattnet släppsvid sidan av turbinerna, till exempel genom en faunapassage innebär de miljöförbättrande åtgärderna att elproduktionen minskar.

Flera undersökningar visar att de fisktrappor och faunapassager som finns idag inte har god funktion.62 _{Enligt en undersökning från Västra Götalands län fungerade 33 % av}

undersökta faunapassager inte alls. Cirka 20 % av faunapassagerna fungerade bra för simstarka arter som till exempel lax.63 _{Av de faunapassager som var relativt nya och hade}

anlagts med tillstånd enligt miljöbalken hade 60 % en tillfredställande funktion.64 _En

slutsats kan därmed vara att de faunapassager som byggts på senare år har oftare har tillfredställande funktion, det är ändå oroande att 40 % av de nya passagerna inte har en fungerar tillräckligt bra.

2.5 Kommentar

Vattenkraften är en viktig resurs för den svenska energiförsörjningen och förväntas få en allt viktigare betydelse i omställningen till ett förnybart energisystem. Vattenkraft leder dock till negativ påverkan på vattenmiljön och är ett hot mot biologisk mångfald. Den negativa miljöpåverkan kan åtgärdas med olika miljöanpassningar. Även om teknik och kunskap finns saknar de flesta kraftverksdammar faunapassager idag, enligt uppskattningar har mindre än 10 % av alla kraftverk faunapassager för vandring uppströms och bara några få procent bedöms ha anordningar för nedströmsvandring.65

Miljöanpassning av vattenkraften förväntas leda till förlust av både elproduktion och reglerförmåga.66 _{Att miljöförbättrande åtgärder kan minska produktionen av el kan leda}

till att behovet av klimatsmart energi ställs i konflikt med biologisk mångfald. Frågan behöver dock inte vara så svartvit, det finns exempel på utbyggda vattendrag som miljöanpassats men där produktionen av el ändå inte minskat eftersom kraftverken moderniserats och effektiviserats.67 _{Det är genom en modernisering och effektivisering}

61 _{HaV rapport 2013:12 s. 45–46.}

62 _{HaV 2013:14 s. 6, HaV rapport 2015:26 s. 10, Länsstyrelsen Västra Götalands län rapport 2019 s. 6.} 63 _{Länsstyrelsen Västra Götalands län rapport 2019 s. 4, 18.}

64 _{A.a. s. 24.}

15

som lagstiftaren menar att en utbyggnad av den svenska vattenkraften ska genomföras.68

Som nämnt i avsnitt 2.2 bidrar de storskaliga kraftverken med över 90 % av den nationella produktionen av vattenkraftsel och nästan hela vattenkraftens reglerförmåga. Det finns cirka 1800 vattenkraftverk med en installerad effekt på mindre än 10 MW. Ett exempel på ett på sådant mindre kraftverk är Tensbergs kraftverk i Loån.69 _{Kraftverket har en installerad effekt på 125 kW och producerar 0,9 GWh under}

ett normalår. I jämförelse har ett modernt landbaserat vindkraftverk en genomsnittlig effekt på drygt 2 MW och producerar 5 GWh årligen.70 _{Även dessa mindre}

vattenkraftverk kan vara vandringshinder och ha en negativ miljöpåverkan, utan att bidra med betydande elproduktion eller reglerförmåga.

68 _{Prop. 2017/18:243 s. 92} 69 _{MÖD M 2149–18 Tensberg.}

70 _{Energimyndighetens statistik för 2019, det fanns totalt 3894 landbaserade kraftverk med en installerad}

16

3. Miljörättslig introduktion

3.1 Inledning

Miljörätt kan beskrivas som de regler som har till syfte att kontrollera mänskligt handlande till skydd för miljön.71 _{Sedan den första svenska miljöskyddslagen trädde}

ikraft 1969 har miljörätten fått ett allt mer omfattande tillämpningsområde och större prioritet i samhället.

Miljöbalken trädde i kraft 1 januari 1999 och enligt portalparagrafen 1 kap. 1 § MB är syftet med balken att främja en hållbar utveckling för nuvarande och kommande generationer. För att tolka begreppet hållbar utveckling finns 16 nationella miljökvalitetsmål som beskriver det tillstånd i miljön som ska uppnås.72 _{De nationella}

miljömålen anger mål som myndigheter ska sträva efter i sitt arbete men är inte juridiskt bindande.73 _{Miljökvalitetsmålens innebörd förtydligas genom av regeringen beslutade}

preciseringar och den första preciseringen av miljökvalitetsmålet Levande sjöar och

vattendrag är att svenska sjöar och vattendrag ha minst god status eller potential enligt

vattenförvaltningsförordningens klassificering.74

Att enskilda behöver söka tillstånd från det allmänna för att få bedriva en verksamhet visar miljörättens offentligrättsliga karaktär. Att tillståndsreglering har offentligrättsliga inslag medför att förvaltningsrättsliga principer gör sig gällande vid frågor om prövning och formulering av villkor. Några principer som är viktiga avseende miljörätt presenteras i avsnitt 3.5. Idag bygger en stor del av den svenska materiella miljörätten på EU-rätt. I avsnitt 3.7 presenteras några generella principer inom EU-rätten som har betydelse för tolkningen av ramdirektivet för vatten.

71 _{Westerlund s. 6.}

72 _{Prop. 1997/98:45 del 2 s. 8, 2009/10:155 s. 11–12.} 73 _{Prop. 2000/01:130 s. 219–220.}

17

3.2 De allmänna hänsynsreglerna

I de allmänna hänsynsreglerna i 2 kap. MB ställs generella krav på enskilda som vidtar åtgärder eller bedriver verksamheter som påverkar miljön ska visa miljöhänsyn och vidta försiktighetsmått. Reglerna har stor betydelse vid tillståndsprövningar och för att besluta och bestämmelser till skydd för miljön.75

Enligt bevisbörderegeln i 2 kap. 1 § MB ska den som vill bedriva en verksamhet eller vidta en åtgärd (”verksamhetsutövaren”) visa att verksamheten eller åtgärden är förenlig med de allmänna hänsynsreglerna. Enligt kunskapskravet i 2 § ska verksamhetsutövare skaffa sig den kunskap som behövs med hänsyn till verksamhetens art, omfattning och påverkan på miljön. Försiktighetsprincipen stadgas i 2 kap. 3 § MB; verksamhetsutövaren ska utföra de skyddsåtgärder och försiktighetsmått som behövs för att förebygga, hindra eller motverka att verksamheten medför skada eller olägenhet för människors hälsa eller miljön. Enligt 4 § ska bästa möjliga teknik (BMT) användas vid yrkesmässig verksamhet och i enligt 5 § ska verksamhetsutövarna hushålla med råvaror, energi och minska avfallsmängden (hushållnings- och kretsloppsprinciperna). Lokaliseringsprincipen i 6 § innebär att en verksamhet ska bedrivas på en plats som är lämplig med hänsyn till ändamålet och att det ska leda till minsta möjliga intrång och olägenhet för mark och miljö. Kraven i 2–6 §§ är långtgående men balanseras av skälighetsregeln i 7 §. Enligt skälighetsregeln ska kraven i de allmänna hänsynsreglerna i 2–6 §§ gälla i den mån det inte är orimligt att uppfylla dem, vilket innebär att åtgärderna ska vara miljömässigt motiverade utan att vara ekonomiskt orimliga.76

Utgångspunkten för vilka krav som ska ställas är verksamheten, tillgänglig teknik och vad som är ekonomiskt rimligt. Om det ställs höga krav på enskilda verksamheter enligt 2 kap. MB innebär det inte nödvändigtvis till att en hög miljökvalitet nås, eftersom miljökvaliteten beror på den sammanlagda miljöpåverkan (kumulativa effekter) och naturens känslighet.77 _{Eftersom de allmänna hänsynsreglerna utgår från den mänskliga}

aktören och dennes möjlighet att minimera sin miljöpåverkan är kraven och avvägningarna oberoende den omgivande miljöns tillstånd.

75 _{Alvén, Strömberg, s. 68.}

18

3.3 Miljökvalitetsnormer som rättsligt instrument

I svensk miljörätt introducerades miljökvalitetsnormer år 1999 i syfte att genomföra EU-rätten och att komplettera de allmänna hänsynsreglerna med syfte att ge bättre förutsättningar att kunna följa upp de nationella miljökvalitetsmålen.78

Till skillnad från de allmänna hänsynsreglerna är utgångspunkten för systemet med miljökvalitetsnormer inte hur en viss verksamhet utformas utan det faktiska tillståndet i miljön.79 _{Miljökvalitetsnormer beskriver ett önskat miljötillstånd och utgångpunkten är}

naturen som recipient istället för vad som kan och är rimligt att kräva av verksamheter. Genom att göra bedömningar av vilken miljöpåverkan som naturen bedöms tåla fastställs gränser för den sammanlagda mänskliga påverkan. Till exempel kan miljökvalitetsnormer beskriva den högsta tillåtna mängden av ett visst förorenande ämne i luften eller den högsta acceptabla bullernivån.80 _{Systemet förutsätter att}

verksamheter samordnas för att inte de fastställda värdena ska överskridas av den sammanlagda miljöpåverkan.81

Beslut om miljökvalitetsnormer är normgivningsbeslut som är rättsligt bindande för myndigheter och kommuner.82 _{Miljökvalitetsnormer är däremot inte direkt bindande}

för enskilda. För att miljökvalitetsnormerna ska få rättsligt genomslag behövs någon form av översättning från den föreskrivna miljökvalitetsnormen till konkreta handlingsregler för enskilda, som ibland kallas operationalisering.83

Miljökvalitetsnormer ska få genomslag när kommuner och myndigheter handlägger enskilda ärenden.84

Att reglera med miljökvalitetsnormer kräver viss adaptivitet avseende regleringen av enskilda verksamheter. För att inte den sammanlagda miljöpåverkan ska överskrida normerna kan enskilda tillstånd behöva samordnas och anpassas utifrån både

78 _{Prop. 1997/98:45 del 1 s. 245–251.}

79 _{Prop. 1997/98:45 del 1 s. 251, prop. 2009/10:184 s. 35–36.} 80 _{Michanek, Zetterberg s. 46–47.}

81 _{Westerlund s. 13.}

82 _{5 kap. 1 MB, 4 kap. 1 §, 8 b § vattenförvaltningsförordningen, 5 kap. 3 § MB, prop. 2009/10:184 s. 38.} 83 _{Prop. 2009/10:184 s. 35. Michanek, Zetterberg s. 47, Gipperth, s. 210–211.}

19

miljöpåverkan från andra verksamheter och tillståndet i miljön så att den sammanlagda påverkan inte blir för stor.85

I 5 kap. 2 § MB finns fyra kategorier av miljökvalitetsnormer med olika rättsverkan. Gränsvärdesnormer (1 punkten) har länge ansetts vara rättsligt bindande, medan riktvärden (2 punkten) eller bioindikatorer (3 punkten) inte bedömdes ha samma starka rättsverkan. Enligt punkt 4 kan miljökvalitetsnormer även ange övriga krav på miljökvalitet som följer av Sveriges medlemskap i EU. En viktig rättslig skillnad mellan de olika typerna av miljökvalitetsnormer är om de åtgärder som behövs för att nå normen ska bedömas inom en skälighetsavvägning i 2 kap. 7 § 1 st. MB eller inte. Gränsvärdesnormer har en längre tid ansetts rättsligt bindande och de krav som behövs för att nå sådana miljökvalitetsnormer får inte begränsas av resultatet i en skälighetsavvägning.86 _{De åtgärder som krävts för att nå de andra typerna av}

miljökvalitetsnormer har däremot bedömts inom ramen för vad som skäligen kan krävas av verksamhetsutövaren. Synsättet speglas även av att lagstiftaren uttryckt som att gränsvärdesnormer inte får under- eller överskridas, medan övriga normer ansetts vara icke bindande målsättningar.87 _{Därmed kan den svenska lagstiftaren sägas vara ovillig}

att frångå utgångspunkten att miljökrav ska ställas i den utsträckning det inte anses vara för krävande för verksamhetsutövaren, snarare än utifrån vad som anses behövas till skydd för miljön.

3.4 Tillstånd enligt miljöbalken

För vissa verksamheter, till exempel miljöfarliga verksamheter och vattenverksamheter, krävs tillstånd enligt miljöbalken.88 _{Den som vill bedriva en sådan verksamhet måste}

ansöka om tillstånd och genomgå rättslig prövning innan verksamheten får påbörjas. Enligt bevisbörderegeln i 2 kap. 1 § MB ska den som söker tillstånd visa att verksamheten är förenlig med miljöbalken. Att det finns tillräckligt underlag i ansökan är en förutsättning för att tillståndsmyndigheten ska kunna bedöma verksamhetens tillåtlighet och föreskriva lämpliga villkor och andra bestämmelser. Om ansökan är

85 _{Michanek, Zetterberg s. 48.} 86 _{Prop. 2009/10:184 s. 43.} 87 _{A.a. s. 40.}

20

otillräcklig kan domstolen förelägga sökande att komplettera underlaget inom viss tid, annars kan domstolen avhjälpa bristen på sökandes bekostnad eller avvisa ansökan.89

Om underlaget är tillräckligt för att göra en prövning kan en bristfällig utredning leda till att det drabbar ansökningens materiella hållbarhet, vilket innebär att ansökan ska avslås om inte sökande har visat att verksamheten är förenlig med miljöbalken.90

Vid beslut om tillstånd kan prövningsmyndigheten föreskriva villkor eller andra bestämmelser som förutsättning för att bedriva verksamheten och därmed att ställa rättsligt bindande krav på verksamheten.91

Tillståndets rättskraft ger verksamhetsutövaren rätt att bedriva verksamheten i enlighet med de villkor och bestämmelser som föreskrivits, även om det skadar allmänna eller enskilda intressen. Enligt 24 kap. 1 § MB har tillstånd enligt miljöbalken rättskraft mot alla avseende frågor som har prövats i beslutet och innebär att verksamhetsutövaren inte behöver vidta ytterligare försiktighetsmått än vad som framgår av tillståndet.92 _{Syftet med rättskraft är att ge verksamhetsutövaren}

förutsebarhet, det ska vara möjligt att planera verksamheten och eventuella investeringar enligt meddelat tillstånd och verksamhetsutövaren ska vara skyddad mot ytterligare ingripanden från det allmänna.93 _{Rättskraften är därmed viktig för den}

enskilda verksamhetsutövaren men är även viktigt ur ett samhällsperspektiv eftersom det ger incitament att utveckla och driva olika verksamheter.

Samtidigt ska behovet av rättskraft balanseras mot andra prioriterade intressen. Enligt 24 kap. 1 § MB kan rättskraften inskränkas i vissa situationer: tillstånd kan omprövas, återkallas eller inskränkas om nya föreskrifter meddelas. En sådan inskränkning av rättskraften kan motiveras om det behövs för människors hälsa och säkerhet eller om det behövs med hänsyn till skydd för miljön.94 _{I vissa situationer, till}

exempel om en verksamhet medverkar till att en miljökvalitetsnorm inte följs, kan tillsynsmyndigheten eller vissa andra myndigheter initiera en omprövning av en

89 _{22 kap. 2 § 2 st. MB.}

90 _{NJA 2009 s. 321, MÖD M 2094-17 Untra, MÖD M 1577–19 Tollarp.} 91 _{2 kap. 3 § MB, 16 kap. 2 § MB.}

92 _{Prop. 1997/98:45 s. 207.}

21

vattenverksamhet.95 _{Vid en sådan omprövning kan alla villkor och bestämmelser i}

tillståndet omprövas och ändras.96 _{Enligt 22 kap. 2 a § MB ska verksamhetsutövaren stå}

för utredningen vid en sådan omprövning.

Överträdelse av tillståndsvillkor kan leda till nya förelägganden, att tillståndet återkallas och straff för otillåten miljöverksamhet.97 _{Verksamhetsutövaren har det}

primära ansvaret för att lagstiftning, villkor och bestämmelser i tillstånd och andra beslut som gäller för verksamheten följs. Verksamhetsutövares egenkontroll regleras i 26 kap. MB, miljötillsynsförordningen (2011:13) och förordningen (1998:901) om verksamhetsutövares egenkontroll. Enligt 26 kap. 19 § MB ska verksamhetsutövaren fortlöpande planera och kontrollera verksamheten för att förebygga och motverka olägenheter för hälsa och miljö. Hur omfattande krav som ställs på egenkontroll beror på art och omfattning av verksamhetens miljöpåverkan.98

För att säkerställa efterlevnaden av föreskrifter och tillstånd kan det allmänna enligt 26 kap. 1 § MB utöva tillsyn. Länsstyrelsen är tillsynsmyndighet för vattenverksamheter inklusive vattenkraftverk och dammar.99 _{Tillsynsmyndigheten kan kontrollera att}

tillstånd följs och kan besluta om de förelägganden som behövs för att miljöbalken, andra föreskrifter och tillstånd ska följas. Tillsynsmyndighetens befogenhet begränsas av tillståndets rättskraft, myndigheten får inte ställa längre gående krav än vad som framgår av tillståndet.100

3.5 Principer vid prövning och villkorsskrivning

3.5.1 Legalitet och rättssäkerhet

Legalitetsprincipen är en grundläggande rättsprincip inom förvaltningsrätt, vilket bland annat tydliggörs genom att regeringsformens portalparagraf stadgar att den offentliga makten ska utövas under lagarna. Legalitetsprincipen är särskilt viktig inom straffrätt och tar sig uttryck i några olika rättsäkerhetsstadganden.

95 _{24 kap. 5 § MB, 24 kap. 11 § MB.} 96 _{Prop. 2017/18:243 s. 219.}

97 _{Se 26 kap. 9 § MB, 24 kap. 3 § 2p. MB, 29 kap. 4 § 1 st. 1 p. MB.} 98 _{Prop. 1997/98:45 del 2 s. 279.}

22

De allmänna hänsynsreglerna är inte tillräckligt konkreta för att kunna läggas till grund för en straffsanktion.101 _{Villkor och bestämmelser i tillstånd ska precisera}

allmänna regler med avseende på den särskilda verksamheten och är handlingsdirigerande för verksamhetsutövaren. Eftersom överträdelser av tillståndsvillkor kan leda till straffansvar för otillåten miljöverksamhet eller för miljöbrott finns krav på rättssäkerhet vid utformning av villkor.102 _{En utgångspunkt är att villkor ska}

vara så konkreta och exakta att det är tydligt för verksamhetsutövaren vad som krävs för att följa villkoret och möjligt att fastställa om en överträdelse har skett.103

En annan aspekt av legalitetsprincipen är skuldprincipen, en person kan bara hållas ansvarig för sådant som den har rättslig och faktisk möjlighet att påverka.104 _I

förhållande till tillstånd innebär det att verksamhetsutövaren inte ska föreskrivas ansvar över sådant den inte kan styra. I praxis illustreras principen genom kravet på att verksamhetsutövaren ska ha faktisk och rättslig möjlighet att följa villkoren.

3.5.2 Officialprincipen

Officialprincipen är en grundläggande förvaltningsrättslig princip och innebär att myndigheter ska se till att ett ärende blir så utrett som dess beskaffenhet kräver.105

Enligt 22 kap. 11 § 2 st. MB ska domstolen i ansökningsmål ska se till att utredningen i målet får den inriktning och omfattning som krävs. I övrigt stadgas ingenting i miljöbalken om processens form, men av förarbetena till miljöbalken framgår att domstolen ska bedriva aktiv materiell processledning och har full utredningsskyldighet.106 _{Det står även att domstolen i mål om tillstånd har ansvar enligt}

officialprincipen.107 _{Att domstolen har officialansvar i tillståndsmål har även fastslagits i}

praxis och otillräcklig processledning kan vara ett rättegångsfel.108

Att officialprincipen är tillämplig innebär en tydlig skillnad avseende domstolens roll jämfört med till exempel dispositiva tvistemål där avtalsfrihet råder och parterna kan

101 _{Prop. 1997/98:45 del 1 s. 524.}

102 _{29 kap. 4 § 1 st. 2 p. MB, 29 kap. 1 § 4 p. MB.}

103 _{Prop. 1997/98:45 del 2 s. 204, se t. ex. MÖD M 12389–18 Varbergstunneln.} 104 _{Zila s. 528.}

23

bestämma processens ram.109 _{Att domstolen har ansvar enligt officialprincipen}

motiveras av att ett tillstånd gäller för alla som hade kunnat föra talan i målet, inte bara mellan parterna.110

3.5.3 Förorenaren ska betala och försiktighetsprincipen

Principen om att förorenaren ska betala (eng: polluter pays principle) är grundläggande inom miljörätten och innebär att den som orsakar en störning eller negativ påverkan på miljön ska stå för kostnader att förhindra och avhjälpa miljöskador. Principen stadgas bland annat artikel 191 FEUF (Fördraget om Europeiska unionens funktionssätt) och i ramvattendirektivets preambel stycke 38. I propositionen Vattenmiljö och vattenkraft tydliggörs att verksamhetsutövarna bör stå för samtliga kostnader för omprövning och miljöanpassning i enlighet med principen om att förorenaren ska betala och vad som avtalats i Energiöverenskommelsen.111

Försiktighetsprincipen syftar till att förebygga miljöskador och vid prövning av en verksamhet ska risken för skador beaktas. Enligt EU-domstolens praxis har principen har ett omfattande tillämpningsområde, ett projekt ska bedömas medföra en risk för betydande påverkan om en sådan risk baserat på objektiva kriterier inte kan uteslutas.112 _{Om det finns en risk för en olägenhet är det tillräckligt för att förebyggande}

åtgärder ska krävas.113

3.5.4 Proportionalitetsprincipen

Proportionalitetsprincipen är en rättsprincip som ska beaktas när en myndighet fattar beslut som är betungande för enskilda. Enligt principen ska syftet bakom ett betungande beslut ska väga tyngre än den nackdel som beslutet innebär för den enskilde.114 _Det

allmänna ska inte använda mer betungande eller inskränkande metoder än vad som behövs för att uppnå det eftersträvade syftet och det allmänna får bara ingripa i ett enskilt intresse om åtgärden förväntas leda till avsett resultat.115

109 _{Prop. 1997/98:45 del 2 s. 251–252.}

110 _{24 kap. 1 § MB, jfr. 17 kap. 3 § rättegångsbalken.} 111 _{Prop. 2017/18:243 s. 118–119.}

112 _{C-127/02 Waddenzee, punkt 44.} 113 _{Lindblom miljöprocess del 2 s. 402.}

24

3.6 Ansvar enligt EU-rätten

Av Sveriges medlemskap i EU följer ett antal rättsliga skyldigheter, som medlemsstat ska man följa och genomföra EU-rätten korrekt. Den slutliga uttolkaren av vad EU-rätten innebär och medlemsstaternas EU-rättsliga skyldigheter är EU-domstolen.116

I artikel 4.3 i fördraget om Europeiska unionen [FEU] stadgas principen om lojalt samarbete. Enligt EU-domstolens praxis innebär principen att myndigheter och domstolar i sin tillämpning av nationell rätt är skyldiga att i så stor utsträckning som möjligt ge den tolkning av nationell rätt som överensstämmer med EU-rättens krav företräde.117

Enligt artikel 288 i fördraget om Europeiska unionens funktionssätt [FEUF] är direktiv bindande för medlemsstaterna med hänsyn till det resultat som direktivet ska uppnå, men medlemsstaten har utrymme att välja metod för genomförandet. Om en medlemsstat brister i sina EU-rättsliga skyldigheter, till exempel genom att inte införliva ett direktiv korrekt, kan EU-domstolen enligt artikel 260.3 FEUF döma ut ekonomiska sanktioner för fördragsbrott.

Genom året har EU-domstolen i ett antal avgöranden fastställt ett antal principer för hur EU-rätten ska tolkas och tillämpas. En grundläggande utgångspunkt är att unionsrätten har en självständig ställning i förhållande till medlemsstaternas rättsordningar, vilket innebär att begrepp och skyldigheter ska tolkas autonomt från nationella rättsordningar.118 _{Enligt principen om EU-rättens företräde har EU-rätten}

alltid företräde framför medlemsstaternas nationella rättskällor.119 _{En framträdande}

tolkningsprincip inom EU-rätten är teleologisk tolkning. Den innebär att en bestämmelse ska tolkas mot bakgrund av dess syfte, funktion eller effekt inom det unionsrättsliga regelverket.120

116 _{Mål C- 6/62 Van Gend en Loos.} 117 _{Mål C-262/97 Engelbrecht punkt 39.} 118 _{Olsen Lundh s. 25.}

25

Nationella domstolar kan genom ansökan om förhandsavgörande ställa frågor om tolkningen av EU-rätt till EU-domstolen.121 _{Om det i högsta instans är tveksamt hur}

EU-rätten ska tolkas ska domstolen begära förhandsavgörande.122

3.7 Vattenrätt

Historiskt sett har vattenrätt ansetts vara en del av civilrätten, nära kopplat till fastighetsrätt. 123 _{Den första tillståndsplikten för vattenverksamhet trädde ikraft år 1880}

och därmed fick rättsområdet en offentligrättslig karaktär.124 _{Vattenlagarna från 1918}

och 1983 var framförallt exploateringsinriktade.125 _{I samband med miljöbalkens}

ikraftträdande fick miljöskyddsbestämmelser genomslag även i vattenrättsliga sammanhang. Idag regleras skydd för vattenmiljön i miljöbalken (1998:808) och vattenförvaltningsförordningen (2004:660) [VFF] medan civilrättsliga frågor regleras i lag (1998:812) med särskilda bestämmelser om vattenverksamhet (restvattenlagen). Med hänsyn till omprövningarnas och uppsatsens syfte kommer jag inte fördjupa mig i civilrättsliga frågor kopplade till vattenverksamhet. När det gäller skyddet för ytvattenförekomster, till exempel vattendrag, är framförallt EU:s ramvattendirektiv för vatten av stor betydelse. I följande avsnitt beskrivs därför den EU-rättsliga regleringen och den svenska implementeringen.

3.7.1 EU:s ramdirektiv för vatten

EU antog år 2000 ramdirektivet för vatten [RDV], en heltäckande och sammanhållen reglering med syftet förhindra försämring av vattenmiljöer och att uppnå minst god status i alla vattenförekomster i EU.126 _{Ramvattendirektivet är en omfattande rättsakt}

som ställer krav på medlemsstaternas vattenförvaltning och förespråkar ett systematiskt arbetssätt. Till skillnad från tidigare regleringar har ramvattendirektivet sin utgångspunkt i ekosystemens komplexitet och genom ett så kallat kombinerat

121 _{Artikel 267 FEUF.}

122 _{Mål 283/81 CILFIT punkt 13–16.}

123 _{Naturvårdsverket handbok 2008:5 s. 11–12.} 124 _{A.a. s. 11–12.}

125 _{A.a. s. 11–12.}

26

tillvägagångssätt ställs krav både på enskilda verksamheter som påverkar miljön och generella mål för vattenmiljöns status.127

I artikel 4 a stadgas två miljömål för den ekologiska statusen i ytvattenförekomster; i) medlemsstaterna ska genomföra alla åtgärder som är nödvändiga för att förhindra en försämring av statusen i ytvattenförekomster och ii) medlemsstaterna ska skydda, förbättra och återställa ytvattenförekomster i syfte att nå en god ytvattenstatus senast 2015. Hur en ytvattenförekomst ska klassificeras anges i bilaga V och beror bland annat på typen av vattendrag och region.

I artikel 4 regleras även undantag från miljömålen, medlemsstaterna får under vissa förutsättningar skjuta upp tidpunkten då målen ska ha nåtts, besluta om mindre stränga miljömål eller tillåta vissa verksamheter trots att de medverkar till att målen inte kan nås.128 _{För vissa vattenförekomster vars fysiska karaktär är förändrad av mänsklig}

verksamhet kan medlemsstaterna föreskriva modifierade miljömål för ekologiska förhållanden. För sådana kraftigt modifierade (KMV) eller konstgjorda vattenförekomster (KV) ska miljömålet vara god ekologisk potential istället för god ekologisk status.129

För att nå miljömålen ska medlemsstaterna etablera ett system för övervakning, kartlägga och analysera vattenkvalitén och bedöma behovet av åtgärder för att nå miljökvalitetsmålen. Förvaltningsarbetet ska ske i cykler om 6 år och förutsätter att beslut om mindre stränga miljömål, åtgärdsprogram och förvaltningsplaner löpande ses över och anpassas.130

3.7.2 Weserdomen och överträdelseärende mot Sverige

Den 1 juli 2015 meddelade EU-domstolen ett förhandsavgörande i den så kallade Weserdomen (C-461/13) och förtydligade hur ramdirektivet för vatten ska tolkas, särskilt avseende försämringsförbudet. I målet planerades en utbyggnad och muddring av floden Weser som förväntades leda till negativ påverkan på de hydrologiska och morfologiska kvalitetsparametrarna och därmed för vattenförekomstens ekologiska status. EU-domstolen fastställde att en medlemsstat är skyldig att inte meddela tillstånd

127 _{Artikel 10 RDV, preambel stycke 40.}

128 _{Artikel 4.4 RDV, artikel 4.5 RDV, artikel 4.7 RDV.} 129 _{Artikel 4.3 RDV, artikel 4.1 a iii RDV.}

27

till projekt som kan orsaka att en ytvattenförekomsts status försämras eller som äventyrar möjligheten att uppnå miljömålen, såvida inget undantag är tillämpligt. I avgörandet förtydligade domstolen även vad som är en otillåten försämring i direktivets mening. Enligt domstolen föreligger en otillåten försämring om en kvalitetsfaktor enligt bilaga V försämras en statusklass, även om den övergripande statusen för hela vattenförekomsten förblir densamma. Om den aktuella kvalitetsfaktorn redan anses vara i den lägsta klassen ska varje försämring av den kvalitetsfaktorn anses vara en otillåten försämring av statusen.131

År 2007 initierade EU-kommissionen ett överträdelseärende mot Sverige med anledning av att kommissionen bedömde att den svenska lagstiftningen inte implementerade ramdirektivet för vatten korrekt.132 _{Kommissionen har bland annat}

kritiserat Sveriges implementering av skyldigheterna att förhindra försämring och skyldigheten att inte äventyra möjligheten att uppnå miljökvalitetsmålen. Kritiken baserades bland annat på att miljökvalitetsnormer för vatten inte ansetts vara bindande vid tillståndsgivning och planering av vattenförvaltning i Sverige. Enligt EU-kommissionen behöver äldre anläggningar prövas mot de bindande krav som ställs i direktivet för att inte möjligheten att uppnå målen i ramvattendirektivet ska äventyras och prioritera de att de viktigaste miljöpåverkande faktorerna adresseras.133

Liksom andra EU-direktiv är EU:s ramdirektiv för vatten bindande med avseende på det resultat som ska uppnås.134 _{Direktivets syfte är att nå och bevara en god}

ytvattenstatus. För att förtydliga implementeringen av ramvattendirektivet ska de nya lagändringarna förtydliga att miljökvalitetsnormer för vatten har en bindande karaktär i det svenska rättssystemet och äldre vattenverksamheter ska omprövas.135

3.7.3 Svensk implementering

I svensk rätt implementeras miljömålen i EU:s ramdirektiv för vatten genom miljökvalitetsnormer i 5 kap. MB, vattenförvaltningsförordningen (2004:660),

131 _{Weserdomen punkt. 70.}

132 _{Kommissionens överträdelseärende nr 2007/2239, svenska regeringen har fått fyra formella}

underrättelser under perioden 2007–2016 och ett motiverat yttrande (C 2018) 309 final (2018-01-25).

133 _{Kommissionens överträdelseärende nr 2007/2239, motiverat yttrande C (2018) 309 final s. 25,}

prop. 2017/18:243 s. 70

134 _{Artikel 288.3 FEUF.}

28

förordning (1998:1388) om vattenverksamheter och Havs- och vattenmyndighetens föreskrift HVMFS 2019:25. Vattenmyndigheterna bemyndigats att meddela föreskrifter om miljökvalitetsnormer för enskilda vattenförekomster och fatta beslut om åtgärdsprogram och förvaltningsplaner.136

Sverige är indelat i 5 vattendistrikt med där en länsstyrelse är ansvarig vattenmyndighet.137 _{Varje vattenmyndighet har en vattendelegation som fattar beslut}

om bland annat miljökvalitetsnormer.138 _{Vattenförvaltningsarbetet ska utgå från}

avrinningsområden och bygger på sexåriga förvaltningscykler. I en förvaltningscykel ska vattenmyndigheten kartlägga och analysera statusen hos vattenförekomster, besluta om kvalitetskrav, åtgärdsprogram, övervakning, förvaltningsplan och slutligen rapportera. Vattenmyndigheterna kommer ta nya beslut om status och miljökvalitetsnormer 2021.139

3.7.4 Statusklassificering för ytvattenförekomster

Vattenmyndigheten ska kartlägga och analysera alla ytvattenförekomster i distriktet och i HVMFS 2019:25 finns mer detaljerad information om hur klassificeringen ska genomföras.140 _{En ytvattenförekomsts status bestäms av antingen vattenförekomstens}

ekologiska eller kemiska status, beroende på vilken av dessa som är sämst.141 _Den

kemiska statusen kan klassas som antigen god eller ej god och bestäms utifrån om vissa prioriterade ämnen överstiger beslutade gränsvärden.142 _{Eftersom vattenkraft inte}

medför någon betydande påverkan på ett vattendrags kemiska status kommer jag inte fördjupa mig i frågan om kemisk status.143

Den ekologiska statusen beskriver kvalitén på strukturen och funktionen hos akvatiska ekosystem som är förbundna med ytvatten och klassas i en femgradig skala

136 _{5 kap. 1 § 2 st. MB, 4 kap. 8 § - 8 b § VFF, 5 kap. 7 § MB, 6 kap. 2 a § VFF, 5 kap. 15 § MB, 5 kap. 1 §}

VFF.

137 _{5 kap. 13–14 §§ MB, 2 kap. 2 § VFF.}

138 _{2 kap. 3 a § VFF, 1 §, 16 § förordning (2017:872) om vattendelegationer.} 139 _{Vattenmyndigheternas hemsida, nuvarande förvaltningsplan 2016–2021.} 140 _{3 kap. 1 § VFF.}

141 _{1 kap. 4 § VFF}

142 _{1 kap. 4 § VFF och 2 kap. 9 § HVMFS 2019:25.}

143 _{Ett exempel från VISS: Luleälven SE33404-174024 påverkas mycket av vattenkraft och reglering men}

29

som hög, god, måttlig, otillfredsställande eller dålig.144 _{En vattenförekomst bedöms ha}

god status om vattnet bara i liten omfattning avviker från de värden som normalt gäller för en motsvarande ytvattenförekomst som inte påverkas av mänskliga störningar.145

Klassificeringen av den ekologiska statusen beror på tre olika kvalitetsfaktorer: biologiska kvalitetsfaktorer, fysikalisk-kemiska kvalitetsfaktorer och hydromorfologiska kvalitetsfaktorer.Varje kvalitetsfaktor består i sin tur av en uppsättning parametrar. De hydromorfologiska kvalitetsfaktorerna konnektivitet, hydrologisk regim och morfologiskt tillstånd är det kvalitetsfaktorer som påverkas mest av kraftverk och dammar.146 _{Dessa parametrar påverkar i sin tur de biologiska kvalitetsparametrarna, till}

exempel flora och fauna. Kvalitetsfaktorernas värden bedöms beroende på typen av vattenförekomst, region och den enskilda vattenförekomstens karakteristika.147 _Till

exempel bedöms ett vattendrag i Norrland utifrån andra referensvärden än en sjö i Skåne.

3.7.5 Miljökvalitetsnormer för vatten

Miljökvalitetsnormer för vatten föreskriver att vattnet ska uppnå en viss kvalitet vid en viss tidpunkt och beslut om miljökvalitetsnormer är normgivningsbeslut, de är har generellt tillämpliga för en viss vattenförekomst och har relevans för alla verksamheter som påverkar vattnet.148 _{Liksom andra miljökvalitetsnormer är de bindande för}

kommuner och myndigheter men inte för enskilda (se avsnitt 3.3).

I 4 kap. vattenförvaltningsförordningen regleras beslut om miljökvalitetsnormer. Enligt 1 § ska vattenmyndigheterna fatta beslut om miljökvalitetsnormer för alla vattenförekomster. I 4 § 1 p. stadgas att miljökvalitetsnormerna ska beslutas så att ytvattenförekomsten uppnår en god status senast 22 december 2015. Enligt 9–10 §§ ska vattenmyndigheten under vissa förutsättningar besluta om undantag, antingen kan tidpunkten då miljökvaliteten ska vara uppnådd skjutas upp eller så kan mindre stränga gälla för en viss vattenförekomst. Beslut om mindre stränga miljökvalitetsnormer ska fattas om vattenförekomsten är så påverkad av mänsklig aktivitet att det är orimligt eller

144 _{1 kap. 4 § VFF.} 145 _{Olsen Lundh s. 242.}

146 _{Samma exempel från VISS: Luleälven är kraftigt bebyggd med vattenkraft och betydande påverkan på}

nämnda kvalitetsfaktorer kommer från vattenkraft och dammar.