Fristående förskola

Kommunen kan som beskrivits inte direkt teckna ett avtal med exploatören om uppföran-det av en förskola. Exploatören kan i princip inte heller erhålla en garanti från kommunen om att kommunen kommer driva förskolan. Detta både på grund av den begränsande lag-stiftning som redogjorts för i denna uppsats men även på grund av kommunens politiska vilja och resurser. Dock måste kommunen inte vara huvudman för förskolan, för som beskrivits i avsnitt 2.2, kan kommunen godkänna enskild som huvudman för förskola.

Exploatören har som beskrivits förmodligen en ett intresse av att det finns en förskola i det nya bostadsområdet och kan då välja att vända sig till andra huvudmän för förskolor än kommunen. Exploatören kan då teckna ett avtal med den privata huvudmannen om att exploatören uppför en förskola som den privata huvudmannen förbinder sig att hyra. Det

finns inga begränsningar i lagstiftning för detta, de begränsningar som finns för denna typ av avtal gör sig bara gällande när det är kommunen som är part i avtalet.

Ett avtal mellan exploatören och den privata huvudmannen framstår därav som ett bra alternativ för att få en förskola på plats i det nya bostadsområdet. Det kan dock tänkas att exploatören vill att det är just kommunen som kommer att driva förskolan. Kommunen är rent ekonomiskt en betydligt säkrare avtalspart än en privat aktör, kommunen kan som nämnts i avsnitt 3.1 inte sättas i konkurs. Om den privata aktören dessutom inte har tidi-gare erfarenhet av att driva en förskola utan planerar att starta upp sin verksamhet i ex-ploatörens lokaler är detta ytterligare en faktor som framhåller en privat aktör som ett sämre alternativ än kommunen för exploatören. Det finns dock säkerligen en möjlighet att flera exploatörer kan tänka sig att ingå avtal med en privat huvudman om att denne ska driva en förskola i exploatörens lokaler. Detta framstår också som önskvärt utifrån kommunens perspektiv då det till och med kan vara så att den politiska viljan i kommunen är att förskolor föredragsvis ska drivas av privata huvudmän. Det kan också vara så att kommunen inte har resurser att starta en ny förskoleverksamhet och tar tacksamt emot privata aktörer som vill etablera sig i kommunen. Här bör dock noteras att kommunen till skillnad från mitt resonemang i avsnitt 7.2.2, om inlösen av mark för förskola, möjligen ställer sig mer positiva till att driva förskolan om merkostnaderna i form av markförvärv till marknadsvärde och etableringskostnaderna för en ny byggherre kan undvikas. Om det fanns möjlighet att teckna ett direkt avtal med exploatören om uppförande av en förskola skulle kommunen förmodligen kunna erbjuda en garanti om att den ska drivas av kommunen, i utbyte. I situationen med inlösen av mark för förskola finns det inget önskemål från exploatören att beakta för att få till ett avtal. Därav bör det kunna antas att kommunens inställning till att driva den i egen regi respektive av privat huvudman kan variera mellan de olika situationerna.

Om exploatören och den privata huvudmannen tecknar ett avtal om byggande respektive drift av förskola i det nya bostadsområdet är allt frid och fröjd. Precis som exploatören kan bedöma att en privat huvudman är en osäkrare part än kommunen, kan kommunen göra samma bedömning avseende att trygga förskoleplatser inom det nya bostadsområdet.

Kommunen har dessutom ingen möjlighet att förmå varken exploatören eller den privata huvudmannen att ingå det beskrivna avtalet. Det handlar alltså även här om att kommunen måste förlita sig på andra parter för att kommunen ska kunna uppfylla sin lagstadgade

skyldighet att tillhandahålla förskoleplatser. Precis som beskrivits i avsnittet ovan fram-står det inte som ett önskvärt alternativ för kommunen och det är inte en risk kommunen bör ta.

8 Avslutande kommentarer

Problematiken kring kommunens möjlighet att tillhandahålla förskolor i nya bostadsområden är reell och av avsevärd betydelse för bostadsbyggandet i Sverige. Det är rent förödande om det byggs ut bostadsområden utan förutsättningar för förskolor. Jag menar att möjligheterna eller snarare bristen på möjligheterna att förmå exploatörer att tillhandahålla förskolor i förlängningen försvårar förutsättningarna för bostadsbyggandet.

Detta är således anledningen till att syftet med denna uppsats är att belysa den problematik som uppstår när kommunen vill förmå en exploatör att uppföra en förskola inom ett nytt bostadsområde. Syftet är också att belysa den problematik som uppstår för exploatören när denne vill ha en garanti från kommunen om att kommunen kommer att driva den uppförda förskolan. Slutligen är syftet att belysa de eventuella möjligheter kommunen har idag för att bygga förskolor i nya bostadsområden, trots en begränsande lagstiftning.

För att uppfylla detta syfte har jag presenterat en överblickbar framställning av normsystemet för att därmed öppna för möjligheten att påvisa brister i systemet.

Denna framställning har i korthet visat följande. Först och främst har kommunen att lagstadgat ansvar att tillhandahålla förskoleplatser till barn i kommunen. Dessa ska till-handahållas så nära barnets egna hem som möjligt. Detta innebär att när nya bostadsom-råden byggs ut bör även förskolor finnas på plats. Även om det finns möjligheter att låta privata aktörer driva fristående förskolor är det av vikt att förstå att en brist på förskole-platser inom kommunen och då även i nya bostadsområden alltid kommer falla på kommunen att åtgärda. Kommunen är en offentligrättslig juridisk person, ett samhällsor-gan, där ordningen för beslutanderätten är särskilt reglerad och där makten utgår från kommunmedlemmarna. Kommunen har vidare ett antal offentligrättsliga principer att följa, varav objektivitetsprincipen och likhetsprincipen är av särskild betydelse för kommunens roll gentemot olika byggherrar. Markanvändningen är i reglerad i Sverige och ansvaret för detta faller till stor del på kommunen. En förutsättning för att mark ska få bebyggas med bostäder är att den är planlagd för just det ändamålet. Kommunen har

genom det kommunala planmonopolet en ensamrätt att anta planer enligt plan- och bygglagstiftningen. Detaljplanen är av yttersta betydelse för bostadsbyggandet i Sverige.

Den spelar en oerhört viktig roll vid exploatering och då även de efterföljande åtgärder som krävs för att se till att det byggs förskolor i nya bostadsområden. Ansvaret för förskoleplatser och utövandet av det kommunala planmonopolet kan sägas utgöra några av kommunens kärnuppgifter.

Kommunen har ett ansvar för bostadsbyggandet både som markägare och som planmyndighet. Genom så kallade genomförandeavtal kan kommunen teckna avtal med byggherren för att reglera bostadsbyggande både gällande försäljning av kommunal mark och genomförande av detaljplaner. När det är byggherren som äger mark tecknas ett exploateringsavtal som reglerar parternas skyldigheter och rättigheter och hur exploateringen ska genomföras. Ett exploateringsavtal är i grunden ett civilrättsligt avtal även om det begränsas av ett antal offentligrättsliga principer och bestämmelser. Den 1 januari 2015 infördes uttryckliga lagbestämmelser som bland annat reglerar vad ett exploateringsavtal får respektive inte får innehålla. Skälen till att dessa bestämmelser kom till var främst för att skapa en bättre förutsägbarhet och en bättre balans mellan de avtalsslutande parterna. Det framfördes att tidigare hade kommunerna genom exploateringsavtal försökt ålägga byggherrar ekonomiska eller andra skyldigheter som befinner sig i utkanten av vad lagstiftningen tillåter. Därav har det med exploateringsbestämmelserna försökts uppnå en tydlig avgränsning av vad en kommun får respektive inte får ålägga en byggherre att bekosta i samband med en exploatering. I lagförarbetena framfördes att ett större finansieringsansvar för byggherren torde rimligen leda till att enbart ett begränsat antal större och resursstarka exploatörer har förutsättningar att genomföra sådana projekt. Omvänt torde också gälla att en större finansiell börda på kommunen riskerar att minska kommunens incitament för att planera och bygga ut nya bostadsområden. Avvägningen mellan detta ledde bland annat till att det infördes ett förbud för kommunen att i ett exploateringsavtal ålägga byggherren att bekosta social infrastruktur.

En förskola är en byggnad som faller in under begreppet social infrastruktur och kommunen kan således inte i ett exploateringsavtal låta byggherren bekosta uppförandet av denna. Om kommunen istället bekostar uppförandet av en byggnad för förskola har denna framställning visat att det då rör sig om ett köp av byggentreprenad. Detta måste upphandlas enligt reglerna i LOU. Kommunen kan inte välja vilken byggherre som ska

uppföra förskolan utan det är en korrekt genomförd offentlig upphandling som utvisar vilken byggherre som ska tilldelas kontraktet. Detta är problematiskt dels för att kommunen inte äger marken, dels för att det medför betydande merkostnader om en annan byggherre än exploatören vinner upphandlingen. Således har jag uppfyllt syftet med uppsatsen avseende att belysa den problematik som uppstår när kommunen vill förmå en exploatör att uppföra en förskola inom ett nytt bostadsområde samt den problematik som uppstår för exploatören när denne vill ha en garanti från kommunen om att kommunen kommer att driva den uppförda förskolan. Jag har med denna framställning också visat att det finns en risk för att kommunen måste finna helt andra lösningar för att se till att en förskola finns på plats i ett nytt bostadsområde.

Jag har framfört ett antal olika de-lege-lata-lösningar som idag finns tillgängliga för kommunen. En lösning är att kommunen löser in mark som är planlagt som skoltomt, vilket innebär att kommunen övertar äganderätten och således kan upphandla en byggentreprenad för förskola på marken. Denna lösning innebär dock att kommunen måste betala en hög ersättning för marken på grund av den värdeökning som sker i samband med att kommunen planlägger marken i exploateringsområdet för bostäder.

Andra lösningar är att kommunen förlitar sig på exploatörens vilja att på eget bevåg uppföra en förskola eller lita på att exploatören och en enskild huvudman för förskola tecknar någon form av avtal om byggande respektive drift av en förskola. Dessa lösningar framstår emellertid inte som önskvärda alternativ på grund av att kommunen måste förlita sig på andra parter för att kunna uppfylla sitt lagstadgade ansvar att tillhandahålla förskoleplatser. Detta är således en risk som jag anser att kommunen inte bör ta. Jag anser därför att den bästa lösningen, som rättsläget ser ut idag, är att lösa in marken och upphandla en byggnad för förskola trots merkostnader och eventuell politisk ovilja. Detta är ändå den säkraste lösningen som finns tillgänglig för kommunen för att denna ska kunna uppfylla sitt lagstadgade ansvar att tillhandahålla förskoleplatser. Således har jag uppfyllt syftet för denna uppsats avseende att belysa de eventuella möjligheter kommunen har idag för att bygga förskolor i nya bostadsområden, trots en begränsande lagstiftning.

Jag anser också att med stöd av att jag har presenterat en överblickbar framställning av normsystemet kan framföra viss kritik mot hur systemet fungerar. Därav har i viss mån en de-leg-ferenda-argumentation förts i syfte att påvisa att det rimligen bör ske föränd-ringar på rättsområdet. Förbudet mot att kommunen i ett exploateringsavtal ålägger bygg-herren att bekosta social infrastruktur är enligt min uppfattning knapphändigt underbyggt

och motiverat. Det kan därför ifrågasättas om det verkligen är principiellt felaktigt att låta byggherren vara med och finansiera social infrastruktur. Som visat anses det inte principiellt felaktigt i till exempel Finland. Det bör, enligt min uppfattning, finnas situationer då kommunen inte utnyttjar sin starka position som planmyndighet utan att det snarare rör sig om att kommunen och exploatören har ett sammanfallande intresse att uppföra en förskola i det nya bostadsområdet. I och med att syftet med exploateringsbe-stämmelserna är att åstadkomma bättre balans mellan parterna har jag svårt att se varför lagstiftningen begränsar frivilliga överenskommelser mellan parterna. Det är visserligen så att det inte är helt lätt att avgöra vad som är en frivillig överenskommelse i dessa situationer men jag efterfrågar ändå att lagstiftaren ser över förbudet och bättre bemöter den problematik som uppstår för kommunen avseende att uppfylla sin lagstadgade skyl-dighet att tillhandahålla förskoleplatser. Om lagstiftaren skulle se över förbudet och ändå komma fram till att det ska bestå i nuvarande lydelse bör problematiken som uppstår, med upphandling på exploatörens mark, bemötas.

Källförteckning

Offentligt tryck

Prop. 1985/86:1 med förslag till ny plan- och bygglag.

Prop. 2006/07:128 Ny lagstiftning om offentlig upphandling och upphandling inom områdena vatten, energi, transporter och posttjänster.

Prop. 2009/10:162 Ersättning vid expropriation.

Prop. 2013/14:126 En enklare planprocess.

Prop. 2015/16:195 Ett nytt regelverk om upphandling.

Prop. 2016/17:171 En ny kommunallag.

Prop. 2016/17:180 En modern och rättssäker förvaltning – ny förvaltningslag.

SOU 1979:65 och 66 Ny plan- och bygglag.

SOU 2012:86 Ökat bostadsbyggande och samordnade miljökrav – genom enhetliga och förutsägbara byggregler.

SOU 2012:91 Ett effektivare plangenomförande.

SOU 2013:34 En effektivare plan- och bygglovsprocess.

SOU 2015:109 Bättre samarbete mellan stat och kommun – vid planering gör byggande.

Statskontorets remissvar till SOU 2012:91, diarienr. 2013/24-4.

Upphandlingsmyndighetens rapport 2016:2, Konkurrensverkets rapport 2016:10, Statistik om offentlig upphandling 2016.

Boverkets bostadsmarknadsenkät 2016.

Statskontoret, Mark, bostadsbyggande och konkurrens. En granskning av den kommunala markanvisningsprocessen (Rapport 2012:25).

Litteratur

Adlercreutz, A., Gorton, L., Lindell-Frantz, Avtalsrätt I, 14 uppl., Juristförlaget i Lund, 2016.

Björkman, U., Lundin, O, Kommunen och lagen – en introduktion, 5 uppl., Iustus Förlag, 2016.

Dalman, L. m.fl., Kommunallagen – med kommentarer och praxis, SKL Kommentus Media och Sveriges Kommuner och Landsting, 5 uppl., 2011.

Kalbro, T., Lindgren, E., Markexploatering, 5 uppl., Norstedts Juridik, 2015.

Korling, F., Zamboni, M., Juridisk metodlära, Studentlitteratur, 2013.

Lindquist, U., Kommunala befogenheter – En redogörelse för kommuners och landstings allmänna befogenheter enligt lag och rättspraxis, 7 uppl., Norstedts Juridik, 2011 (Lindquist).

Lindquist, U., Losman, S., Lundin, O., Madell, T., Kommunallagen i lydelsen 1 januari 2017 – En handbok med lagtext och kommentarer, 15 uppl., Wolters Kluwer Sverige, 2017 (Lindquist m.fl.).

Pedersen, K., Upphandlingens grunder, 4 uppl., Jure Förlag, 2017.

Sjödin, E., Ekbäck, P., Kalbro, T., Norell, L., Markåtkomst och ersättning – För bebyggelse och infrastruktur, 4 uppl., Norstedts Juridik, 2016.

Strömberg, H., Lundell, B., Allmän förvaltningsrätt, 26 uppl., Liber, 2014.

Sundstrand, A, Offentlig upphandling – primärrättens reglering av offentliga kontrakt, Jure Förlag, 2012.

Svenska kommunförbundet, La Scala domens konsekvenser för kommunernas exploateringsavtal (Cirkulär 2003:109).

Sveriges Kommuner och Landsting, Tillämpningen av EG-rättens statsstödsregler vid kommuners och landstings försäljning och köp av mark och byggnader (Cirkulär 2007:8).

Sveriges kommuner och Landsting, LOU i lokalanskaffningsprocessen, 2014.

Rättsfall

NJA 1956 s. 174.

NJA 1963 not A 27.

NJA 1969 not A 22.

RÅ 2010 ref. 78.

Kammarrättens i Göteborg dom den 8 oktober 1999, mål nr. 3859-1999.

Kammarrättens i Göteborg dom den 27 februari 2009, mål nr. 7477-08.

EG-domstolens dom av den 12 juli 2001 i mål C-399/98, Ordine degli Architetti delle province di Milano e Lodi, Piero De Amicis, Consiglio Nazionale degli Architetti och Leopoldo Freyrie mot Comune di Milano, (REG 2001 s. I-05409).

EG-domstolens dom av den 20 oktober 2005 i mål C-264/03, kommissionen mot Frankrike, (REG 2005 s. I-08831).

EG-domstolens dom av den 18 januari 2007 i mål C-220/05, Jean Auroux m.fl. mot Commune de Roanne, (REG 2007 s. I-00385).

EG-domstolens dom av den 29 oktober 2009 i mål C-536/07, kommissionen mot Tyskland, (REG 2009 s. I-10355).

EU-domstolens dom av den 25 mars 2010 i mål C-451/08, Heelmut Müller GmbH mot Bundesanstalt für Immobilienaufgaben, (REU 2010 s. I-02673).

EU-domstolens dom av den 10 juli 2014 i mål C-213/13, Impresa Pizzarotti mot Comune di Bari, Giunta comunale di Bari, Consiglio commune di Bari, (ECLI:EU:C:2014:2067).