KRAVET ATT INTE ÄVENTYRA

5.5.1 Inledning

Enligt 5 kap. 4 § MB får myndigheter inte heller tillåta en ny verksamhet eller åtgärd som ger upphov till en störning av sådan betydelse att det äventyrar möjligheten att uppnå den föreskrivna miljökvalitetsnormen. Det framgår tydligt från lagtext och propositionen att kravet att inte äventyra har en bindande verkan för prövningsmyndigheterna, det är gräns för vad som får tillåtas och avgör hur omfattande skyddsåtgärder som ska föreskrivas.206 Tolkningen av kravet att inte äventyra blir därmed centralt för vilka villkor

204 Prop. 2017/18:243 s. 155, se t.ex. MÖD M 5874–16 Fagerdala, MÖD M 2149–18 Tensberg.

205 MÖD M 3371–18 Lilla Harrie

44

och bestämmelser som bör beslutas i de kommande omprövningarna. I följande avsnitt analyseras innebörden av kravet att inte äventyra i förhållande till vattenverksamheter för produktion av vattenkraftsel.

Miljökvalitetsnormer för vatten är implementerar krav från ramvattendirektivet och formuleringen ”äventyra” har valts för att spegla EU-rätten.207 I propositionen skrivs att EU-rättens innebörd av kravet att inte äventyra ska ligga till grund för prövningar i Sverige,208 vilket dock gäller oavsett eftersom medlemsstater vid implementering av EU-rätt ska beakta principen om EU-EU-rättens företräde och principen om lojalt samarbete (se avsnitt 3.6). Utgångspunkten för att förstå kravet att inte äventyra är därmed den EU-rättsliga tolkningen av kravet.

5.5.2 Äventyra enligt EU-rätten

Medlemsstaternas skyldighet att inte tillåta verksamheter som kan äventyra möjligheten att uppnå miljökvalitetsnormer framgår inte explicit av ramvattendirektivet. Däremot finns ett generellt krav på att medlemsstater inte får äventyra uppnåendet av direktiv, vilket har grund i principen om lojalt samarbete och att direktiv är bindande med hänsyn till det resultat som ska uppnås enligt artikel 288 FEUF.209

EU-domstolen har inte meddelat något avgörande som utförligt förklarar medlemsstaternas skyldigheter enligt kravet att inte äventyra möjligheterna att uppnå miljömålen. Det finns dock ledning att hämta från Weserdomen, även om målet i framförallt handlade om försämringsförbudet. I Weserdomen uttalade EU-domstolen att medlemsstater är skyldiga att inte lämna tillstånd till projekt som äventyrar möjligheten att uppnå miljökvalitetsnormen för den aktuella vattenförekomsten.210

Vidare ska teleologisk tolkning användas för att förstå innebörden i kravet att inte äventyra.211 Domstolen förtydligar även att det slutliga målet med ramvattendirektivet är att uppnå ”god status” för samtliga ytvattenförekomster i unionen till år 2015.212 Med hjälp av förarbeten konstaterar EU-domstolen att anledningen till att skyldigheten att

207 Prop. 2017/18:243 s. 74, 145.

208 A.a. s. 86.

209 Mål C-129/96 Inter-Environement Wallonie ASBL punkt 45.

210 C-461/13 Weserdomen punkt 51.

211 C-461/13 Weserdomen punkt 29–30.

45

förhindra en försämring och skyldigheten att förbättra regleras i två olika bestämmelser var att undvika att de vattenförekomster som redan har en hög status inte skulle tillåtas försämras.213 Att de två skyldigheterna regleras separat verkar bero på syftet att stärka skyddet för vattenförekomster med hög status, snarare än att kraven enligt skyldigheten att förbättra skulle sättas lägre. EU-domstolen betonar att båda skyldigheterna syftar till att uppnå eller bevara god status eller en god potential för ytvattenförekomster.214

Domstolen kommer slutligen fram till att medlemsstater är skyldiga att inte tillåta projekt som kan försämra vattnets status eller äventyra möjligheten att uppnå miljökvalitetsnormen, såvida inget undantag är tillämpligt.215

Som nämnts i avsnitt 3.6 har medlemsstater enligt artikel 288 FEUF ansvar att uppnå det resultat som ett direktiv syftar till. Ramvattendirektivets syfte är att uppnå minst god ekologisk status i alla ytvattenförekomster, vilket även betonats av EU-domstolen i Weserdomen.216 Från tidigare EU-praxis följer att den frihet som medlemsstaterna har avseende genomförande av direktiv är begränsad. Principen om lojalt samarbete innebär att alla allmänna organ, även domstolar, ska använda alla medel i deras förfogande för att uppnå EU-rättens syften.217 Även om medlemsstaterna har möjlighet att genomföra direktiv med olika metoder, är de skyldiga att välja den metod som är bäst lämpad för att säkerställa direktivets ändamålsenliga verkan med hänsyn till direktivets syfte.218 Varje medlemsstat ska vidta alla nödvändiga åtgärder för att säkerställa ett direktivs fulla verkan i enlighet med direktivets mål.219

Olsen Lundh menar att EU-domstolen i Weserdomen förklarat att medlemsstaterna är skyldiga att inte bara rättsligt införliva direktivet utan faktiskt uppnå de miljömål som stadgas i artikel 4.220 Med hänsyn till att domstolen tydligt uttryckt att medlemsstater är skyldiga att inte tillåta projekt som kan äventyra möjligheten att uppnå miljömålen,221

att direktivets syfte är att uppnå miljömålen222 och att direktiv är bindande avseende

213 C-461/13 Weserdomen punkt 40.

214 C-461/13 Weserdomen punkt 41.

215 C-461/13 Weserdomen punkt 50–51.

216 Artikel 1 RDV, C-461/13 Weserdomen punkt 37.

217 Mål C-165/91 van Munster punkt 32–33.

218 Mål C-48/75 Royer punkt 73, 75.

219 Mål C-32/05 kommissionen mot Luxemburg punkt 32.

220 Olsen Lundh s. 275.

221 C-461/13 Weserdomen punkt 50–51.

46

det resultat de syftar till att uppnå delar jag den bedömningen. Eftersom medlemsstaterna har viss frihet avseende hur direktiv implementeras undersöks i kommande avsnitt den svenska lagstiftarens förståelse av kravet att inte äventyra.

5.5.3 Äventyra enligt propositionen

Enligt propositionen Vattenmiljö och vattenkraft ska bedömningen av om en verksamhet äventyrar möjligheten att uppnå miljökvalitetsnormerna göras utifrån hur verksamhetens sammantagna miljöpåverkan och hur den inverkar på möjligheten att nå den föreskrivna miljökvalitetsnormen.223 I propositionen förklaras kravet att inte äventyra innebär att verksamheter inte ska tillåtas om de innebär ett allvarligt hot mot möjligheten att uppnå miljökvalitetsnormen och ”äventyra” jämförs med hasard och ett oacceptabelt risktagande.224 Enligt propositionen ska det dock finnas utrymme att tillåta verksamheter som försvårar arbetet för att förbättra miljön och att hanterliga risker kan tillåtas.225 Formuleringarna indikerar att mindre allvarliga hot och risktaganden och till och med verksamheter som försvårar möjligheten att uppnå miljökvalitetsnormerna kan tillåtas utan att det är i strid med kravet att inte äventyra.

Avseende bedömningen av om en verksamhet kan tillåtas anges att kommuner och myndigheter inte får lämna möjligheten att nå rätt status åt slumpen.226 Enligt propositionen ska den avgörande frågan vara om domstolen, med beaktande av villkor och försiktighetsmått, fortfarande bedömer att det är möjligt och sannolikt att miljökvalitetsnormen kan uppnås.227 För att inte en sådan bedömning ska ha lämnats åt slumpen ska domstolen analysera möjligheten att uppnå rätt status och ha goda grunder för ett antagande att det går att nå miljökvalitetsnormen om verksamheten tillåts.228 I bedömningen ska myndigheten även kunna beakta andra aktörers miljöförbättrande åtgärder.229

I prövningen ska domstolen avgöra vilka försiktighetsmått eller skyddsåtgärder som behövs för att verksamheten inte ska äventyra att vattenförekomsten uppnår rätt status

223 Prop.2017/18:243 s. 193. 224 A.a. s. 193. 225 A.a. s. 193–194. 226 A.a. s. 193–194. 227 A.a. s. 145. 228 A.a. s. 193–194. 229 A.a. s. 194.

47

i tid eller bibehåller rätt status, vilket förtydligas med ”dvs att miljökvalitetsnormerna följs”.230 Formuleringen ger intrycket av att domstolen, för att följa kravet att inte äventyra, ska besluta sådana villkor att miljökvalitetsnormerna följs. En sådan tolkning är dock motstridig med tidigare, ovan nämnda, uttalanden om att verksamheter kan tillåtas även om de medför viss risk för att miljökvalitetsnormer inte kan nås eller visst försvårande av möjligheterna att uppnå miljökvalitetsnormerna. Beskrivningarna av vad kravet att inte äventyra innebär är därmed otydliga och delvis svåra att förena. Däremot framgår tydligt att domstolen har ett omfattande ansvar att bedöma hur verksamheten inverkar på möjligheterna att nå miljökvalitetsnormen för att inte frågan ska ha lämnats åt slumpen och att domstolen ska vara noggrann i beslut om villkor och bestämmelser för att undvika ett otillåtet äventyrande.231 Därmed ställs höga krav på rättstillämpningen som ska både tolka kravet att inte äventyra och ha god grund för att beslut om tillstånd och villkor ska vara förenliga med miljökvalitetsnormerna.

Enligt propositionen kodifierar 5 kap. 4 § MB redan gällande EU-rättsliga krav och motsvarar hur svenska prövningsmyndigheter redan nu hanterar frågan.232

Bedömningen att den nya regeln inte medför förändringar i det materiella rättsläget tycks ha godtagits av MÖD som hänvisar till utdrag ur propositionen Vattenmiljö och

vattenkraft för att tolka försämringsförbudet och kravet att inte äventyra, även om

5 kap. 4 § MB inte är formellt tillämplig i mål som påbörjats innan 1 januari 2019.233 För att få förstå vad kravet att inte äventyra innebär studeras därför svensk rättspraxis avseende mål om tillstånd till vattenkraft och dammar.

5.5.4 Äventyra enligt svensk praxis

Val av rättsfall begränsas till domar som meddelats efter EU-domstolens avgörande i Weserdomen, eftersom EU-domstolen därmed förtydligade att försämringsförbudet och kravet att inte äventyra är rättsligt bindande. Därmed ska dessa krav därefter ha beaktats av medlemsstaternas domstolar (se avsnitt 3.6 om lojalitetsprincipen om EU-rättens företräde). I följande avsnitt studeras hur MÖD har hanterat kravet att inte äventyra i prövningar om tillstånd till vattenkraft och dammar.

230 Prop. 2017/18:243 s. 154, 215–216.

231 A.a. s. 193–194.

232 A.a. s. 175–176, 184.

48

Domskälen i flera mål om tillstånd till vattenkraft och dammar följer en slags grundläggande metod för att bedöma om verksamheten kan tillåtas med hänsyn till verksamhetens påverkan på miljökvalitetsnormerna. Ett tydligt exempel på denna metod är domskälen i målet kraftverket Lilla Harrie.234 Målet handlade om tillstånd till befintlig vattenverksamhet för produktion av vattenkraftsel och att anlägga en faunapassage. Domstolens utgångspunkt var den vattenförekomst som kunde påverkas av verksamheten: ”Kävlingeån, Havet- Bråån”. Domstolen konstaterade att vattenförekomstens ekologiska status var klassad som otillfredsställande och beslutad miljökvalitetsnorm var god ekologisk status år 2027. Domstolen hänvisade till VISS som angav att den otillfredsställande ekologiska statusen bland annat berodde på att konnektiviteten bedömdes som otillfredsställande och att vandringshinder behövde åtgärdas för att vattnet skulle kunna uppnå god ekologisk status. 235 Även om 5 kap. 4 § MB inte var formellt tillämplig i målet använde MÖD ett utdrag ur propositionen

Vattenmiljö och vattenkraft för att tolka kravet att inte äventyra: ”att medvetet ta en så

stor risk att den inte kan betraktas som acceptabel när det gäller möjligheten att uppnå rätt vattenkvalitet. Även fall där möjligheten att uppnå rätt vattenkvalitet lämnas åt slumpen omfattas”.236 Baserat på att kraftverket var ett befintligt strömkraftverk (dvs. utan vattenreglering) och att verksamhetsutövaren enligt tillståndet skulle anlägga en faunapassage som förväntades förbättra konnektiviteten konstaterade MÖD att ansökt verksamhet inte bedömdes äventyra möjligheten att uppnå målet god ekologisk status och meddelade tillstånd. I målet hade tillsynsmyndigheten ifrågasatt att den föreslagna faunapassagen skulle ha tillräcklig funktion och menade att ett tillstånd därför skulle försvåra möjligheten att nå miljökvalitetsnormen.

I följande avsnitt kommenterar jag några exempel från rättspraxis som jag tycker är särskilt anmärkningsvärda.

5.5.4.1 Motivering

Ibland motiverar domstolen bedömningen att en verksamhet är tillåtlig utifrån kraven att inte försämra eller äventyra med att syftet med miljöskyddsåtgärden är att förbättra

234 MÖD M 3371–18 Lilla Harrie, liknande domskäl i MÖD M 10797–17 Kornberga, MÖD M 6454–17 Åbyfors, MÖD M 3373–18 Bösmöllan, MÖD M 11358–17 Guldsmedshyttan.

235 Den otillräckliga statusen berodde även på övergödning, vilket inte behandlas utförligare i uppsatsen.

49

miljön.237 Att domstolen motiverar att tillstånd inte äventyrar möjligheten med att den föreslagna faunapassagen syftar till att förbättra konnektiviteten är något jag ifrågasätter. För att en miljöförbättrande åtgärd, till exempel faunapassagen i målet, ska medföra att miljökvalitetsnormen nås behöver åtgärden leda till faktisk förbättring av dessa bedömningsparametrar. Att en åtgärd vidtas i syfte att förbättra statusen innebär inte nödvändigtvis att vattenmiljön faktiskt kommer att förbättras. Med hänsyn till propositionens krav på att domstolen noga ska analysera möjligheterna att nå god ekologisk status238 och eftersom bedömningen av om miljökvalitetsnormerna nås är en objektiv bedömning av ett antal parametrar239 vore det mer ändamålsenligt om verksamhetens eller åtgärdens förväntade miljöeffekter bedömdes snarare än vad syftet är eller en liknande verksamhet typiskt sett medför. En sådan motivering bör vara ännu mer motiverad när tillsynsmyndigheten ifrågasatt den föreslagna faunapassagens funktion240 och att med hänsyn till att faunapassager relativt ofta inte har avsedd funktion (se avsnitt 2.4).

Vidare kan tillstånd till fortsatt drift av vattenkraft och anläggande av faunapassage motiveras med att nollalternativet är befintlig status och att anläggande av faunapassage i sig inte äventyrar möjligheten att uppnå miljökvalitetsnormerna.241

Domskälen verkar baseras på uppfattningar om att 1) bara tillkommande miljöpåverkan bedöms och 2) utgångspunkten för bedömningen är befintlig vattenkvalitet. Enligt propositionen ska försämringsförbudet utgå från befintlig miljöpåverkan och den miljöpåverkan som åtgärden kan medföra.242 Enligt propositionen ska en bedömning av om en verksamhet äventyrar möjligheten att uppnå miljökvalitetsnormer däremot göras utifrån hur den sammantagna effekten påverkar förutsättningarna att nå den föreskrivna miljökvalitén.243 Det kan därmed sägas vara en framåtsyftande bedömning av hela miljöpåverkan från verksamheten och miljöförbättrande åtgärder som ska bedömas utifrån möjligheten att nå miljökvalitetsnormen. Det är därmed svårt att förena de domskäl som angivits med propositionen.

237 MÖD M 3371–18 Lilla Harrie, MÖD M 3372–18 Mellanmöllan, MÖD M 3373–18 Bösmöllan.

238 Prop.2017/18:243 s. 193–194. 239 HVMFS 2019:25 och bilaga V RDV. 240 Se MÖD M 3371–18 Lilla Harrie. 241 Se Vänersborg MMD M 1217–17. 242 Prop. 2017/18:243 s. 55. 243 A.a. s. 193.

50

Det är möjligt att domstolen i nämnda rättsfall vattenkraft faktiskt gjort en bedömning av den föreslagna faunapassagens funktion, men i sådana fall bör en sådan bedömning redovisas som grund till att verksamheten är tillåtlig snarare än ett konstaterande av att faunapassager typiskt sett förbättrar konnektivitet. I det här avseendet är det tveksamt om befintlig praxis är förenlig med propositionens uttalande om att domstolen ska ha god grund för ett antagande om att miljökvalitetsnormer kan nås.244

5.5.4.2 Rimlighet

Enligt den nya bestämmelsen i 2 kap. 7 § 2 st. MB ska de krav som behövs för att en verksamhet inte ska leda till otillåten försämring eller otillåtet äventyrande ställas, oavsett resultatet av en rimlighetsavvägning. I målet om tillstånd för Strömbacka kraftverk245 beslutade MÖD att verksamhetsutövaren skulle vidta vissa miljöförbättrande åtgärder, trots att de hade begränsad miljönytta i förhållande till kostnaderna, vilket enligt skälighetsavvägning enligt 2 kap. 7 § MB skulle kunnat innebära att kraven skulle anpassas till vad som anses rimligt. I domskälen angavs att de aktuella åtgärderna var föreslagna av VISS och bedömdes behövas för att inte uppnåendet av miljökvalitetsnormerna skulle äventyras. Även om 5 kap 4 § MB och 2 kap. 7 § 2 st. MB inte var formellt tillämpliga medförde en direktivkonform tolkning av äldre bestämmelser att de miljöåtgärder som behövdes för att nå miljökvalitetsnormen skulle ställas, utan att hindras av en rimlighetsavvägning.

Dock finns andra rättsfall där MÖD uttalat att de krav som behövs för att inte äventyra möjligheten att uppnå miljökvalitetsnormer ska vara föremål för en rimlighetsavvägning enligt 2 kap. 7 § 1 st. MB.246 Eftersom det inte finns någon enhetlig praxis avseende om miljökrav som behövs för att inte äventyra uppnåendet av miljökvalitetsnormer för vatten ska bedömas inom ramen för en skälighetsavvägning enligt 2 kap. 7 § MB är det svårt att påstå att de nya reglerna kodifierar befintlig praxis.

244 Prop.2017/18:243 s. 193–194.

245 MÖD M 7628–18 Strömbacka, inleddes innan 1 januari 2019.

51

5.5.4.3 Tidsaspekten

Som nämnts i avsnitt 3.7.5 föreskriver en miljökvalitetsnorm för vatten både en status som ska uppnås och en tidpunkt då statusen senast ska vara uppnådd. För att det ska finnas en realistisk möjlighet att uppnå statusen i tid borde de miljöförbättrande åtgärder som behövs för att uppnå miljökvalitetsnormen vidtas innan tidpunkten då statusen senast ska vara uppnådd. Frågan om när miljöförbättrande åtgärder ska vidtas är dock inte någon fråga som domstolar verkar beakta, eller åtminstone inte redovisa i domskälen. I målet om Tensbergs vattenkraftverk247 skulle en faunapassage anläggas för att förbättra konnektiviteten vid kraftverket. MÖD meddelade sitt avgörande år 2019. Vid prövningstillfället bedömdes vattenförekomstens ekologiska status vara måttlig och hade miljökvalitetsnormen god ekologisk status år 2021. Enligt VISS var anläggande av faunapassage en lämplig åtgärd för att nå miljökvalitetsnormen. Enligt verksamhetsutövarens ansökan bedömdes själva arbetena för att anlägga en faunapassage och göra andra miljöförbättrande återställningsarbeten ta cirka 0,5 år. Verksamhetsutövaren yrkade dock på att arbetstiden skulle bestämmas till 7 år för att ge verksamhetsutövaren möjlighet att ”avvakta lämplig konjunktur”. MMD meddelade tillstånd och föreskrev en arbetstid om 7 år vilket MÖD fastställde. Varken MMD eller MÖD motiverade bestämmelsen om arbetstid utan det tycks som att verksamhetsutövarens förslag godtogs utan att bedömas i relation till tidpunkten då den föreskrivna vattenkvalitén skulle vara uppnådd.

Målet blir särskilt anmärkningsvärt eftersom sökandes motivering till den långa arbetstiden var ekonomiska skäl, ett intresse som enligt den nya bestämmelsen i 2 kap. 7 § 2 st. MB inte ska hindra domstolen från att ställa de villkor som behövs för att uppnå en miljökvalitetsnorm för vatten. I framtida mål borde det därför vara uteslutet att göra en liknande bedömning. Däremot är det tänkbart att en lång arbetstid skulle kunna vara motiverat om det behövs av tekniska skäl eller för att undvika vissa typer av miljöpåverkan (t.ex. för att undvika grumling i vattnet).

Ett liknande rättsfall är målet om Åbyfors kraftverk.248 I målet föreskrevs en arbetstid om 10 år för att bland annat anlägga en faunapassage, trots att faunapassagen behövdes

247 MÖD M 2149–18 Tensberg.

52

för att nå en miljökvalitetsnorm som skulle nås inom 3 år från då dom meddelades. I målet gavs ingen motivering till den långa arbetstiden, varken från verksamhetsutövaren eller domstolen.

Bestämmelser om så lång arbetstid innebär i praktiken att verksamheten tillåts fortsätta bedrivas i flera år innan det finns rättsliga krav på att de miljöförbättrande åtgärderna ska vara vidtagna. Tillstånden ställer inte krav på att de miljöförbättrande åtgärderna ska vidtas innan miljökvalitetsnormen ska vara uppnådd, vilket innebär att verksamhetsutövaren förvisso kan vidta åtgärderna innan miljökvalitetsnormen ska vara uppnådd, men att det inte säkerställs av tillstånden. Därmed borde domstolen kunna kritiseras för att ha lämnat möjligheten att nå miljökvalitetsnormen i tid åt slumpen.249

Att sådana bestämmelser har meddelats utan en motivering är väldigt svårt att förena med propositionens skrivelse om myndigheter har ansvar för att den krävda statusen uppnås senast vid den tidpunkt som normen avser och att domstolen kan behöva gå utöver verksamhetsutövarens förslag för att besluta om villkor för att nå miljökvalitetsnormen.250

5.5.4.4 Reflektioner kring praxis

I den metod som använts i praxis redovisar domstolen att bedömningen av en verksamhets tillåtlighet ska göras utifrån försämringsförbudet och kravet att inte äventyra, vilket ger intrycket av att reglerna anses ha en rättsligt bindande rättsverkan. Av ovan nämnda skäl kan dock ifrågasättas om befintlig rättspraxis faktiskt säkerställer att miljökvalitetsnormerna kan uppnås. I de mål som granskats saknas en närmare analys av hur miljökvalitetsnormerna faktiskt kan nås och det är svårt att förena hur vissa frågor behandlats (eller inte behandlats) i praxis med materiella uttalanden i propositionen. Därför anser jag att även om rättspraxis kan användas som ledning i vissa frågor bör det göras med visst mått av ifrågasättande och självständighet. Den slutliga bedömningen är att praxis inte är förenlig med propositionen och inte ger en tydlig bild av hur kravet att inte äventyra bör tolkas.

249 Jfr. prop.2017/18:243 s. 193–194.

53

5.5.5 Ändamålsenlig lagtolkning

Enligt ändamålsenlig tolkning ska syftet eller det önskade utfallet användas för att tolka lagstiftning, enskilda bestämmelser ska tolkas så att det önskade målet uppnås. Lagtolkningsmetoden används ofta av EU-domstolen och EU-domstolen har uttryckt att ramvattendirektivet ska tolkas utifrån syftet att alla vattenförekomster ska uppnå god