Av den redogörelse som redovisats ovan över de lagstiftningsområden som berör frågan kring kommuners möjlighet att förmå exploatören att bygga förskolor kan enligt min upp-fattning följande konstateras. Det absoluta förbud som uppställs i PBL-bestämmelserna för exploateringsavtal, och som innebär att kommunen inte i ett exploateringsavtal får ålägga exploatören att helt eller delvis bekosta uppförandet av en byggnad för förskola, kan sägas utgöra det första hindret för kommunen. Kommunen kan alltså inte låta exploatören bekosta uppförandet av en förskola utan måste själva bekosta detta. Då ex-ploatören är den byggherren som är på plats i området framstår det som önskvärt från kommunen att exploatören också uppför en förskola på området. Exploatören kan då ha en helhetsbild av hur området ska bebyggas och etableringskostnader uppstår inte heller då exploatören redan är på plats. Det är viktigt att redan här fastslå att kommunens even-tuella ovilja att genomföra en offentlig upphandling inte på något sätt är ett argument för att reglerna bör anpassas. Det är, enligt min uppfattning, ett effektivt bostadsbyggande och kommunens lagstadgade skyldighet att tillhandahålla förskoleplatser som måste stå i fokus. Det är utifrån det perspektivet lagstiftningen kan ifrågasättas. Kommunen ska främja effektivt bostadsbyggande och har en skyldighet att ordna förskoleplatser men frå-gan är vilka möjligheter lagstiftningen ger kommunen att uppfylla detta.
Eftersom det står klart enligt PBL-reglerna att kommunen måste bekosta uppförandet av förskolan innebär detta att kommunen måste teckna ett avtal med exploatören om just detta. Det rör sig då om ett byggentreprenadkontrakt där kommunen är beställare och exploatören, byggherren, är leverantör. Eftersom kommunen är en upphandlande myn-dighet enligt LOU och som redovisat i avsnitt 5.2 måste upphandla byggentreprenader uppstår således vad som kan kallas det andra hindret för kommunen. Då kommunen måste genomföra en offentlig upphandling av byggentreprenad betyder detta att fler ak-törer på marknaden än exploatören kan lämna in anbud och även ha chans att vinna upp-handlingen. Eftersom kommunen förmodligen föredrar att den redan etablerade byggher-ren, exploatöbyggher-ren, utför byggentreprenaden framstår detta som ett dåligt alternativ för kommunen. Det handlar återigen här inte om kommunens eventuella ovilja att genomföra en offentlig upphandling utan om de konsekvenser som följer av att det inte kan garante-ras att just exploatören vinner kontraktet och vad detta innebär för kommunens möjlig-heter att uppfylla sin lagstadgande skyldighet att tillhandahålla förskoleplatser. Det är inte bara ett dåligt alternativ att genomföra en offentlig upphandling utan det är också ett alternativ som är beroende av exploatörens vilja eftersom, som redovisat i avsnitt 6.2.1, äger kommunen inte marken. Det är exploatören som äger marken. Kommunen kan inte upphandla en byggentreprenad på mark som kommunen saknar äganderätt till om inte exploatören samtycker till detta. Om exploatören samtycker till detta kan någon form av nyttjanderättsavtal tecknas så att kommunen får rätt att uppföra en byggnad på marken.
Kommunens rätt till marken blir då för all framtid kopplat till någon annans äganderätt, vilket möjligen inte är en helt lämplig risk för kommunen att ta.
Det viktigaste för kommunen är att förskola finns på plats i det nya bostadsområdet men kommunen måste nödvändigtvis inte äga denna. Kommunen hamnar således i en svår situation där de måste finna andra lösningar för att se till att en förskola uppförs i det nya bostadsområdet. Här bör konstateras att situationen givetvis hade varit en annan om kommunen ägt all mark och sedan låtit upphandla byggentreprenader för så väl bostads-byggande som bostads-byggandet av en förskola. Men för denna uppsats är frågan begränsad till de fall exploatören äger marken och exploateringsbestämmelserna är tillämpliga. Att lösa problemet genom att kommunen förvärvar respektive behåller äganderätten till mark för att undvika att hamna i denna situation som gör det svårt att se till att förskolor byggs, vore att ändra på hela den kommunala bostadspolitiken, vilket säkerligen skulle få stora
negativa konsekvenser på annat håll. Det är således en lösning jag inte ens väljer att gå in på i denna uppsats.
Av vad som följer av lagstiftningen för exploateringsavtal och offentlig upphandling kan jag konstatera att två stora hinder uppstår för kommunen när det kommer till möjligheten att se till att det byggs förskolor i nya bostadsområden och således uppfylla det lagstad-gade kravet på att tillhandahålla förskoleplatser. Frågan är då om dessa hinder på något sätt lagligen kan undvikas eller om kommunen måste vara kreativa och finna helt andra lösningar där dessa hinder inte ens blir aktuella. Nedan följer därav en diskussion om de möjliga lösningar jag kan se för kommunen. Först följer dock i avsnitt 7.1.2 en analys av om kommunen möjligen kan undvika hindret för offentlig upphandling genom ett undan-tag från upphandlingslagstiftningen.
7.1.2 Hyresundantaget och lokal av underordnad betydelse
Uppsatsen ger inte utrymme att närmare gå in på gränsdragningen mellan hyreskontrakt och byggentreprenad än vad som beskrivits i avsnitt 5.2, men det kan konstateras att den gränsdragningen inte är helt enkel. Frågan om vilka undantag som kan göras med hänvis-ning till hyresundantagsbestämmelsen har under lång tid ansetts vara oklar. Ett avtal vari-genom en kommun säljer en eller flera fastigheter till en byggentreprenör samtidigt som denne erhåller en rätt att själv exploatera marken i enlighet med de föreskrifter och specifika krav som kommunen ställer upp, har ansetts utgöra sedvanlig fastighetsförsälj-ning. Sådana avtal skulle därför inte omfattas av reglerna om offentlig upphandling, trots att det hela tiden varit en förutsättning för avtalet att kommunen sedan kommer att hyra den uppförda byggnaden. I utredningen inför de nya exploateringsbestämmelserna kon-stateras dock att det i underrättspraxis länge stått klart att en sådan avtalskonstruktion utgör ett byggentreprenadkontrakt som ska tilldelas enligt reglerna i LOU.155 Av denna rättspraxis framgår att ett uppförande av en byggnad enligt kommunens riktlinjer inte kan falla under hyresundantaget, om det inte rör sig om byggnader av mer generell karaktär.
Det vill säga byggnader som andra aktörer än kommunen kan tänka sig att nyttja. Om det däremot rör sig om byggnader som har en speciell karaktär, som busstationer, brandstationer, skolor, sjukhus, värmekraftverk eller liknande torde det generellt sett vara uppenbart att dessa uppförs för den upphandlande myndighetens räkning.156
155 SOU 2012:91, s. 246.
156 KamR mål nr. 3859-1999 och KamR mål nr. 7477-08.
Möjligen är inte en förskola av samma speciella karaktär som ovan nämnda byggnader men det bör kunna konstateras att det inte är en byggnad av generell karaktär. En förskola måste ha lokaler anpassade för den verksamhet som bedrivs vilket ofta innefattar till ex-empel tillagningskök. Min slutsats gällande hyresundantaget är således att detta inte är tillämpligt när kommunen vill avtala med en byggherre om att hyra en byggnad för för-skola som exploatören uppför utefter kommunens önskemål, egentligen oavsett hur specifika önskemål då förskola i sig inte bör anses som en byggnad av mer generell karaktär.
SKL har i en skrift också öppnat upp för att det möjligen finns en möjlighet att bedöma en förskola som förläggs i bottenvåningen på ett flerfamiljshus som en lokal av underord-nad betydelse som enligt rättspraxis från EU-domstolen således inte skulle behöva upp-handlas.157 Detta resonemang bygger på att principen om att det är ett avtals huvudsakliga ändamål som avgör om det klassificeras som ett offentligt entreprenadkontrakt. Resone-manget fördes dock innan det absoluta förbudet mot att i exploateringsavtal reglera social infrastruktur infördes. SKL byggde resonemanget på förutsättningen att det handlar om ett exploateringsavtal som inkluderar anslutningsentreprenader som tillfaller kommunen, vilka exploatören utför mot att denne i gengäld slipper anslutningsavgifter. Om anslut-ningsarbetena har en underordnad betydelse i förhållande till kontraktets huvudsakliga ändamål bör dessa därmed inte bli upphandlingspliktiga. De menar således att om en kommun hyr en lokal för förskola i ett flerbostadshus som ska byggas bör inte detta vara upphandlingspliktigt. Detta på grund av att det huvudsakliga syftet är exploateringsavta-let, vilket i sig inte är upphandlingspliktigt.158 Jag delar inte denna uppfattning då principen om huvudsakliga syftet bygger på gränsdragning mellan kontrakt som är regle-rade i LOU och således vilka bestämmelser som blir tillämpliga. Exploateringsavtal i sig omfattas inte av LOU utan är en del av kommunens användning av sin befogenhet att utöva tillsyn i frågor avseende stadsplanering.159 Emellertid torde inte ens detta resone-mang längre vara tillämpligt när det gäller förskola eftersom den omfattas av det absoluta förbudet mot att reglera social infrastruktur i exploateringsavtal och kan således inte ut-göra en underordnad betydelse i ett exploateringsavtal.
157 LOU i lokalanskaffningsprocessen, s. 17.
158 A.a. s. 20.
159 C-451/08, p. 57.
7.2 Andra möjligheter att bygga förskolor i nya bostadsområden