Syftet med offentlig upphandling återspeglas i de regler och förfaranden som framgår i LOU. Det finns ett antal olika upphandlingsförfaranden som kommunen kan använda sig av, beroende på om det rör en upphandling till ett värde över eller under tröskelvärdena som Europeiska kommissionen vid tillfället har beslutat om.88 Den svenska lagstiftaren har valt att inte bara reglera tilldelningen av sådana kontrakt som omfattas av upphand-lingsdirektivet utan LOU innehåller bestämmelser som i princip styr tilldelningen av offentliga kontrakt oavsett värde.89 Med tanke på den avgränsade fråga denna uppsats behandlar och relevansen av att gå igenom de olika förfarandena redogörs endast för hur förfarandet för en offentlig upphandling går till i generella drag. Det viktigaste för frågan om kommuners möjligheter att se till att förskolor byggs i nya bostadsområden är att förstå att kommunen inte kan kringgå upphandlingslagstiftningen och välja den byggherre de vill, det vill säga troligtvis exploatören.
En offentlig upphandling går generellt till så att kommunen har ett behov av att upphandla varor, tjänster eller byggentreprenader. När det gäller förskola, har kommunen således ett behov av att upphandla en byggentreprenad. Efter att kommunen planerat för detta utfor-mas ett förfrågningsunderlag. Förfrågningsunderlaget utgör ramen för det som upphand-las, det vill säga det kommunen vill att en leverantör ska tillhandahålla. Däri anges det kvalificeringskrav och tilldelningskriterier som kommunen anser är av vikt för det som upphandlas.90 Som nämnts får kommunen inte ställa krav som går utöver vad som är nöd-vändigt för den aktuella upphandlingen. Huvudregeln är sedan att kommunen annonserar
86 4 kap. 2 § LOU.
87 Upphandlingsmyndighetens rapport 2016:2, Konkurrensverkets rapport 2016:10, s. 1.
88 5 kap. LOU.
89 SOU 2012:91, s. 245.
90 Pedersen, s. 119.
upphandlingen, det vill säga offentliggör förfrågningsunderlaget. Annonseringen syftar till att öppna marknaden och möjliggöra för olika aktörer att vara med och lämna anbud och på så sätt säkerställa att konkurrens främjas.91 Kommunen bestämmer sedan en tids-frist för leverantörer att komma in med anbud enligt reglerna i LOU.92
Efter att förhoppningsvis ett antal anbud inkommit till kommunen ska kommunen tilldela en leverantör, eller om uppdelning sker flera leverantörer, kontraktet. Kommunen ska innan tilldelning av kontraktet kontrollera att anbuden uppfyller de krav, villkor och kriterier som uppställdes i förfrågningsunderlaget.93 Det ska också prövas om någon leverantör ska uteslutas enligt de grunder som uppställs i LOU.94 Kommunen ska därefter värdera anbuden och tilldela kontraktet till den leverantör vars anbud är det ekonomiskt mest fördelaktiga för kommunen. I förfrågningsunderlaget ska kommunen ha angett den grund för värdering som den avser att använda.95 Efter värdering enligt vad som framgår i förfrågningsunderlaget, reglerna i LOU samt beaktande av de grundläggande EU-rätts-liga principerna antas således ett anbud och en leverantör tilldelas kontraktet.96 Kommunen fattar då ett tilldelningsbeslut och är skyldig att snarast möjligt skriftligen underrätta anbudsökandena om detta.97 Därefter börjar den så kallade avtalsspärren och den tidsfrist under vilken en leverantör kan ansöka om överprövning av upphandlingen att löpa. När denna löpt ut kan kommunen ingå avtal med den vinnande leverantören.
Detta är alltså det generella förfarandet för en offentlig upphandling, beroende på vad som upphandlas varierar givetvis komplexiteten och således den tid och de resurser som krävs för att genomföra en offentlig upphandling. Det står dock klart att kommunen inte kan välja vilken byggherre de vill utan det är efter genomförd offentlig upphandling som det framgår vilken byggherre kommunen kan teckna avtal med.
Det finns ett antal undantag från LOU:s tillämpningsområde. Dessa framgår av 3 kap.
LOU och där anges ett antal generella och särskilda undantag. Av intresse för frågan om kommunens möjlighet att se till att en förskola finns på plats i det nya bostadsområdet är
91 Pedersen, s. 115.
92 11 kap. LOU.
93 4 kap. 10 § LOU.
94 4 kap. 10 § och 13 kap. LOU.
95 16 kap. 1 § LOU.
96 Pedersen, s. 153.
97 12 kap. 12 § LOU.
ett särskilt undantag, nämligen det så kallade hyresundantaget, även benämnt fastighets-undantaget.98 Dessa särskilda typer av kontrakt har helt och hållet undantagits från LOU:s tillämpningsområde och behöver således inte upphandlas enligt reglerna. Anledningen till att dessa typer av kontrakt är undantagna kan sägas vara att det är fråga om sådana kontraktstyper som lagstiftaren av olika anledningar har ansett det vara olämpligt eller omöjligt att upphandla.99 Det särskilda hyresundantaget, eller fastighetsundantaget, inne-bär att LOU inte är tillämplig för kontrakt som avser förvärv av fastighet, arrenderätt, hyresrätt, bostadsrätt, tomträtt, servitutsrätt eller någon annan rätt till fastighet.100 Det kan ifrågasättas om inte förvärv av fastighet i själva verket faller utanför LOU:s tillämpnings-område redan av det skälet att det inte kan anses utgöra vare sig en tjänst eller en vara i LOU:s mening.101 Dock verkar EU-lagstiftaren anse att det kan vara en form av tjänste-kontrakt som i och för sig skulle kunna upphandlas men som då uttryckligen undantas.102 Undantaget om hyra är dock av intresse för kommunens möjlighet att se till att en förskola byggs i det nya bostadsområdet. Kommunen har ett starkt intresse av att en förskola upp-förs i det nya bostadsområdet och exploatören har ett intresse av att kommunen driver förskolan. Det är därför inte svårt att tänka sig att kommunen låter exploatören uppföra en byggnad för förskola som kommunen förbinder sig att hyra. Det är därav av vikt att se till om detta typ av avtal faller in under hyresundantaget och således inte behöver upp-handlas. Här är ett antal mål från EU-domstolen av särskilt intresse.103 Det handlar i dessa om gränsdragningen mellan ett hyreskontrakt, som således skulle omfattas av undantaget från LOU, och byggentreprenadkontrakt, som däremot omfattas av LOU. Det är således frågan om så kallade blandade kontrakt som innehåller delar av olika kontraktstyper. Av EU-domstolens praxis kan först konstateras att den kvalificering av ett avtal som gjorts i nationell rätt inte är relevant för bedömningen av om avtalet omfattas av LOU eller inte.104 Detsamma gäller för parternas kvalificering av avtalet.105 Det är det huvudsakliga syftet med avtalet som är avgörande för vilka bestämmelser i LOU som är tillämpliga när ett kontrakt innehåller både inslag av byggentreprenad och av en annan typ av kontrakt. Detta
98 3 kap. 19 § LOU.
99 Pedersen, s. 55.
100 3 kap. 19 § LOU.
101 Prop. 2015/16:195, s. 404.
102 A.prop. s. 403.
103 Särskilt C-536/07 och C-213/13.
104 C-264/03, p. 36, upprepas av EU-domstolen bland annat i C-220/05, p. 40 samt C-536/07, p. 54.
105 C-536/07, p. 54.
följer numera direkt av LOU men är en kodifiering av EU-domstolens praxis.106 Avtalets huvudsakliga syfte är alltså vad som ska vara avgörande vilket också innebär att det inte är avgörande hur stor ersättning leverantören får eller hur denna betalning sker.107 I EU-direktivet som ligger till grund för LOU anges i artikeltexten, för hyresundantaget, uttryckligen att undantaget avser befintlig byggnad.108 Detta syftar till att klargöra att undantaget inte omfattar byggentreprenadkontrakt.109 Regeringen ansåg dock att det inte fanns skäl att genomföra bestämmelsen på det sättet att uttrycket befintlig byggnad fram-går direkt av lagtexten. De ansåg att vad som konstituerar ett byggentreprenadkontrakt, och hur ett blandat kontrakt som har inslag av både byggentreprenad och hyra av fastighet ska bedömas, är frågor som ytterst måste avgöras i rättstillämpningen.110 När denna fråga har prövats av EU-domstolen uttalades det att ett avtal som i huvudsak syftar till uppförandet av ett byggnadsverk som motsvarar de behov som den upphandlande myndigheten har angett utgör ett offentligt byggentreprenadkontrakt. Avtalet omfattas således inte av hyresundantaget trots att avtalet innehåller en utfästelse om att hyra ut det aktuella byggnadsverket.111 Att det planerade byggnadsverket motsvarar de behov som den upphandlade myndigheten angett innebär att den upphandlande myndigheten har vid-tagit åtgärder för att specificera byggentreprenaden eller åtminstone för att utöva ett be-stämmande inflytande på dess projektering.112 När kommunen vill se till att det byggs en förskola i ett nytt bostadsområde kan denna gränsdragning mellan hyra och byggentreprenad vara av stort intresse. Regeringen uttalar att om byggentreprenaden vid en helhetsbedömning av omständigheterna är av underordnad betydelse i förhållande till hyresdelen och en följd av, eller ett komplement till denna, och det huvudsakliga syftet med kontraktet är att hyra fastigheten kan kontraktet behandlas som ett hyreskontrakt.113 En diskussion om hyresundantaget kan tillämpas i fallet då kommunen vill hyra en för-skola som exploatören bygger i det nya bostadsområdet följer i avsnitt 7.1.2.
106 Prop. 2015/16:195, s. 945, 2 kap. 2 § LOU och se till exempel C-220/05 och C-536/07.
107 C-536/07, p. 61.
108 Direktiv 2014/24/EU, art. 10 a.
109 Prop. 2006/07:128, s. 291.
110 Prop. 2015/15:195, s. 404.
111 C-213/13, p. 52.
112 C-213/13, p. 43 med hänvisning till C-451/08, p. 67.
113 Prop. 2015/16:195, s. 946.