UPPFÖLJNING OCH ÅTERKOPPLING

mängd vatten i till exempel ett omlöp som skulle behövas för att nå en tillräcklig förbättring av parametern specifik flödesenergi så att god status kan uppnås.

Om verksamhetsutövare som följd av en omprövning åläggs att vidta miljöskyddande åtgärder bör det vara möjligt att ställa krav på att villkoren är proportionerliga. Detta eftersom miljöförbättrande åtgärder, till exempel en faunapassage, medför kostnader för anläggning, underhåll och kan leda till produktionsförlust. Även om sådana miljöåtgärder enligt 2 kap. 7 § 2 st MB inte behöver vara rimliga i ett kostnads/nytto-perspektiv, borde en enskild enligt proportionalitetsprincipen inte åläggas att vidta åtgärder som inte medför nytta. Proportionalitetsprincipen kan därmed begränsa domstolens möjligheter att föreskriva villkor och talar för att betungande villkor ska bedömas medföra avsedd nytta för vattenmiljön.

6.3 Uppföljning och återkoppling

6.3.1 Inledning

Med hänsyn till att det av naturgivna orsaker är svårt att förutse en verksamhets eller åtgärds faktiska inverkan på miljön kan någon form av uppföljning av miljöpåverkan. För att miljökvalitetsnormer ska kunna följas kan enskilda verksamheter behöva anpassas så att inte den sammanlagda miljöpåverkan överskrider vissa gränser. Om det efter en tid kommer fram att den sammanlagda miljöpåverkan leder till att miljökvalitetsnormerna inte nås, måste nya åtgärder kunna beslutas.298 Sådan återkoppling kan behövas både för att följa upp en verksamhets eller åtgärds faktiska inverkan på miljön eller för att anpassa verksamheter till ny kunskap om miljön.

I dagens system med tillstånd som föreskriver bindande krav på enskilda verksamheter finns egentligen två metoder för uppföljning av miljöpåverkan och anpassning: 1) genom krav på uppföljning inom villkoret, 2) genom omprövning av tillståndet. Behovet av uppföljning av miljöförbättrande åtgärders effekt på miljön bör bero på hur viktig en åtgärd är för att miljökvalitetsnormen ska följas och med hur stor säkerhet dess faktiska effekt kan fastställas vid prövningstillfället. Om en faunapassage är avgörande för att en miljökvalitetsnorm ska nås och det vid prövningstillfället inte går att säkerställa dess funktion, finns större skäl att följa upp miljöpåverkan och eventuellt

68

anpassa verksamheten. Om det däremot är möjligt att med relativ säkerhet kunna förutse effekterna av en åtgärd är det kanske inte lika motiverat att ställa sådana krav på verksamhetsutövaren. Om uppföljning av miljöpåverkan bör krävas blir en avvägning mellan hur pass säkert effekterna kan förutses och hur betydande miljöpåverkan är för möjligheten att nå miljökvalitetsnormer.

Vidare kan det finnas behov av att miljöanpassa verksamheter efter ny forskning om vattenmiljön. I dagsläget varierar nivån av kunskap mellan olika typer av miljöpåverkan från vattenkraft och dammar. Det har forskats mycket på konnektivitet, särskilt laxfiskars passage genom faunapassager. Men det finns fortfarande kunskapsluckor avseende indirekt och fördröjd dödlighet från nedströmspassage,299 om andra arters passage, om vattenkraftens påverkan på sediment- och materialtransporter, vattentemperatur och andra fysikalisk-kemiska tillstånd.300 Det är möjligt att framtida studier medför att andra typer av miljökrav behöver ställas för att vattenförekomster ska uppnå god ekologisk status.

6.3.2 Krav inom villkoret

Om det vid prövningstillfället är osäkert vilken faktisk effekt en miljöförbättrande åtgärd kommer att ha kan domstolen kan föreskriva att denna effekt ska följas upp. Att föreskriva metoder för uppföljning av miljöpåverkan inom tillståndet kan vara en metod för prövningsmyndigheter att hantera osäkerheter avseende framtida miljöpåverkan i förhållande till det bindande kravet att inte tillåta verksamheter som kan äventyra uppnåendet av miljökvalitetsnormerna. I följande avsnitt analyseras två sådana möjligheter för uppföljning; kontrollprogram och prövotidsvillkor. Enligt 22 kap. 29 § MB ska domstolen i tillstånd till vattenkraft även ange en tid för översyn av miljövillkor, vilket också kan ses som en metod att i villkoret reglera uppföljning och anpassning.

6.3.2.1 Kontrollprogram

Som nämnts i avsnitt 3.4 är verksamhetsutövaren ansvarig för att tillståndet villkor följs. Som komplement till verksamhetsutövares generella egenkontroll kan enligt 22 kap. 25 § 3 p. MB ett tillstånd innehålla bestämmelser om egenkontroll och ange

299 HaV rapport 2013:14 s. 27, SVT artikel 26 september 2020 är kraftverk är dödligare än tidigare känt.

69

mätmetod och mätfrekvens. Det kan även ange hur informationen ska utvärderas och om ytterligare åtgärder behöver vidtas. I vissa tillstånd till vattenkraft och dammar föreskrivs att verksamhetsutövaren ska kontrollera att villkor om minimitappning följs,301 i andra skulle effekter på fiskfaunan följas upp.302 Det är även vanligt att det i tillståndet föreskrivs att verksamhetsutövaren ska ta fram kontrollprogram i samråd med eller lämnas in till tillsynsmyndigheten.303 Om utformning av kontrollprogram delegeras eller skjuts upp ger inte själva tillståndet ledning i vad kontrollprogrammet faktiskt innehåller.

Tillsynsmyndigheten har teknisk kunskap och möjlighet att samordna kontrollprogram på ett kostnadseffektivt och ändamålsenligt sätt,304 vilket talar för att det kan vara lämpligt att utforma om kontrollprogram i samråd med tillsynsmyndighet istället för att de regleras i tillstånd. En annan fördel med att delegera beslut om kontrollprogram är att det ger en större flexibilitet, kontrollprogrammet kan uppdateras utan att tillståndet behöver omprövas.

En nackdel med sådan delegation är att det inte är lika tydligt vad kontrollprogrammet ska innehålla och därmed vad som förväntas av verksamhetsutövaren. Till exempel föreslog verksamhetsutövaren i målet om Bösmöllan kraftverk305 att kontrollprogrammet skulle omfatta åtgärder och kontroll för att motverka grumling i samband med anläggningsarbeten, skyddsåtgärder för att förhindra läckage miljöfarliga ämnen och kontroll av att fastställd tappning i faunapassagen följs, men däremot inte till exempel uppföljning av fiskfauna. Domstolen kommenterade inte kontrollprogrammets omfattning utan föreskrev ”sedvanliga villkor om kontrollprogram”.

Med hänsyn till att det inte finns enhetlig och tydlig praxis avseende kontrollprograms omfattning är ”sedvanligt kontrollprogram” ett otydligt krav. Vidare verkar det inte finnas någon tydlig samsyn mellan de olika parterna. Myndigheters uppfattning av vad egenkontrollen ska omfatta skiljer sig från verksamhetsutövares

301 MÖD M 6797–17 Lilla Malingen.

302 MÖD M 6454–17 Åbyfors.

303 Se t. ex. MÖD M 3371–18 Lilla Harrie, MÖD M 797–17 Kornberga.

304 Den nationella planen s. 56.

70

förslag till kontrollprogram i ovan nämnda rättsfall. Enligt HaV bör egenkontroll omfatta bland annat faunapassagers funktion, att fingaller inte blockeras och andra miljörisker som verksamheten medför.306 Enligt den nationella planen bör egenkontrollen omfatta relevanta biologiska, fysikalisk-kemiska och hydromorfologiska faktorer i de vattenmiljöer som kraftverket påverkar.307 Enligt Miljösamverkan Sverige308 kan det ställas högre krav på kontroll och redovisning vid verksamheter som har stor miljöpåverkan och om det ”är tydligt att en specifik verksamhet medverkar till att miljökvalitetsnormer inte nås”.309

Ett mål som handlade om just kontrollprogrammets omfattning var målet om Träbena kraftverk.310 Tillsynsmyndigheten hade förelagt verksamhetsutövaren att lämna in förslag till kontrollprogram avseende bland annat tappning och faunapassagens funktion. Verksamhetsutövaren menade att det var orimligt att kräva att faunapassagens funktion skulle kontrolleras och yrkade på att föreläggandet om kontrollprogram för faunapassagen skulle upphävas. Som grund anförde verksamhetsutövaren att verksamheten och faunapassagen hade rättskraftigt tillstånd och att kontrollåtgärder skulle kräva så mycket resurser att det i praktiken skulle begränsa tillståndet. MÖD fastställde tillsynsmyndighetens föreläggande med motiveringen att det innebar att verksamhetsutövaren skulle föreslå kontrollmetod vilket inte kan anses begränsa tillståndet. En slutsats från rättsfallet är att det kan krävas att verksamhetsutövaren på något sätt kontrollerar faunapassagers funktion och att minimitappning följs, men rättsfallet ger inte ledning i hur omfattande kontrollprogram som kan krävas. För att undvika rättsliga processer om kontrollprogrammets innehåll kan det vara en poäng att till viss del i tillståndet förtydliga vad som förväntas av verksamhetsutövaren. Om målet med uppföljningen är att undersöka verksamhetens förenlighet med miljökvalitetsnormer bör kontrollen omfatta påverkan på relevanta kvalitetsfaktorer.

306 HaV webbvägledning egenkontroll av kraftverk och dammar.

307 Den nationella planen s. 55–56.

308 Miljösamverkan Sverige är ett samverkansorgan mellan olika myndigheter på miljöområdet.

309 Miljösamverkan Sverige, Tillsyn Miljökvalitetsnormer 2013-10-04 s. 43–44.

71

6.3.2.2 Uppskovsvillkor och prövotidsvillkor

I huvudregel ska villkor och andra bestämmelser för en verksamhet beslutas i samband med prövningen, men enligt 22 kap. 27 § MB är det möjligt att skjuta upp beslut om villkor. En förutsättning för att skjuta upp ett villkor är att verksamhetens verkningar inte kan förutses med tillräcklig säkerhet vid prövningstillfället. I avvaktan på slutligt beslut om villkor kan provisoriska föreskrifter gälla, så kallade prövotidsvillkor. Enligt förarbetena till miljöbalken kan beslut om villkor skjutas upp till exempel vid oprövad reningsteknik vid miljöfarlig verksamhet och beslut om uppskov av villkor bör bara användas då det verkligen behövs.311 I praxis har bestämmelsen använts avseende miljöfarliga verksamheters reningstekniker, om det vid prövningstillfället inte varit möjligt att bedöma vilken effekt en miljöskyddande åtgärd kommer att ha.312

Prövotidsvillkor kan även kombineras med utredningsvillkor, som innebär att verksamhetsutövaren ska utreda de miljöskyddande åtgärdernas effekt. I ett mål om tillstånd till fortsatt och utökad produktion av sulfatmassa föreskrevs långtgående utredningsvillkor, verksamhetsutövaren skulle undersöka hur olika organismer reagerade på verksamhetens påverkan på miljön, förutsättningar för att minska miljöpåverkan och verksamhetsutövaren skulle ge förslag på miljöförbättrande åtgärder.313 Fallet är intressant eftersom det föreskrivna villkoret också handlar om skyddsåtgärder för att nå god ekologisk status för vatten, även om typen av miljöpåverkan skiljer sig från miljöpåverkan från vattenkraftverk och dammar.

Förarbetena ger inte mycket ledning avseende när prövotidsvillkor kan användas. Det borde kunna användas som en metod för att följa upp till exempel faunapassagers effekt på miljön och anpassa miljöförbättrande åtgärder innan slutligt beslut om miljövillkor fattas. Likt nya reningstekniker är det svårt att vid prövningstillfället exakt förutse vilken inverkan på miljön en faunapassage kommer att ha. Om uppskovsvillkor användes avseende faunapassager skulle det vara möjligt att förena tillståndet med provisoriska villkor och föreskriva att faunapassagens ska anläggas och dess miljöpåverkan utredas före slutligt beslut om villkor fattas. När det slutliga villkoret bestäms skulle det finnas underlag om faunapassagens faktiska miljöpåverkan och bättre förståelse för de lokala

311 Prop. 1997/98:45 del 2 s. 246.

312 S t. ex. HD T 3123–05, MÖD M 4160–15 Gruva Leveäniemi, MÖD M 7050–19 täkt Gategård.

72

förutsättningarna. Ett uppskovsvillkor kan tydliggöra att och när faunapassagens funktion ska följas upp och att villkoren ska ses över, vilket ger förutsebarhet för verksamhetsutövaren.

6.3.2.3 Tid för översyn av villkor

Det stadgas i 22 kap. 29 § MB att tillstånd att bedriva vattenverksamhet för produktion av vattenkraftsel ska ange en tid för översyn av miljövillkoren. I avsnitt 4.2.2. beskrevs bestämmelsen utförligare. I detta avsnitt betonas att den tid som domstolen föreskriver för översyn av villkoren är en metod att följa miljöpåverkan och uppdatera villkoren med syfte att ha ett aktuellt miljöskydd. Att lagstiftaren infört bestämmelsen visar även att uppföljning och anpassning är prioriterat för att miljökvalitetsnormer ska kunna nås.

Av 22 kap. 29 § 2 st. MB framgår att tiden ska beslutas utifrån behovet att verksamheten inte ska medföra en sådan försämring eller äventyr som avses i 5 kap. 4 § MB och så att verksamheten ges rimlig förutsebarhet. En förutsättning för att besluta om en lång tid för översyn är att miljövillkoren utformas så att de kan antas förbli ändamålsenliga för miljöskyddet och för behovet att uppnå rätt kvalitet på vattenmiljön under hela tiden fram till översynen.314 Längre tid kan alltså föreskrivas om miljövillkoren bedöms förbli ändamålsenliga med hänsyn till miljökvalitetsnormerna.

Att tiden ska beslutas med hänsyn till att ge verksamhetsutövaren rimlig förutsebarhet talar för att en kort tid för översyn bör beslutas. Om en kort tid beslutas, kan verksamhetsutövaren förutse den kommande översynen och planera verksamheten utifrån det. Om däremot en lång tid beslutas kan det ge en slags falsk trygghetskänsla, verksamhetsutövaren kan uppfatta det som att tillståndet kommer att förbli oförändrat tills det är dags för översyn av villkor, när verksamheten egentligen kan omprövas när som helst om den medverkar till att miljökvalitetsnormerna inte följs. (se nedan 6.3.3)

Om ett villkor är förenat med en osäkerhet kan en kortare tid föreskrivas.315 Till exempel om en faunapassages funktion är ifrågasatt, skulle det kunna vara skäl att besluta kortare tid.

314 Prop. 2017/18:243 s. 81–82.

73

6.3.3 Omprövning av tillståndet

Om de villkor och bestämmelser som föreskrivits i tillståndet inte medför att miljökvalitetsnormer följs, kan uppföljning och återkoppling av verksamheten helt enkelt göras genom att tillståndet omprövas.316 Förr krävdes att verksamheten med ”med någon betydelse” medverkar till att en miljökvalitetsnorm överträddes.317 Enligt nuvarande lydelse är det tillräckligt att verksamheten medverkar till att till att miljökvalitetsnormen inte följs, det finns inget krav på hur stor verksamhetens påverkan ska vara i förhållande till möjligheten att nå miljökvalitetsnormen. Därmed kan tillståndets rättskraft sägas bero på verksamhetens förenlighet med miljökvalitetsnormer.

Genom 24 kap. 5 § 2 p. MB tydliggörs även en tydlig skillnad mellan miljökrav som ställs med stöd av de allmänna hänsynsreglerna och krav som behövs för att verksamheten inte ska äventyra möjligheten att uppnå miljökvalitetsnormer. Traditionellt har ett tillstånd gett stöd för att verksamheter ska kunna bedrivas så länge villkoren följs, utan att behöva oroa sig över ytterligare krav från det allmänna.318

Regleringen med miljökvalitetsnormer tillåter däremot att tillstånd kan omprövas om verksamheten medverkar till att miljökvalitetsnormer inte följs, även om verksamheten bedrivs i enlighet med föreskrivna villkor.

Sedan 1 januari 2019 omfattar 22 kap. 2 a § MB även vattenverksamheter. Tidigare gällde den bara för miljöfarliga verksamheter och utvidgningen motiveras av att olika miljöpåverkande verksamheter bör behandlas lika.319 Numera ska därmed verksamhetsutövaren tillhandahålla den utredning som behövs för en omprövning enligt 24 kap. 5 § MB, till exempel om verksamheten medverkar till att en miljökvalitetsnorm inte följs. Därmed kan en oväntad omprövning av tillståndet leda till kostnader för verksamhetsutövaren.

316 24 kap. 5 § 2 p. MB se även avsnitt 3.4.

317 Prop. 1997/98:45 del 1 s. 632.

318 Lindblom Miljöprocess del 2 s. 663.

74

6.4 Kommentar

I omprövningar för moderna miljövillkor bör det ställas krav på att miljöförbättrande åtgärder vidtas. Eftersom miljökvalitetsnormer utgår från miljön som recipient bör bedömningen av kravet att inte äventyra baseras på den faktiska inverkan på miljön som verksamheterna och åtgärderna medför.

Uppföljning av miljöpåverkan och anpassning för att verksamheten ska vara förenlig med miljökvalitetsnormer kan göras antingen inom tillståndet eller genom att tillståndet i sig omprövas. Om framtida miljöpåverkan är svår att förutse och om miljöpåverkan från miljöförbättrande åtgärder är avgörande för att miljökvalitetsnormen ska kunna nås, kan det vara motiverat att inom tillståndet föreskriva någon mekanism för uppföljning av verksamheten påverkan på miljön. Uppföljning inom tillståndet bör leda till en mer kontinuerlig uppföljning av verksamhetens miljöpåverkan och förenlighet med miljökvalitetsnormerna, jämfört med om ingen kontroll alls görs förrän det är dags för en omprövning av hela verksamheten. Vidare bör uppföljning inom tillståndet medföra att det blir tydligare för verksamhetsutövare att verksamhetens förenlighet med miljökvalitetsnormer är en förutsättning för att bedriva verksamheten. Det bör kunna medföra att ytterligare nödvändiga miljöförbättrande åtgärder vidtas i ett tidigare skede än om då hela verksamheten behöver genomgå en omprövning. Därmed kan det sannolikt leda till bättre förutsättningar för att nå miljökvalitetsnormerna.

Ur verksamhetsutövares synvinkel kan det verka lockande att vidta så lite miljöförbättrande åtgärder som möjligt, eftersom anpassningarna och åtgärderna medför kostnader. Risken är dock att om inte tillräckliga miljöförbättrande åtgärder vidtas kommer verksamheten även efter omprövningen för moderna miljövillkor medverka till att miljökvalitetsnormen inte nås. Det kan leda till att verksamheten behöver genomgå ytterligare omprövningar och behöva vidta ytterligare miljöförbättrande åtgärder, på verksamhetsutövarens bekostnad. Sådana omprövningar kan till skillnad från i tillstånd reglerade metoder för uppföljning komma oväntat. För att få förutsebarhet ligger det därmed i verksamhetsutövarens intresse att bidra med tillräcklig utredning och att de miljöförbättrande åtgärderna fungerar så att miljökvalitetsnormerna kan uppnås.