Fysisk infrastruktur

En del i förändringen som skedde 2015 var att införa bestämmelser som reglerar vad kommunen i ett exploateringsavtal får ålägga byggherren avseende fysisk infrastruktur. I bestämmelsen om fysisk infrastruktur stadgas att ett exploateringsavtal får avse åtagande för en byggherre eller en fastighetsägare att vidta eller finansiera åtgärder för anläggande av gator, vägar och andra allmänna platser och av anläggningar för vattenförsörjning och avlopp samt andra åtgärder. Åtgärderna ska vara nödvändiga för att detaljplanen ska kunna genomföras.¹³⁷ Även om denna uppsats behandlar social infrastruktur, närmare be-stämt byggnad för förskola, är det intressant att se till vad som gäller för fysisk infrastruk-tur. Förhållandet är nämligen det omvända, kommunen kan enligt exploateringsbestäm-melserna ålägga exploatören att bekosta fysisk infrastruktur medan det finns ett förbud för kommunen att ålägga exploatören att bekosta social infrastruktur.¹³⁸

Lagstiftaren har alltså bestämt att det är godtagbart att låta exploatören finansiera fysisk infrastruktur men inte social infrastruktur. Den fysiska infrastrukturen är enligt lagstifta-ren av det slaget att de är nödvändiga för att detaljplanen ska kunna genomföras. För att den fysiska infrastrukturen ska kunna ingå i byggherrens åtagande ska det dock stå i rim-ligt förhållande till dennes nytta av detaljplanen.¹³⁹ Lagstiftaren anser således att gator, vägar, allmänna platser samt annan fysisk infrastruktur är av den sorten att de är nödvän-diga för att detaljplanen ska kunna genomföras och att de kan stå i rimligt förhållande till byggherrens nytta av detaljplanen. Det är kanske inte så svårt att godta den motiveringen, den fysiska infrastrukturen är uppenbarligen väsentlig för att ett nytt bostadsområde ska kunna fungera. Det behövs vägar att ta sig fram på, det behövs vattenledningar och avlopp för att ombesörja de boendes behov och så vidare. Att byggherre har stor nytta av denna fysiska infrastruktur står också klart, byggherren måste kunna ansluta sitt nya bostadsom-råde till vägnätet och till vattenledningar och avlopp. Omvänt kan det konstateras att en

136 Prop. 2013/14:126, s. 155 och SOU 2012:91, s. 264 f.

137 6 kap. 40 § PBL.

138 6 kap. 40 § och 41 § PBL.

139 Prop. 2013/14:126, s. 156 f.

detaljplan inte kan genomföras utan att den fysiska infrastruken. Här kan, enligt min upp-fattning, frågan ställas om inte en förskola i vissa fall också är nödvändig för att detalj-planen ska kunna genomföras. Byggandet av en förskola i det nya bostadsområdet kan möjligen också anses stå i rimligt förhållande till byggherrens nytta av planen. Jag åter-kommer till detta resonemang i avsnitt 6.2.4.

När det gäller åtagande för byggherren avseende fysisk infrastruktur och förenligheten med upphandlingslagstiftningen så berörs detta i lagförarbetena. Det redogörs i, utred-ningen från 2012, för EU-domstolens praxis kring den här frågan och slutsatsen är i princip att SKL:s (dåvarande Svenska kommunförbundets) rekommendationer avseende tillvägagångsättet då kommuner ska ingå olika typer av exploateringsavtal fortsättnings-vis är mycket relevanta.¹⁴⁰ Genom att följa dessa rekommendationer kan enligt, utred-ningen, en kommun förvissa sig om att den inte riskerar bryta mot vare sig upphandlings-lagstiftningen eller EU:s statsstödsregler då den ingår ett exploateringsavtal.¹⁴¹ Detta ty-der på att inte bara kommunerna tillmäter SKL:s uttalanden stor betydelse utan även från lagstiftningens sida anses SKL vara en viktig aktör. SKL:s rekommendationer i dessa frågor tar avstamp i EG-domstolens avgörande i det så kallade La Scala-målet.¹⁴² SKL bedömde att La Scala-domen har följande betydelse för svenska förhållanden:

I svenska exploateringsavtal föreskrivs ofta att exploatören skall avstå mark som behövs för allmän plats samt att denna skall utföra och bekosta anläggandet av gator och vägar samt anordningar för vatten och avlopp, vilka efter färdigställandet skall överlåtas till kommunen. I gengäld avstår kommunen från att ta ut avgifter för dessa anläggningar från exploatören i egenskap av fastighetsägare. Förfarandet grundas på syftet med bestämmelser i första hand i plan- och bygglagen (PBL) och lagen om allmänna vatten- och avloppsanläggningar. Avtalen innehåller ofta även villkor om andra arbeten som skall göras för kommunens räkning, men där "kvittning" av ersättningen inte sker.

Villkor av den här typen liknar de villkor som prövades av EG-domstolen i La Scala målet. En domstol skulle vid en prövning enligt LOU tolkningsvis kunna anse att exploateringsavtal med så-dana villkor innebär ett köp av en byggentreprenad och därför behöva föregås av en upphandling i enlighet med lagens bestämmelser.

Mot denna bakgrund gör vi bedömningen att arbeten som avser uppförande av gemensamma an-läggningar bör upphandlas i konkurrens i enlighet med vad som föreskrivs i direktivet då värdet på

140 SKL:s cirkulär 2003:109.

141 SOU 2012:91, s. 276.

142 C-399/98.

dessa arbeten överstiger det angivna tröskelvärdet. Arbeten under tröskelvärdet får bedömas på likartat sätt, dvs. i princip råder upphandlingsskyldighet.¹⁴³

Det vill säga att upphandlingsskyldighet råder för de fall villkor i ett exploateringsavtal utgör köp av byggentreprenad, detta gäller även om betalning sker genom kvittning av kommunala avgifter. Synen på denna fråga har dock i en annan statlig utredning från 2015 frångåtts något.¹⁴⁴ Det konstateras först att SKL:s rekommendationer lett till att offentlig upphandling av kommunala allmänna platser skett i stor omfattning.¹⁴⁵ I utredningen sker sedan ett intressant påpekande om att trots att det enligt de nya exploateringsbestämmel-serna ska vara möjligt att ålägga byggherren att bekosta fysisk infrastruktur så ändras inte bedömningen om att detta måste föregås av en offentlig upphandling.¹⁴⁶ I propositionen inför införandet av exploateringsbestämmelserna berörs inte ens frågan om offentlig upp-handling.¹⁴⁷ Detta ter sig något märkligt då det är svårt att se hur en kommun i praktiken ska agera för att kunna ålägga just den specifika byggherren, det vill säga exploatören, att bekosta och uppföra fysisk infrastruktur. Problemet uppstår om kommunen i ett exploa-teringsavtal ålägger byggherren att vidta åtgärder för anläggandet av fysisk infrastruktur då detta i praktiken blir en beställning av byggentreprenad som enligt rekommendationerna således ska upphandlas. Följande konstateras därav i den senare ut-redningen från 2015:

Enligt den analys som utredningen gjort bedömer vi att EU-lagstiftningen och LOU inte ställer ett generellt krav på att upphandling alltid ska ske vid byggande av kommunala allmänna platser. Det finns två argument för denna ståndpunkt. Rent allmänt kan det tyckas märkligt att en offentlig upp-handling skulle vara obligatorisk när kommunen inte påverkas ekonomiskt av uppupp-handlingens re-sultat. Oavsett vem som i praktiken bygger de allmänna platserna är det ju byggherren som i slutändan är skyldig att stå för anläggningskostnaderna. Därutöver menar vi att de legala förutsätt-ningar som var för handen i La Scala-fallet skiljer sig från vad som är fallet i Sverige. Men här måste samtidigt betonas att i de fall en exploatör ska utföra åtgärder mot betalning från kommunen – dvs. åtgärder som exploatören inte är skyldig att bekosta – är det naturligtvis fråga om en upp-handlingssituation.¹⁴⁸

Det tycks alltså som att uppfattningen kring upphandlingsskyldigheten för fysisk infra-struktur i exploateringsavtal har ändrats. Som jag tolkar det bör det alltså vara möjligt att

143 SKL:s cirkulär 2003:109, s. 3.

144 SOU 2015:109.

145 A.bet. s. 286.

146 A.bet. s. 287.

147 Prop. 2013/14:126.

148 SOU 2015:109, s. 296.

i ett exploateringsavtal ålägga byggherren att helt bekosta fysisk infrastruktur, därmed står kommunen inte för någon kostnad och det utgör således inget köp av byggentrepre-nad. Kommunen behöver i detta fall inte genomföra en offentlig upphandling. Om kommunen däremot endast ålägger byggherren i ett exploateringsavtal att delvis bekosta eller endast vidta åtgärder för anläggandet av fysisk infrastruktur vilket då innebär att kommunen måste betala för anläggandet, innebär detta ett köp av byggentreprenad som måste föregås av offentlig upphandling. Denna slutsats av rättsläget, vilket dock är något av en gråzon, är relevant även för social infrastruktur även om möjligheten att låta bygg-herren helt bekosta uppförandet av social infrastruktur inskränks av förbudet mot att re-glera social infrastruktur i exploateringsavtal.¹⁴⁹