Juridiska institutionen Vårterminen 2017
Examensarbete i fastighetsrätt och upphandlingsrätt 30 högskolepoäng
Kommunens möjligheter till byggandet av förskolor i nya bostadsområden
Possible solutions for the municipality to secure access to preschools in development areas
Författare: Emma Fransson
Handledare: Professor Olle Lundin
Förord
Anledningen till att jag valde att skriva min uppsats om just kommunens möjlighet att se till att det byggs förskolor i nya bostadsområden är att jag, under min uppsatspraktik på Juridiska enheten på Uppsala kommun, insåg att det är ett reellt och stort problem som kommuner har att tampas med. Det råder en frustration över att inte direkt kunna avtala med exploatörer att de ska uppföra förskolor inom nya bostadsområden som de bygger.
Det är inom många kommuner brist på förskoleplatser och det är rent förödande om det byggs ut bostadsområden utan förutsättningar för förskolor. Kommunerna har press på sig att tillhandahålla förskoleplatser och samtidigt en press på sig att tillhandahålla förutsättningar för bostadsbyggande. Möjligheterna eller snarare bristen på möjligheterna att förmå exploatörer att tillhandahålla förskolor försvårar i förlängningen förutsättningarna för bostadsbyggandet. Det var under min praktik på Juridiska Enheten på Uppsala kommun under våren 2017 som den mer specifika frågeställningen för denna uppsats formades.
Jag vill rikta ett stort tack till kommunjuristerna på Uppsala kommun för en fantastiskt lärorik praktik och för givande diskussioner kring mitt uppsatsämne. Jag vill också rikta ett särskilt tack till kommunjuristen Helena Bavrell-Östblom som med glädje tog mig under sina vingar och med stort förtroende lät mig delta och bidra i de juridiska frågor en kommun har att hantera. Det är också Helena jag har att tacka för att det blev just denna fråga jag behandlar i min uppsats och hon har varit ett väldigt bra stöd genom formandet av denna uppsats.
Uppsala, maj 2017 Emma Fransson
Innehållsförteckning
1 Inledning... 1
1.1 Kort bakgrund till ämnet ... 1
1.2 Frågeställning och syfte ... 2
1.3 Avgränsning ... 2
1.4 Metod och material ... 3
1.5 Disposition ... 5
2 Bostad och barnomsorg ... 5
2.1 Bostadsmarknaden i Sverige ... 5
2.2 Kommunens lagstadgade skyldighet att tillhandahålla barnomsorg ... 6
3 Kommunen och kommunala bolag ... 7
3.1 Kommunen som offentligt organ ... 7
3.2 Offentligrättsliga principer ... 10
3.3 Kommunala kärnuppgifter ... 11
4 Plan- och bygglagstiftningen ... 12
4.1 Reglerat byggande ... 12
4.2 Kommunala planmonopolet ... 13
4.3 Detaljplanen ... 14
4.4 Markåtkomst ... 15
4.4.1 Förutsättningar för markåtkomst ... 15
4.4.2 Ersättning ... 17
5 Upphandlingslagstiftningen ... 18
5.1 Syftet med offentlig upphandling ... 18
5.2 Förfarandet och undantagen ... 21
6 Genomförandeavtal ... 25
6.1 Markanvisningsavtal ... 25
6.2 Exploateringsavtal ... 26
6.2.1 Civilrättsligt avtal ... 26
6.2.2 Lagändringen år 2015 ... 28
6.2.3 Fysisk infrastruktur ... 30
6.2.4 Social infrastruktur ... 33
7 Exploatering och upphandling ... 35
7.1 Begränsningar och möjligheter att förmå exploatören att bygga förskola ... 35
7.1.1 En möjligen heltäckande begränsande lagstiftning ... 35
7.1.2 Hyresundantaget och lokal av underordnad betydelse ... 37
7.2 Andra möjligheter att bygga förskolor i nya bostadsområden ... 39
7.2.1 Lagstiftarens intentioner ... 39
7.2.2 Inlösen av mark för förskola ... 39
7.2.3 Tro på byggherrens egna vilja ... 40
7.2.4 Fristående förskola ... 41
8 Avslutande kommentarer ... 43
Källförteckning ... 47
Offentligt tryck ... 47
Litteratur ... 48
Rättsfall ... 49
Begrepp
Exploateringsavtal: Avtal mellan kommun och exploatör om rättigheter och skyldigheter under genomförandet av en detaljplan.
Exploateringsområde: Den mark som exploateras, det vill säga avses att bebyggas.
Marken kan bestå av flera olika fastigheter men utgör tillsammans exploateringsområdet.
Exploatör: I denna uppsats avses med exploatör den byggherre som äger marken som är aktuell för exploatering. Exploatören är således fastighetsägare.
Fysisk infrastruktur: I denna uppsats avses den fysiska infrastruktur som 6 kap. 40 § plan- och bygglagen tar sikte på, det vill säga gator, vägar och andra allmänna platser och anläggningar för vattenförsörjning och avlopp.
Markanvisningsavtal: Avtal mellan kommunen och byggherre som avser att köpa mark av kommunen. Kommunen äger således marken när markansvisningsavtal tecknas mellan kommunen och byggherren. Avtalet ger byggherren en ensamrätt att förhandla med kommunen om villkor för köpet i stora drag och förutsättningarna för genomförande av ny bebyggelse på mark som kommunen äger.
Social infrastruktur: I denna uppsats avses den sociala infrastruktur som 6 kap. 41 § plan- och bygglagen tar sikte på, det vill säga byggnadsverk för vård, utbildning eller omsorg som kommunen har en skyldighet enligt lag att tillhandahålla.
1 Inledning
1.1 Kort bakgrund till ämnet
I dagens Sverige är det långt ifrån ovanligt att oroa sig för att inte hitta ett boende. Det har nog undgått få svenskar att det råder bostadsbrist i stora delar av Sverige, i synnerhet i de större städerna.1 I olika forum diskuteras vilken aktör som har det största ansvaret för att underlätta och påskynda bostadsbyggandet. Faktorer som nämns som orsaker till att det inte byggs tillräckligt är allt ifrån att det är för dyra materialkostnader, för dyr arbetskraft, för administrativt betungande till att det är för begränsande lagstiftning. Det råder dock inget tvivel om att Sverige är i behov av fler bostäder och att behovet kommer kvarstå många år framöver. En grundläggande faktor när det kommer till bostadsbyggande är mark att bygga på. Det är också grundläggande för bostadsbyggandet att marken är planlagd för just bostäder. Kommunen är den aktör som planlägger marken men det är ofta privata aktörer som uppför bostadsbebyggelsen.2 Vid bostadsbyggande krävs därför ofta ett samordnade mellan kommun och den privata aktören vilket sker genom så kallade genomförandeavtal. Genomförandeavtal reglerar rättigheter och skyldigheter mellan parterna under byggprocessen. När det är den privata aktören som äger marken utgörs detta genomförandeavtal av ett exploateringsavtal.
Exploateringsavtalet tecknas alltid före det att kommunen planlägger marken för bostadsbyggande. För den privata markägaren är det ytterst väsentligt att kommunen planlägger marken för bostadsbyggande, om inte så sker kan inte den privata markägaren bebygga marken. Kommunen har således en stark förhandlingsposition vid förhandlingar kring exploateringsavtalets innehåll.3
Tidigare har inte exploateringsavtal varit särskilt lagreglerade men från och med den 1 januari 2015 gäller nu vissa lagregler för tecknande av exploateringsavtal, dessa regler återfinns i 6 kap. plan- och bygglagen (2010:900) (PBL). Dessa lagregler om exploateringsavtal både förtydligar och begränsar vad ett sådant avtal får innehålla. I 6 kap. 41 § PBL följer att kommunen inte får ålägga exploatören att bekosta så kallad social infrastruktur. Social infrastruktur är byggnader avsedda för den verksamhet som kommunen enligt lag är skyldig att tillhandhålla, det vill säga byggnadsverk för vård,
1 Jämför med Boverkets bostadsmarknadsenkät 2016.
2 1 kap. 2 § plan- och bygglagen (2010:900) (PBL) samt SOU 2012:91, s. 255.
3 Kalbro och Lindgren, s. 133 f.
utbildning eller omsorg. Det ter sig dock uppenbart att kommunen är i starkt behov av social infrastruktur i exploateringsområden för bostadsbyggande, kanske främst i starkt behov av byggnader för skola och barnomsorg. Det är mot denna bakgrund av intresse att utreda kommunens möjligheter att se till att förskolor byggs i exploateringsområden för bostäder. Även exploatören har ett intresse av att bygga förskola men har få möjligheter att förmå kommunen att i förväg förbinda sig att bedriva förskolan.
1.2 Frågeställning och syfte
Den fråga som behandlas i denna uppsats är den om kommuners möjligheter att se till att förskolor byggs i nya exploateringsområden. I nya bostadsområden är det ofta en så kallad exploatör som uppför bostadshus och som även ibland skapar helt nya stadsdelar. I dessa bostadsområden uppstår behovet av förskolor. Det är främst kommunens ansvar att se till att de barn som bor i kommunen och då även i dessa nya bostadsområden har tillgång till barnomsorg. Kommunen vill således se till att exploatören planerar för och också uppför förskolor inom det nya området.
Det finns dock vissa begräsningar i lagstiftningen som gör det svårt för kommunen att få en garanti på att exploatören uppför förskolor inom nya exploateringsområden. Det finns också begränsningar i lagstiftningen som gör det svårt för exploatören att få en garanti från kommunen om att kommunen kommer driva den uppförda förskolan. Syftet med denna uppsats är således att:
- belysa den problematik som uppstår när kommunen vill förmå en exploatör att uppföra en förskola inom nya bostadsområden.
- belysa den problematik som uppstår för exploatören när denne vill ha en garanti från kommunen om att kommunen kommer att driva den uppförda förskolan.
- belysa de eventuella möjligheter kommunen har idag för att bygga förskolor i nya bostadsområden, trots en begränsande lagstiftning.
1.3 Avgränsning
Denna uppsats begränsas till att behandla problematiken när det gäller byggnation av förskola i exploateringsområden för nyproduktion av bostäder. Behovet för kommunen att bygga förskolor finns inom hela kommunen, såväl i nya som i befintliga bostadsområden. Denna uppsats behandlar dock nya exploateringsområden, och därav behandlas då även bara uppförandet av förskolor i just dessa områden.
Uppsatsen begränsas vidare till att endast belysa problematiken med byggandet av just förskolor. Kommunen har ett ansvar och ett behov av att även grundskolor byggs men då dessa ofta är större skolbyggnader med större upptagningsområden än förskolor, blir problematiken inte densamma. En förskoleverksamhet förläggs oftare i mindre lokaler och barngrupperna är mindre än i grundskolan. Dessutom är behovet av närhet mellan bostaden och förskolan större för barn i förskoleålder än för barn i grundskoleålder. Detta innebär att behovet för kommunen att se till att förskolor byggs i nya bostadsområden således också är större. Det motiverar att denna uppsats begränsas till att belysa problematiken med att bygga just förskolor i nya bostadsområden.
Uppsatsen begränsas vidare till att belysa problematiken kring lagstiftningen för exploateringsavtal. Exploateringsavtal är en form av genomförandeavtal som reglerar rättigheter och skyldigheter mellan parterna under byggprocessen. När ett exploateringsavtal tecknas är det byggherren som är markägare. När kommunen är markägare tecknas genomförandeavtal i form av markanvisningsavtal. Eftersom de nya reglerna i PBL tar sikte på exploateringsavtal begränsas uppsatsen till just dessa. Det redogörs för markanvisningsavtal i uppsatsen för att få en helhetsbild över kommunens olika ansvar för mark och bostadsbyggande, men analysen utgår sedan från exploateringsavtal. Efter en markanvisning överlåts marken från kommunen till byggherren. I köpeavtalet eller i ett separat avtal regleras sedan parternas skyldigheter och rättigheter efter överlåtelsen, dessa kan jämföras med innehållet i ett exploateringsavtal.4 Det är därav motiverat att begränsa analysen till exploateringsavtal, då detta i princip blir aktuellt oavsett om det är kommunen eller byggherren som äger marken från början. Problematiken med att bygga förskolor i nya bostadsområden är således gällande oavsett vilken part som ägde marken innan utbyggnaden. I ett nytt bostadsområde kan självfallet flera byggherrar vara inblandade, både privata och kommunala. För enhetlighetens skull utgår jag dock från att tala om ”byggherren” eller
”exploatören” i förhållande till kommunen.
1.4 Metod och material
För att belysa den problematik kring kommuners möjligheter att se till att förskolor byggs i nya områden, krävs det först att det klarläggs vad rätten på området är. Detta sker genom att utreda vad gällande rätt är med användandet av lagtext, lagförarbeten och rättspraxis
4 Kalbro och Lindgren, s. 138.
och juridisk doktrin. För denna uppsats har därav den rättsdogmatiska metoden valts.5 Främst beskrivs rättsläget som det är, det vill säga en de-lege-lata-argumentation. Detta behövs för att kunna tillhandahålla en överblickbar framställning av normsystemet och därmed öppna för möjligheten att finna brister i systemet. Framställningen är emellertid inte tänkt att vara enbart beskrivande utan även analyserande och kritiserande av hur det fungerar i praktiken. I viss mån förs även en de-lege-ferenda-argumentation, om än dock inte i avseendet att föreslå konkreta och färdiga lösningar.6
Avseende doktrin har i möjligaste mån de senaste upplagorna av relevant doktrin använts, i viss mån har dock äldre upplagor utgjort material. I de delar äldre upplagor använts har dock ingen förändring på rättsområdet skett, därav är de fortsatt relevanta. Det förkommer också att icke-juridiska källor utgjort material, detta är då främst för att komplettera med statistik som är relevant för att koppla frågan för uppsatsen till den praktiska verkligheten.
För vissa delar av uppsatsen, har olika cirkulär från Sveriges Kommuner och Landsting (SKL) används som material. SKL:s cirkulär utgör inte en juridisk rättskälla men SKL är en mycket stark aktör på rättsområden som berör kommunerna, därav är deras uttalande av intresse för frågan i denna uppsats. SKL:s uttalanden ska endast ses som vägledning men på grund av den starka position de har är deras uttalande i mångt och mycket en spegling av hur Sveriges kommuner ser på olika rättsfrågor. Kommunerna följer också till stor del SKL:s rekommendationer och därav får deras uttalanden stor praktisk betydelse.
När det gäller rättspraxis har främst EU-domstolens rättspraxis använts som material för frågorna som berör upphandling och exploateringsavtal. Någon rättspraxis kring frågan om just social infrastruktur har inte använts då uppsatsen utgår från förutsättningen att förbudet att ålägga byggherren att bekosta social infrastruktur, som stadgas i exploateringsbestämmelserna i PBL, är ett absolut förbud. Det torde därav inte finnas rättspraxis som behandlar just åtaganden om social infrastruktur i exploateringsavtal efter exploateringsbestämmelsernas införande.
5 Korling och Zamboni, s. 21.
6 A.a. s. 36.
1.5 Disposition
Uppsatsen inleds med en kortare genomgång av den svenska bostadsmarknaden, främst för flerbostadshus samt om det kommunala ansvaret för barnomsorg, för att få en bak- grund till varför byggandet av förskola i nya bostadsområden är problematiskt i praktiken.
Mittenkapitlen i uppsatsen utgörs av en genomgång av den lagstiftning som är relevant för frågeställningen. I kapitel 3 redovisas för de mer generella lagbestämmelser och prin- ciper som en kommun har att förhålla sig till. I kapitel 4 berörs de regler i plan- och bygglagstiftningen som blir aktuella vid bostadsbyggande och då även byggandet av för- skolor. I kapitel 5 beskrivs syftet med offentlig upphandling, undantagen från offentlig upphandling samt själva förfarandet vid offentlig upphandling. De tre kapitlen utgör så- ledes en redogörelse för den bakomliggande lagstiftningen som föranleder problematiken med att avtala om byggandet av förskolor i nya bostadsområden. I kapitel 6 behandlas de så kallade genomförandeavtalen som tecknas mellan kommunen och fastighetsägaren eller den blivande fastighetsägaren. I avsnitt 6.1 behandlas således de avtal som tecknas när kommunen äger marken, markanvisningsavtal, och i avsnitt 6.2 behandlas de avtal som tecknas när byggherren äger marken, exploateringsavtal. Framställningen i ovanstå- ende kapitel är av väsentlig vikt för att förstå analysen i kapitel 7. I kapitel 7 förs en diskussion kring lagstiftningen för exploatering och upphandling och vilka konsekvenser denna får för möjligheterna för kommunen att förmå byggherren att bygga förskolor i nya exploateringsområden. Diskussionen i kapitel 7 utgår från det som redovisats i alla före- gående kapitel och innehåller även alternativa lösningar för kommunen för att se till att en förskola finns på plats i det nya bostadsområdet. I kapitel 8 följer en sammanfattning och mina avslutande kommentarer om frågan som behandlas i denna uppsats.
2 Bostad och barnomsorg
2.1 Bostadsmarknaden i Sverige
Av landets 290 kommuner bedömer 240 att det råder underskott på bostäder på bostads- marknaden.7 Det råder således stor brist på bostäder i Sverige och det krävs fortsatt effektivt bostadsbyggande för att råda bot på situationen som föreligger på Sveriges bostadsmarknad. För att bostadsbyggande ska komma till stånd krävs det att det finns
7 Boverkets bostadsmarknadsenkät 2016.
mark att bygga på. Mark som är aktuell för bostadsbyggande kan ägas av kommunen, staten eller privata aktörer. Men oavsett vem som äger marken från början krävs det enligt lag att det får byggas bostäder på marken. För att det ska få byggas bostäder på marken krävs att marken är planlagd för just bostäder. Det kommunala markägandet spelar en stor roll. En betydande del av den mark som är aktuell för nyproduktion av bostäder ägs, ofta sedan en lång tid tillbaka, av kommunerna.8 Detta betyder att kommunerna har en stor makt men också ett stort ansvar för bostadsbyggandet. Kommunerna har ansvar både som markägare och som planmyndighet för att se till att det finns möjlighet till byggande av nya bostadsområden. Kommunerna har en viktig roll avseende att skapa förutsättningar för en effektiv konkurrens på bygg- och bostadsmarknaden. Den kommunala bostadspolitiken har en stor betydelse för olika byggherrars möjligheter att bygga och konkurrera.9
För att underlätta och förbättra planläggningen har på senare år ett antal statliga utred- ningar vidtagits i syfte att klarlägga de förändringar i lagstiftningen som behövt ske på området.10 Som en del i dessa förändringar har också bestämmelser om exploateringsavtal införts i PBL.11 Lagbestämmelserna rörande exploateringsavtal gäller från och med 1 januari 2015 och det återstår fortfarande att se om de leder till ett effektivare bostads- byggande och således en bättre bostadsmarknad.
2.2 Kommunens lagstadgade skyldighet att tillhandahålla barnomsorg
Kommunen är huvudman för förskola och har således det yttersta ansvaret att se till att de barn som bor i kommunen har tillgång till barnomsorg.12 Kommunen har ett lagstadgat ansvar att tillhandahålla förskoleplats inom kommunen till de barn vars vårdnadshavare önskar det.13 När vårdnadshavare har anmält önskemål om förskoleplats ska kommunen erbjuda barnet förskola inom fyra månader.14 Ett barn ska av kommunen erbjudas en för- skoleplats vid en förskoleenhet så nära barnets eget hem som möjligt.15 I samband med att nya bostadsområden byggs ut uppstår således också ett behov av förskoleplatser inom
8 Kalbro och Lindgren, s. 94.
9 Rapport 2012:25, s. 13.
10 SOU 2013:34, SOU 2012:86, SOU 2012:91 och SOU 2015:109.
11 Prop. 2013/14:126.
12 2 kap. 2 § skollagen (2010:800) (SkolL).
13 8 kap. 12 § SkolL.
14 8 kap. 14 § SkolL.
15 8 kap. 15 § SkolL.
de nya områdena. Det är då främst kommunens huvudbry att få fram tillräckligt med för- skoleplatser inom nya exploateringsområden. Det ligger därav i sakens natur att kommunen vill kunna avtala med exploatören om att det uppförs byggnad för förskola inom det nya bostadsområdet. Kommunen äger inte marken och kan således inte själv uppföra en byggnad för förskola utan vill se till att markägaren, det vill säga exploatören, gör detta. Det finns visserligen andra lösningar än att exploatören bygger förskola i det nya bostadsområdet, jag framför vissa sådana i avsnitt 7.2, men dessa framstår inte som lika önskvärda från kommunens perspektiv.
Enskilda får efter ansökan godkännas som huvudmän för förskola, godkännande ska läm- nas från kommunen om den enskilde uppfyller de i lag ställda kraven för att bedriva för- skola.16 Den enskilde kan vara en privat aktör eller ett kommunalt bolag, men för kommunala bolag gäller ytterligare krav för att godkännas som huvudman för förskola.17 Kommunen är skyldig att lämna bidrag till huvudmannen för en godkänd fristående för- skola. Fördelning av resurserna ska ske efter barnens olika förutsättningar och behov, detta gäller oavsett om det är kommunens egna verksamhet eller en av enskild huvudman bedriven förskola.18 Kommunen har således fortfarande det ekonomiska ansvaret och framförallt ansvaret för att alla barn i kommunen erbjuds utbildning i förskola. Dock kan kommunen alltså fullgöra sina skyldigheter genom att erbjuda barnet motsvarande utbild- ning i fristående förskola. Det finns flera aktörer på marknaden som kan tillhandahålla förskoleplatser men det yttersta ansvaret för att alla barn i kommunen erbjuds förskole- plats, kvarstår hos kommunen och kan inte överlåtas på annan. Det är av vikt för den fortsatta framställningen att ha klart för sig att en brist på förskoleplatser inom kommunen och då även i nya bostadsområden alltid kommer falla på kommunen att åtgärda.
3 Kommunen och kommunala bolag
3.1 Kommunen som offentligt organ
I Sverige finns 290 kommuner och varje kommun utgör en juridisk person. Det är dock viktigt att ha i åtanke att kommunen inte är vilken juridisk person som helst. Den är en
16 2 kap. 5 § SkolL.
17 2 kap. 6 § SkolL.
18 2 kap. 8a § SkolL.
offentligrättslig juridisk person, ett samhällsorgan.19 Redan i 1 kap. 1 § regeringsformen (1974:152) (RF) stadgas att den kommunala självstyrelsen är ett medel för att förverkliga folksuveränitetsprincipen, det vill säga att all offentlig makt i Sverige utgår från folket.
Även om den kommunala självstyrelsen i sig är obestämd anses den innebära att det ska finnas en självständig och inom vissa ramar fri bestämmanderätt för kommunerna.20 Genomslaget av kommunal självstyrelse varierar från sektor till sektor, bland annat bero- ende på tvingande lagstiftning.21 Kommunerna är således egna juridiska personer skilda från den juridiska person som staten utgör, även om kommunernas bestämmanderätt in- skränks av vad staten i lag beslutar om. Det kommunala planmonopolet, som utvecklas i avsnitt 4.2, kan ses som ett element i den kommunala självstyrelsen. En kommun omfattar vidare ett bestämt geografiskt område och har, tvångsvis anslutna, medlemmar som kan vara både juridiska och fysiska personer.22 Kommunens angelägenheter regleras främst i kommunallagen (1991:900) (KL).23 I varje kommun utövas beslutanderätten av en poli- tiskt vald församling, kommunfullmäktige. Kommunfullmäktige beslutar i ärenden av principiell beskaffenhet eller annars av större vikt för kommunen.24 Kommunfullmäktige ska tillsätta en kommunstyrelse och de nämnder som utöver styrelsen behövs för att full- göra kommunens uppgifter enligt särskilda författningar och för verksamheten i övrigt.25 Till dessa nämnder kan kommunfullmäktige ge i uppdrag att besluta i visst ärende eller grupp av ärenden. Dock får inte kommunfullmäktige delegera beslutanderätten i de ären- den som är av principiell beskaffenhet eller annars av större vikt för kommunen.26 Kommunen är alltså en särskild juridisk person där ordningen för beslutanderätten är sär- skilt reglerad och där makten utgår från kommunmedlemmarna. Kommunen kan emellertid i princip företa alla rättshandlingar som kan företas av en enskild eller av privaträttsliga sammanslutningar såsom aktiebolag, ekonomiska föreningar och liknande.
En kommun kan alltså på samma sätt som andra juridiska personer göra åtaganden gente- mot sin omvärld. Staten har formellt sett inte något ansvar för sådana åtaganden.
Kommunen skiljer sig dock från privaträttsliga juridiska personer på så sätt att en
19 Lindquist, s. 85.
20 Lindquist m.fl., s. 15.
21 Dalman m.fl., s. 48.
22 1 kap. 1 och 3 §§ KL samt Björkman och Lundin, s. 38.
23 En ny kommunallag föreslås träda i kraft 1 januari 2018, prop. 2016/17:171. En ny kommunallag torde dock inte påverka den problematik som belyses med denna uppsats.
24 3 kap. 9 § KL.
25 3 kap. 2–3 §§ KL.
26 3 kap. 10 § KL.
kommun inte kan sättas i konkurs. Det är regeringsformens bestämmelser om kommunal- förvaltning och kommunens skyldigheter såsom myndighetsutövare som förhindrar att en konkursförvaltare tar över.27
Kommunen kan emellertid bedriva vissa verksamheter i bolagsform och då är kommunens ekonomiska ansvar för verksamheten klart begränsat.28 Inom både den fria och den reglerade kompetenssektorn förekommer det att kommunerna driver verksamhet genom aktiebolag eller andra särskilda rättssubjekt, i vilka kommunerna genom hel- och delägarskap eller på annat sätt har ett dominerande inflytande.29 Att kommunen har rätt att uppdra åt ett aktiebolag eller annat särskilt rättssubjekt att bedriva viss verksamhet framgår av 3 kap. 16 § KL, där det stadgas att en kommun får efter beslut av kommun- fullmäktige lämna över vården av en kommunal angelägenhet till en juridisk person eller enskild individ. Det framgår dock även av nämnd bestämmelse att kommunen inte får lämna över angelägenhet som enligt särskild lag eller förordning ska bedrivas av en kommunal nämnd. Kommunen får inte heller till annan överlåta angelägenhet som inne- fattar myndighetsutövning.30 Till myndighetsutövning hör först och främst sådan offent- lig verksamhet, varigenom myndigheterna ensidigt bestämmer om enskildas skyldigheter eller om ingrepp i enskildas frihet eller egendom.31
En stor del av kommunens verksamhet som planmyndighet faller klart under begreppet myndighetsutövning och kan således inte överlämnas till annan juridisk person eller en- skild individ. Även åtskilliga gynnande beslut faller in under begreppet myndighetsutöv- ning. Det avgörande kan sägas vara att de gynnande besluten fattas med tillämpning av offentligrättsliga författningsbestämmelser, som begränsar kommunens handlingsfrihet.32 Härunder faller kommunens uppgifter att tillhandahålla förskoleplatser och tilldela dessa
27 Lindquist, s. 84.
28 A.a. s. 147.
29 Lindquist, s. 145.
30 Begreppet myndighetsutövning är inte helt klart. Dessutom är vissa förfaranderegler i förvaltningslagen (1986:223) (FL) kopplade just till begreppet myndighetsutövning. Tillämpningsområdet för flera av förfarandereglerna i den nya förvaltningslagen, prop. 2016/17:180 s. 48, föreslås dock utvidgas i förhållande till vad som följer av gällande ordning. De processuella rättssäkerhetsgarantierna ska som huvudregel gälla i alla ärenden, inte bara i ärenden som avser myndighetsutövning mot någon enskild. Den nya förvaltningslagen föreslås träda i kraft 1 juli 2018. Detta bör dock inte påverka den problematik som belyses med denna uppsats men är ändå värt att nämna då det är en lagstiftning som till stor del spelar in i kommunernas verksamhet i övrigt.
31 Strömberg och Lundell, s. 20.
32 A.st.
till barn i kommunen, i enlighet med skollagstiftningen. Därav kan inte heller denna verk- samhet överlåtas till annan juridisk person eller enskild individ.
3.2 Offentligrättsliga principer
Kommunens allmänna befogenheter framgår av 2 kap. KL. Dessa allmänna stadganden reglerar den så kallade kommunala kompetensen. Den kommunala kompetensen utgörs av det som kommunen får ägna sig åt, det vill säga vad de gemensamma resurserna får gå till, och hur de ska behandla sina egna medlemmar.33 Den inledande paragrafen i 2 kap.
KL utgör den grundläggande bestämmelsen om kommuners allmänna kompetens. Där stadgas först och främst att för att kommunerna själva ska få ha hand om en angelägenhet krävs att det är av allmänt intresse att så sker. För att kommunen ska få vidta en åtgärd av något slag är det dock inte tillräckligt att åtgärden inte står i strid med det allmänna intresset utan det krävs att åtgärden uppbärs av ett allmänt, till kommunen knutet in- tresse.34 Detta framgår också av den så kallade lokaliseringsprincipen som även stadgas i den inledande paragrafen i 2 kap. KL. Enlig denna princip ska de intressen som kommunen vill tillgodose vara knutna till just kommunen. Det är dock inte nödvändigt att den verksamhet som kommunen vill främja på något sätt bedrivs inom kommunen, utan det avgörande är att själva intresset är knutet till kommunen. Det vill säga att nyttan med verksamheten eller åtgärden hamnar i den egna kommunen och kommer kommun- medlemmarna tillhanda.35 Av samma inledande paragraf framgår också att kommunens kompetens är avgränsad mot områden där någon annan har exklusiv kompetens.
Kommunen får alltså inte själv ta hand om sådana angelägenheter som ankommer på annan. Att kommunen på något sätt understödjer enskilda anses inte ingå i den kommunala kompetensen.
Kommunen lyder också under de principer som framgår av 1 kap. RF. Av särskilt intresse för denna uppsats är objektivitetsprincipen och likhetsprincipen.36 Enligt objektivitets- principen ska, i det här fallet, kommunen iaktta saklighet och opartiskt. Detta innebär att kommunen i sin verksamhet inte får låta sig påverkas av andra intressen än de som den ska tillgodose eller grunda sina beslut med hänsyn till andra omständigheter än vad som framgår enligt lag. Kommunen får således inte beakta ovidkommande omständigheter
33 Björkman och Lundin, s. 42.
34 RÅ 1993 ref. 25, där det dock rörde en landstingskommun men samma resonemang gäller för en kommun i den bemärkelsen som är aktuell för denna uppsats.
35 Björkman och Lundin, s. 48.
36 1 kap. 9 § RF.
eller en önskan om att gynna eller missgynna vissa enskilda intressen eller aktörer.37 Denna princip är värd att ha i åtanke när kommunens önskan om att exploatören uppför en förskola, diskuteras. Av likhetsprincipen framgår att, i det här fallet, kommunen ska beakta allas likhet inför lagen. Denna princip sammanfaller till stor del med objektivitets- principen men den anses gå något längre. Av likhetsprincipen anses det framgå ett krav på viss konsekvens i kommunens beslutande verksamhet.38 I den utredning som föregick införandet av särskild lagreglering för exploateringsavtal anges att likhetsprincipen inne- bär att det måste finnas vissa förutbestämda principer och regler för hur olika situationer ska behandlas. Till exempel får kommunen inte använda sig av ett visst avtalsvillkor för byggherre A, medan andra villkor tillämpas för byggherre B.39
3.3 Kommunala kärnuppgifter
Kommunen har ett antal lagstadgade kärnuppgifter som kommunen måste uppfylla. Med dessa kärnuppgifter avses sådana uppgifter som kommunen inte kan överlåta till andra aktörer, bortsett från intern delegation, vilket inte heller i alla fall är möjligt. Utöver de allmänna bestämmelserna i 2 kap. KL om den kommunala kompetensen finns en stor mängd specialregleringar av kommunala verksamhetsområden där kommunen åläggs vissa uppgifter, framförallt i förhållande till enskilda. Plan- och byggområdet och skol- området är exempel på kommunala verksamhetsområden som är specialreglerade och där kommunen erhåller specialkompetens och åläggs skyldighet att utföra vissa uppgifter eller tillhandahålla viss service.40 Kommunen är en planmyndighet enligt den special- kompetens den erhåller i plan- och bygglagstiftningen. I skollagstiftningen utgör kommunen huvudman för förskolan. Enskild kan, som redovisat i avsnitt 2.2, också vara huvudman för förskola men själva ansvaret för förskoleplatser kvarstår hos kommunen.
Ansvaret för förskoleplatser och utövandet av det kommunala planmonopolet kan därför sägas utgöra några av kommunens kärnuppgifter.
37 Strömberg och Lundell, s. 71.
38 A.a. s. 73.
39 SOU 2012:91, s. 201.
40 Björkman och Lundin, s. 43.
4 Plan- och bygglagstiftningen
4.1 Reglerat byggande
Nästan all form av bostadsbyggande är reglerat i lag och då främst i PBL. En fastighets- ägare har visserligen äganderätten till sin fastighet men detta betyder inte att denne har en obegränsat rätt att nyttja sin fastighet som denne önskar. En fastighet gränsar alltid till en annan fastighet eller anläggning vilket innebär att det alltid kommer finnas en fastig- hetsgräns mot en fastighet med en annan fastighetsägare. Dessa angränsande fastigheter har förmodligen fastighetsägare som har ett intresse av hur omgivningen kring just deras fastighet ser ut och nyttjas. Beaktas omgivningen är det inte svårt att se att markanvän- dande på något sätt måste regleras för att inte få allt för negativa effekter på just omgiv- ningen. En fastighetsägare som ges full frihet för markanvändningen på sin fastighet skulle kunna försämra eller fördärva grannfastigheter med luftföroreningar, buller, ökad trafik, estetisk olämplig utformning av byggnader med mera.41
För att reglera negativ omgivningspåverkan skulle visserligen fastighetsägare kunna av- tala med varandra om användningen av deras respektive fastigheter, detta skulle dock leda till ett oändligt antal olika överenskommelser mellan fastighetsägare. En fastighets- ägare skulle då behöva avtala med angränsande fastigheters ägare, vilka i sin tur behöver avtala med sina angränsande fastigheters ägare och så vidare. Det är lätt att se att det skulle uppstå betydande problem med att hitta individuella lösningar för varje fastighet vilket skulle leda till tidskrävande och kostsamma förhandlingar. Motiven för att istället låta fastighetsreglering ske genom myndighetskontroll framstår därav som klara. Att minska omgivningspåverkan och transaktionskostnader är således två centrala motiv för offentlig reglering av markanvändning och byggande.42
En annan viktig funktion som offentlig reglering av markanvändande fyller är den fördelningspolitiska funktionen. Om varje fastighetsägare endast såg till sitt eget intresse skulle många samhällsgrupper hamna utanför bostadsmarknaden, det är därför viktigt att reglering även kan ske i syfte att få fram bostäder till alla typer av samhällsgrupper. Det kan dessutom tänkas vara så att vissa fastigheter är mer lämpliga för viss markanvändning än andra, det finns då ett syfte med offentlig reglering för att ha en helhetsbild över större områden och ur ett samhällsekonomiskt perspektiv. När det gäller vägar och exempelvis
41 Kalbro och Lindgren, s. 21.
42 A.st.
parkområden är det också uppenbart svårare att reglera detta avtalsvis mellan fastighets- ägare än det är att reglera offentligt på högre nivå.43 Markanvändning och fastighetsreglering är således också reglerat i Sverige och ansvaret för detta faller till stor del på kommunen. Kommunen ansvarar för att mark planläggs för bebyggelse.
4.2 Kommunala planmonopolet
Det kommunala planmonopolet innebär att kommunen har ensamrätt att anta planer enligt PBL.44 Planmonopolet gällde ursprungligen bara bebyggelse i tätorter men efterhand som behovet av hushållning med markresurserna ökade kom planmonopolet att omfatta nya typer av bebyggelse.45 En enskild aktör på marknaden, t.ex. fastighetsägaren, kan således inte kräva att ett markområde planläggs. Staten kan dock under vissa förutsättningar över- pröva kommunens beslut om detaljplaner.46 Statens överprövningsmöjligheter begränsas till fem i lag utpekade situationer då en kommuns beslut om detaljplan kan anses innebära att 1) ett riksintresse inte tillgodoses, 2) regleringen av sådana frågor om användningen av mark- och vattenområden som angår flera kommuner inte kan samordnas på ett lämp- ligt sätt, 3) en miljökvalitetsnorm inte följs, 4) strandskydd upphävs i strid med gällande bestämmelser eller 5) en bebyggelse blir olämplig med hänsyn till människors hälsa eller säkerhet eller till risken för olyckor, översvämning eller erosion. Det är således ett be- gränsat antal grunder som kan föranleda statens överprövning av ett kommunalt beslut om detaljplan, varav det kan konstateras att kommunen ändock i princip har monopol på antagande av detaljplaner.
Det finns dock möjligheter för den aktör som vill bebygga ej planlagd mark att begära att kommunen i ett planbesked ska redovisa sin avsikt i frågan om att inleda en sådan plan- läggning.47 Kommunen redovisar således endast sin avsikt att inleda eller inte inleda detaljplanering av det aktuella området och det är ett beslut som inte kan överklagas.
Enskilda aktörers möjlighet till planbesked kan i praktiken leda till att kommunen får upp ögonen för att det finns ett intresse av att marken planläggs. Det är således ett viktigt verktyg för byggherrar även om byggherren inte på något sätt kan framtvinga en plan- läggning av aktuellt markområde.
43 Kalbro och Lindgren, s. 21.
44 1 kap. 2 § PBL.
45 Lindquist, s. 232.
46 11 kap. 10 § PBL.
47 5 kap. 2 § PBL.
4.3 Detaljplanen
Det finns flera anledningar till att det enligt lag krävs en detaljplan för att mark ska kunna bebyggas. Den kanske mest uppenbara är att detaljplanen fungerar som en metod för att bestämma och utforma användningen av ett markområde. Detaljplanen fyller också en viktig funktion då förfarandet för upprättande av detaljplanen ska ge möjlighet till insyn och inflytande från allmänheten, fastighetsägare, staten med flera. Kommunen måste innan antagande av en detaljplan samråda med länsstyrelsen, lantmäterimyndigheten, de kommuner som berörs. Kommunen ska också samråda med kända sakägare, boende och andra som har ett väsentligt intresse av planförslaget.48 Detaljplanen ger dessutom förut- sättningar för en rationell och effektiv tillståndsgivning genom att principiella och grund- läggande frågor klargörs under planarbetet.49 Det framstår således som klart att detaljplanen fyller en avgörande funktion för att mark ska kunna bebyggas.
En detaljplan består av plankarta och planbestämmelser. Kommunen måste alltid i en detaljplan bestämma och ange gränserna för allmänna platser, kvartersmark och vatten- områden. Det ska dessutom framgå utformningen och användningen av allmänna platser som kommunen är huvudman för samt användningen av kvartersmark och vattenområden.50 Detaljplanen måste också ha ett minsta innehåll så att berörda kan lämna synpunkter på innehållet.51 När det gäller beslut om markens användningsområde är det lämpligt att precisera för t.ex. bostäder, industri, fritidsbebyggelse, trafikanläggningar och så vidare. När det gäller bostadsbebyggelse är det också rimligt att planen redovisar om det gäller enbostadshus i högst två våningar eller flerbostadshus i högre höjd än två våningar.52
Detaljplanen ska antas av kommunfullmäktige men kommunfullmäktige kan uppdra åt kommunstyrelsen eller byggnadsnämnden att anta en plan som inte är av stor vikt eller principiell betydelse. Precis som följer av redovisningen i avsnitt 3.1 kan kommunen inte delegera beslutanderätten i ärenden som är av principiell beskaffenhet eller annars av större vikt för kommunen.53 Kommunfullmäktige bör dock delegera beslutanderätten att anta sådana detaljplaner som är av rutinkaraktär eller av ringa intresse från allmän syn- punkt. När det gäller att anta detaljplaner för större områden, planer som reglerar många
48 5 kap. 11 § PBL.
49 Kalbro och Lindgren, s. 29.
50 4 kap. 5 § PBL.
51 Kalbro och Lindgren, s. 31.
52 Prop. 1985/86:1 s. 593 f.
53 3 kap. 10 § KL.
motstridiga intressen, särskilt känsliga miljöer eller som är av principiellt intresse, bör kommunfullmäktige förbehålla sig beslutanderätten för antagandet av dessa. Kommun- fullmäktige bör också förbehålla sig rätten att anta planer som medför större ekonomiska eller andra åtaganden för kommunen, om inte åtagandet redan beslutats i annat samman- hang.54
Detaljplanen kan sägas utgöra den slutliga produkten av att markanvändningen och fastighetsbildningen är reglerad i Sverige. Visserligen följer ytterligare lagbestämmelser och principer för att sedan i praktiken få bebygga marken men dessa utgår från den an- tagna detaljplanen. Det är således inte svårt att se att detaljplanen är av yttersta betydelse för bostadsbyggandet i Sverige. Detaljplanen spelar en oerhört viktig roll vid exploatering och då även de efterföljande åtgärder som krävs för att se till att det byggs förskolor i nya bostadsområden.
4.4 Markåtkomst
4.4.1 Förutsättningar för markåtkomst
Med markåtkomst avses de möjligheter som lagen tillhandahåller för att ta i anspråk mark tvångsvis, i syfte att skapa ny bebyggelse eller infrastruktur. Med andra ord handlar det, för denna uppsats, om kommunens möjlighet att lösa in mark som kommunen anses be- höva för allmänna ändamål. Om kommunen enligt detaljplanen ska vara huvudman för en allmän plats har kommunen möjlighet att lösa in den marken. Kommunen har också möjlighet att lösa in kvartersmark för allmänt ändamål om inte det avsedda ändamålet kan anses säkerställt ändå.55 Kvartersmark för allmänt ändamål kan vara avsedd för till exempel skolor eller förskolor.56
Kommunen har alltså en möjlighet att tvångsvis lösa in mark, detta innebär självklart en stor inskränkning i fastighetsägarens äganderätt. Det måste därav finnas mycket goda skäl för att det i lag ska vara tillåtet med sådana ingrepp i äganderätten. Skyddet för egen- domsrätten är stadgat i grundlag och en inskränkning av egendomsrätten får endast ske om det krävs för att tillgodose angelägna allmänna intressen.57 För att bedöma vad som är ett allmänt intresse kan tre generella villkor ställas upp. För det första måste ändamålet med förvärvet vara samhällsekonomiskt lönsamt. För det andra måste förvärvet vara
54 Prop. 1985/86:1 s. 624 f.
55 6 kap. 13 § PBL.
56 Sjödin m.fl., s 47.
57 2 kap. 15 § RF.
viktigt. För det tredje måste det genomföras på ett visst bestämt markområde, det vill säga det får inte finnas andra, realistiska lokaliseringsmöjligheter.58 När det gäller den samhällsekonomiska lönsamheten handlar det om att kommunens beslut att lösa in mark ska leda till en förbättring. De totala fördelarna med inlösningen bör överstiga de totala nackdelarna.59 Att ändamålet måste vara viktigt säger sig självt, det ska inte handla om några godtyckliga situationer utan om situationer där kommunen är i behov av marken för ett angeläget allmänt intresse. När det handlar om att ändamålet med förvärvet ska genomföras på visst bestämt markområde betyder detta att fastighetsägaren får en mycket stark förhandlingsposition gentemot kommunen. Fastighetsägaren skulle då kunna pressa kommunen att betala ett högre pris jämfört med om det funnits flera potentiella köpare.
Detta motiverar att ersättningen bestäms i lag istället för vid förhandlingar. Lagstiftningen garanterar således att kommunen inte ska behöva betala ett alltför högt pris på grund av att fastighetsägaren råkar äga en strategiskt belägen mark. Dessutom garanterar en i lag bestämd ersättning en förutsägbarhet och stabilitet.60 Dessa skäl gör sig såklart även gällande när det är andra aktörer än kommunen som kan komma att behöva tvångsinlösa mark. Expropriationslagstiftningen kan således brukas av även privata aktörer om mark- förvärvet uppfyller kraven på angeläget allmänt intresse.
Det finns i Sverige ett antal olika lagar som reglerar tvångsförvärv av mark i olika situationer. Sedan finns det två lagar som har mer generell karaktär. Det är fastighetsbild- ningslagen (1970:988) (FBL) som i synnerhet reglerar fastighetsindelning. Den andra lagen är expropriationslagen (1972:719) (ExL) vilken innehåller olika expropriationsändamål samt de regler för ersättning som även ska tillämpas enligt andra speciallagar. Själva expropriationslagen används i sig i mycket liten utsträckning. Detta betyder emellertid inte att den saknar betydelse. Lagens möjligheter att använda reglerna om ersättning ger spelregler om pris med mera vid förhandlingar mellan köpare och säljare.61 Den grundläggande tanken med expropriationslagens regler om ersättning är att markägarens ekonomiska läge inte ska påverkas av expropriationen.62 När det gäller tvångsförvärv av den mark som är aktuell för frågeställningen för denna uppsats, det vill säga kvartersmark avsedd för förskola, gäller reglerna om inlösen i PBL. ExL är dock
58 Sjödin m.fl., s. 17.
59 A.a. s. 18.
60 Sjödin m.fl., s. 17.
61 Kalbro och Lindgren, s. 99.
62 A.a. s. 102.
relevant då hänvisning i stor utsträckning sker från PBL till just ExL. Inlösen enligt PBL går således till stor del till på samma sätt som expropriation enligt ExL.63 Det finns dock en stor skillnad mellan inlösen enligt PBL och expropriation enligt ExL. Expropriations- tillstånd beslutas i de flesta fall av regeringen medan tillstånd att förvärva mark enligt PBL ges genom detaljplanen.64
4.4.2 Ersättning
Den som tvingas avstå mark har rätt till ersättning, detta stadgas i grundlag.65 Som nämnts är utgångspunkten med expropriationslagstiftningen att fastighetsägarens ekonomiska läge inte ska ändras genom expropriationen. Den mark som är aktuell enligt frågeställ- ningen för denna uppsats är kvartersmark för allmänt bebyggande, närmare bestämt en så kallad skoltomt. Kommunen kan i detaljplanen planlägga en lämplig del av exploatörens mark såsom tomt för allmänt bebyggande avseende en tomt för förskola. Kommunen kan sedan lösa in den aktuella marken förutsatt att exploatören inte själv har möjlighet att bygga för det avsedda ändamålet.66 Exploatören kan dessutom kräva att kommunen löser in marken om förutsättningen ovan är uppfylld.67 Om kommunen dock skulle bevilja bygglov för en byggnad på den avsedda marken, upphör kommunens rätt att lösa in den.68 Kommunen måste betala ersättning för den inlösta kvartersmarken, oavsett om det är på kommunens eller exploatörens begäran, och ersättningen ska bestämmas enligt reglerna i 4 kap. i ExL.69 Det rör sig om att kommunen löser in hela fastigheten som är avsedd för förskolan och då ska kommunen betala en ersättning som motsvarar fastighetens marknadsvärde med ett påslag om 25 procent samt eventuell övrig skada på grund av intrånget.70 Att ersättningen ska bestämmas utifrån marknadsvärdet är i linje med syftet att en fastighetsägares ekonomiska läge inte ska förändras på grund av intrånget. Påslaget om 25 procent motiveras med utgångspunkt i att endast fastighetens marknadsvärde inte kan anses vara en tillräcklig kompensation. Eftersom det rör sig om ingripande tvångsvis bör förvärvet göras på mer marknadsmässiga villkor. Påslaget avser att ge fastighetsägaren ersättning som motsvarar det så kallade individuella värdet, det vill säga
63 15 kap. 1 § PBL.
64 Kalbro och Lindgren, s. 119.
65 2 kap. 15 § RF.
66 6 kap. 13 § PBL.
67 14 kap. 14 § PBL.
68 6 kap. 13 § PBL.
69 6 kap. 17 § PBL och 14 kap. 23 § PBL.
70 4 kap. 1 § ExL.
det pris vilket fastighetsägaren är beredd att frivilligt sälja fastigheten för utan hot om expropriation.71 Övrig skada är den skadan för fastighetsägaren som inte täcks av ersätt- ning för marknadsvärde och påslaget. Ersättning för övrig skada aktualiseras dock först om det finns något på fastigheten som kan ta skada, nämligen då fastigheten används som bostad för ägarens personliga bruk eller då fastigheten används för en rörelse.72 Övrig skada är således inte aktuell i ett område för exploatering för nybyggnation av bostäder.
Det finns inga särskilda regler för att bestämma ersättning för kvartersmark för allmänt bebyggande men det finns en ersättningspraxis som grundas på några vägledande HD- domar.73 Tanken som tycks framgå i rättspraxis är den att kvartersmark för allmänt be- byggande ska värderas med utgång i ett ”alternativvärde”. Det vill säga det värde marken skulle ha haft om den inte planlagts som kvartersmark för allmänt bebyggande utan istället för enskilt bebyggande, på samma sätt som annan mark i omgivningen.74 Bestämmande av ersättningen för kvartersmark avseende byggandet av förskola bör där- för avgöras med hänsyn till användningen på den intilliggande kvartersmarken. Vilket för utgångspunkterna i denna uppsats är bebyggelse för bostäder. För att kommunen ska kunna lösa in mark avsett för uppförande av en förskola måste de således betala en ersätt- ning som motsvarar marknadsvärdet för mark avsedd för bostäder samt ett påslag om 25 procent. Eftersom marken är planlagd är den som nämnts betydligt mer attraktiv för mark- naden och en tomt i ett område för nybyggnation av bostäder kan således uppgå till ett högt värde. Genom kommunens agerade som planmyndighet kommer kommunen således göra det dyrt för sig att lösa in mark för byggandet av en förskola inom det nya bostads- området.
5 Upphandlingslagstiftningen
5.1 Syftet med offentlig upphandling
Förenklat uttryckt så ska en offentlig upphandling ske då en offentlig, det vill säga kommunal eller statlig, myndighet ska köpa in varor, tjänster eller byggentreprenader.
Offentlig upphandling ska ske i enlighet med reglerna i lagen (2016:1145) om offentlig
71 Prop. 2009/10:162, s. 66.
72 Kalbro och Lindgren, s. 104.
73 NJA 1956 s. 174, NJA 1963 not A 27 och NJA 1969 not A 22.
74 Sjödin m.fl., s. 130.
upphandling (LOU). De statliga och kommunala myndigheterna utgör de upphandlande myndigheter som lagen tar sikte på och som har en skyldighet att genomföra offentliga upphandlingar.75 Syftet med offentlig upphandling och reglerna i LOU är att förhindra att offentliga medel används på ett otillbörligt sätt, det vill säga för att gynna eller diskrimi- nera vissa leverantörer, skapa handelshinder eller på annat sätt ta ovidkommande hän- syn.76 Reglerna kan dock främst sägas syfta till att främja konkurrens på EU:s inre mark- nad.77 Den svenska upphandlingslagstiftningen bygger på EU-direktiv och har gjort det sedan den 1 januari 1994. Då trädde lagen (1992:1528) om offentlig upphandling ikraft, den innebar stora förändringar på upphandlingsområdet även om det redan innan dess fanns svenska upphandlingsregler.78 Reglerna i LOU är inte en metod för att få till en lyckad affär för den upphandlande myndigheten men reglerna är inte heller där för att motverka möjligheterna till en bra affär. Lagens struktur och reglerna i sig är utformade för att följa den inköpsprocess som den upphandlande myndigheten i vilket fall, med för- del, skulle behöva genomföra. Den nuvarande lagen om offentlig upphandling trädde i kraft så nyligen som 1 januari 2017. Den bygger precis som tidigare lagar om offentlig upphandling på EU-direktiv.79
Upphandlingsreglernas främsta syfte är dock att garantera att de upphandlande myndig- heterna följer de grundläggande principer som stadgas i 4 kap. 1 § LOU. Där stadgas fem principer som genomsyrar hela upphandlingslagstiftningen. Den första är likabehandlingsprincipen, den går ut på att alla leverantörer ska behandlas lika och ges så lika förutsättningar som möjligt. Den innefattar också att en upphandlande myndighet inte får gynna eller missgynna vissa leverantörer. Den andra principen är icke- diskrimineringsprincipen och den innebär ett förbud mot att diskriminera leverantörer på grund av deras nationalitet. Denna princip innebär att den upphandlande myndigheten inte kan ställa upp krav som till exempel endast lokala leverantörer kan uppfylla.80 Här kan nämnas att kommunen således inte kan ställa upp krav som då endast den ytterst lokala byggherren kan uppfylla, det vill säga exploatören. Redan av de grundläggande principerna framgår alltså att kommunen inte kan utforma upphandlingen så att de i praktiken väljer vilken leverantör de önskar utifrån andra hänsyn än de som är tillåtna
75 1 kap 22 § LOU.
76 Pedersen, s. 30.
77 Sundstrand, s 61.
78 Pedersen, s. 21.
79 Direktiv 2014/24/EU.
80 Prop. 2006/07:128, s. 155.
enligt LOU. Den tredje principen är öppenhetsprincipen, även kallad transparensprincipen. Denna princip innebär att upphandlingar ska präglas av öppenhet och förutsägbarhet. När det gäller kravet på öppenhet i upphandlingen så framgår detta tydligt av reglerna om till exempel att upphandlingen ska annonseras offentligt, att de som deltagit i upphandlingen informeras om resultatet, och att upphandlingshandlingarna i princip är offentliga.81 Den fjärde principen är proportionalitetsprincipen. När en upp- handlande myndighet till exempel bestämmer föremålet för en upphandling har den stor frihet. Upphandlande myndighet kan ställa krav på vissa egenskaper hos det föremålet men de kraven måste vara kopplade till det som ska upphandlas, det vill säga de ska avse och påverka just det efterfrågade föremålet. Det innebär att en upphandlande myndighets krav i en upphandling inte får gå utöver vad som är nödvändigt för den aktuella upphand- lingen.82 En upphandlade myndighet som upphandlar byggandet av en skola får t.ex. inte ställa krav på att en byggentreprenör, för att kunna tilldelas kontraktet, ska ha byggt 1 000 skolor eller ha erfarenhet av helt andra typer av byggprojekt, t.ex. sjukhusbyggen.83 Den femte principen är den om ömsesidigt erkännande och den innebär att en medlemsstats myndigheter är skyldiga att erkänna och acceptera handlingar, till exempel betyg, intyg och certifikat, som utfärdats av behöriga myndigheter i de andra medlemsstaterna. En upphandlande myndighet får till exempel inte kräva att en utländsk leverantör ska ha en viss svensk utbildning, utan det ska räcka att leverantören kan visa upp en motsvarande utbildning från hemlandet.84 Dessa fem principer ska iakttas under alla faser av upphand- lingsförfarandet.85
Något som också kan sägas utgöra en grundläggande princip i upphandlingslagstiftningen är den om att en upphandling inte får utformas i syfte att undanta den från lagens tillämpningsområde. Som nämnt kan således inte kommunen utforma upphandlingen i syfte att exploatören är den enda aktören som uppfyller de uppställda kraven. Kommunen kan alltså inte välja exploatören som byggherre för uppförandet av en förskola i det nya bostadsområdet på den grunden att det framstår som det bästa alternativet, vilket är ett ovidkommande hänsyn i offentlig upphandling. Det är en korrekt genomförd upphandling som ska utvisa vilken byggherre som vinner kontraktet. Upphandlingen får inte heller
81 Prop. 2006/07:128, s. 155.
82 RÅ 2010 ref. 78.
83 Pedersen, s. 31.
84 A.st.
85 Prop. 2006/07:128, s. 156.
utformas i syfte att begränsa konkurrensen så att vissa leverantörer gynnas eller missgynnas på ett otillbörligt sätt.86 Offentlig upphandling är en verksamhet som har stor påverkan på samhällsekonomin. Bara i Sverige omsatte verksamheten med offentlig upp- handling och upphandling i försörjningssektorerna 2014 uppskattningsvis drygt 634 miljarder kronor, vilket motsvarar omkring en femtedel av BNP exklusive moms.
Andelen har varit ungefär densamma sedan 2006. Den vanligaste typen av upphandlande myndighet är kommuner.87 Att offentlig upphandling är av väsentlig betydelse i den kommunala verksamheten står därav klart.
5.2 Förfarandet och undantagen
Syftet med offentlig upphandling återspeglas i de regler och förfaranden som framgår i LOU. Det finns ett antal olika upphandlingsförfaranden som kommunen kan använda sig av, beroende på om det rör en upphandling till ett värde över eller under tröskelvärdena som Europeiska kommissionen vid tillfället har beslutat om.88 Den svenska lagstiftaren har valt att inte bara reglera tilldelningen av sådana kontrakt som omfattas av upphand- lingsdirektivet utan LOU innehåller bestämmelser som i princip styr tilldelningen av offentliga kontrakt oavsett värde.89 Med tanke på den avgränsade fråga denna uppsats behandlar och relevansen av att gå igenom de olika förfarandena redogörs endast för hur förfarandet för en offentlig upphandling går till i generella drag. Det viktigaste för frågan om kommuners möjligheter att se till att förskolor byggs i nya bostadsområden är att förstå att kommunen inte kan kringgå upphandlingslagstiftningen och välja den byggherre de vill, det vill säga troligtvis exploatören.
En offentlig upphandling går generellt till så att kommunen har ett behov av att upphandla varor, tjänster eller byggentreprenader. När det gäller förskola, har kommunen således ett behov av att upphandla en byggentreprenad. Efter att kommunen planerat för detta utfor- mas ett förfrågningsunderlag. Förfrågningsunderlaget utgör ramen för det som upphand- las, det vill säga det kommunen vill att en leverantör ska tillhandahålla. Däri anges det kvalificeringskrav och tilldelningskriterier som kommunen anser är av vikt för det som upphandlas.90 Som nämnts får kommunen inte ställa krav som går utöver vad som är nöd- vändigt för den aktuella upphandlingen. Huvudregeln är sedan att kommunen annonserar
86 4 kap. 2 § LOU.
87 Upphandlingsmyndighetens rapport 2016:2, Konkurrensverkets rapport 2016:10, s. 1.
88 5 kap. LOU.
89 SOU 2012:91, s. 245.
90 Pedersen, s. 119.
upphandlingen, det vill säga offentliggör förfrågningsunderlaget. Annonseringen syftar till att öppna marknaden och möjliggöra för olika aktörer att vara med och lämna anbud och på så sätt säkerställa att konkurrens främjas.91 Kommunen bestämmer sedan en tids- frist för leverantörer att komma in med anbud enligt reglerna i LOU.92
Efter att förhoppningsvis ett antal anbud inkommit till kommunen ska kommunen tilldela en leverantör, eller om uppdelning sker flera leverantörer, kontraktet. Kommunen ska innan tilldelning av kontraktet kontrollera att anbuden uppfyller de krav, villkor och kriterier som uppställdes i förfrågningsunderlaget.93 Det ska också prövas om någon leverantör ska uteslutas enligt de grunder som uppställs i LOU.94 Kommunen ska därefter värdera anbuden och tilldela kontraktet till den leverantör vars anbud är det ekonomiskt mest fördelaktiga för kommunen. I förfrågningsunderlaget ska kommunen ha angett den grund för värdering som den avser att använda.95 Efter värdering enligt vad som framgår i förfrågningsunderlaget, reglerna i LOU samt beaktande av de grundläggande EU-rätts- liga principerna antas således ett anbud och en leverantör tilldelas kontraktet.96 Kommunen fattar då ett tilldelningsbeslut och är skyldig att snarast möjligt skriftligen underrätta anbudsökandena om detta.97 Därefter börjar den så kallade avtalsspärren och den tidsfrist under vilken en leverantör kan ansöka om överprövning av upphandlingen att löpa. När denna löpt ut kan kommunen ingå avtal med den vinnande leverantören.
Detta är alltså det generella förfarandet för en offentlig upphandling, beroende på vad som upphandlas varierar givetvis komplexiteten och således den tid och de resurser som krävs för att genomföra en offentlig upphandling. Det står dock klart att kommunen inte kan välja vilken byggherre de vill utan det är efter genomförd offentlig upphandling som det framgår vilken byggherre kommunen kan teckna avtal med.
Det finns ett antal undantag från LOU:s tillämpningsområde. Dessa framgår av 3 kap.
LOU och där anges ett antal generella och särskilda undantag. Av intresse för frågan om kommunens möjlighet att se till att en förskola finns på plats i det nya bostadsområdet är
91 Pedersen, s. 115.
92 11 kap. LOU.
93 4 kap. 10 § LOU.
94 4 kap. 10 § och 13 kap. LOU.
95 16 kap. 1 § LOU.
96 Pedersen, s. 153.
97 12 kap. 12 § LOU.
ett särskilt undantag, nämligen det så kallade hyresundantaget, även benämnt fastighets- undantaget.98 Dessa särskilda typer av kontrakt har helt och hållet undantagits från LOU:s tillämpningsområde och behöver således inte upphandlas enligt reglerna. Anledningen till att dessa typer av kontrakt är undantagna kan sägas vara att det är fråga om sådana kontraktstyper som lagstiftaren av olika anledningar har ansett det vara olämpligt eller omöjligt att upphandla.99 Det särskilda hyresundantaget, eller fastighetsundantaget, inne- bär att LOU inte är tillämplig för kontrakt som avser förvärv av fastighet, arrenderätt, hyresrätt, bostadsrätt, tomträtt, servitutsrätt eller någon annan rätt till fastighet.100 Det kan ifrågasättas om inte förvärv av fastighet i själva verket faller utanför LOU:s tillämpnings- område redan av det skälet att det inte kan anses utgöra vare sig en tjänst eller en vara i LOU:s mening.101 Dock verkar EU-lagstiftaren anse att det kan vara en form av tjänste- kontrakt som i och för sig skulle kunna upphandlas men som då uttryckligen undantas.102 Undantaget om hyra är dock av intresse för kommunens möjlighet att se till att en förskola byggs i det nya bostadsområdet. Kommunen har ett starkt intresse av att en förskola upp- förs i det nya bostadsområdet och exploatören har ett intresse av att kommunen driver förskolan. Det är därför inte svårt att tänka sig att kommunen låter exploatören uppföra en byggnad för förskola som kommunen förbinder sig att hyra. Det är därav av vikt att se till om detta typ av avtal faller in under hyresundantaget och således inte behöver upp- handlas. Här är ett antal mål från EU-domstolen av särskilt intresse.103 Det handlar i dessa om gränsdragningen mellan ett hyreskontrakt, som således skulle omfattas av undantaget från LOU, och byggentreprenadkontrakt, som däremot omfattas av LOU. Det är således frågan om så kallade blandade kontrakt som innehåller delar av olika kontraktstyper. Av EU-domstolens praxis kan först konstateras att den kvalificering av ett avtal som gjorts i nationell rätt inte är relevant för bedömningen av om avtalet omfattas av LOU eller inte.104 Detsamma gäller för parternas kvalificering av avtalet.105 Det är det huvudsakliga syftet med avtalet som är avgörande för vilka bestämmelser i LOU som är tillämpliga när ett kontrakt innehåller både inslag av byggentreprenad och av en annan typ av kontrakt. Detta
98 3 kap. 19 § LOU.
99 Pedersen, s. 55.
100 3 kap. 19 § LOU.
101 Prop. 2015/16:195, s. 404.
102 A.prop. s. 403.
103 Särskilt C-536/07 och C-213/13.
104 C-264/03, p. 36, upprepas av EU-domstolen bland annat i C-220/05, p. 40 samt C-536/07, p. 54.
105 C-536/07, p. 54.
