I denna del ska regleringens ändamål undersökas närmare. Det första som måste göras är att utröna hur stor marginell vikt intresset att skydda foster från att skadas har. För att bedöma ändamålets marginella vikt ska, vilket nämndes i avsnitt 4.3.4, möjligheterna att förhindra fosterskador utan att någon åtgärd vidtas jämföras med möjligheterna att förhindra detta efter att åtgärden har vidtagits. Detta är en mycket svår fråga att svara på, men ett försök till detta kommer göras nedan.
Enligt Ds 2009:19 är det svårt att fastställa exakt hur många barn som föds med alkohol- och narkotikarelaterade skador idag, vilket beror på svårigheterna med att ställa en diagnos. Detta beror på att skadorna inte nödvändigtvis visar sig direkt efter förlossningen utan kan uppstå en viss tid efteråt, men också för att det finns skador som liknar alkoholrelaterade skador men som inte beror på
alkoholkonsumtion.215 Det kan i vilket fall fastställas att ungefär 0,1–0,3 procent
av de barn som föds varje år, eller cirka 100–300 barn, föds med FAS. För barn
som föds med FASD är antalet istället 1–3 %.216 Detta gäller alltså endast FAS och
FASD, och inte andra alkohol- eller narkotikarelaterade skador. Mot denna siffra
215 Ds 2009:19 s 21.
56
kan ställas att det varje år tvångsomhändertas 20 gravida kvinnor enligt LVM. 217
Dessa barn skulle kunna anses ha blivit skyddade från skador utifrån nuvarande reglering. Å andra sidan är det dock inte alla foster som skadas när de exponeras för alkohol eller narkotika (se avsnitt 6.2), vilket leder till att det inte går att dra några säkra slutsatser om huruvida dessa foster har skyddats. Hur många barn som skyddas genom frivilliga insatser finns det mig veterligen inga uppgifter om. Det torde dessutom vara svårt att fastställa. Det kan dock konstateras att det varje år föds hundratals barn med alkohol- och narkotikarelaterade skador och att dessa inte har skyddats i tillräcklig utsträckning. Möjligheterna att förhindra detta genom regleringen är något oklara. Som nämndes i avsnitt 6.3 finns det nämligen en risk för att gravida missbrukare undandrar sig för att söka mödrahälsovården på grund av rädsla för att bli tvångsomhändertagna, samt att den nya specialindikationen är ett slag i luften. Detta innebär att möjligheterna att förhindra fosterskador med den nya specialindikationen inte borde vara så stora, vilket i sin tur leder till att den marginella vikten för ändamålet är liten. Hur stor sannolikheten sedan är för att ändamålet uppfylls genom åtgärden är svårt att säga. Klart är i alla fall att vi har att göra med ett väldigt stort intrång i kvinnans rätt till rörelsefrihet, vilket gör att sannolikheten för att ändamålet uppfylls genom åtgärden måste vara stor (se avsnitt 4.3.4). Med tanke på de risker jag pekat på ovan (risken för att kvinnorna skräms bort samt att regleringen är ett slag i luften) anser jag dock inte att sannolikheten är så stor som man hade kunnat hoppats på när det kommer till en rättighetsinskränkande lagstiftning.
Även den sociala betydelsen av ändamålet ska här beaktas. Till att börja med är alkohol- och narkotikarelaterade fosterskador allvarliga och livslånga för den som drabbas. Att människor ska få födas friska är ett värde som hålls högt av samhället. Det är även ett värde som individer i samhället vill att samhället ska eftersträva. För att återkoppla till Naarttijärvis exempel i avsnitt 4.3.4 handlar det här inte om att exempelvis öka effektiviteten i den statliga förvaltningen – vi har att göra med ett intresse av mycket större betydelse än så.
57
Att intresset är av stor vikt illustrerats även genom befintlig lagstiftning som medger att staten har ett visst ansvar för just barn. Detta uttrycks genom bland annat LVU där det stadgas att den som är under 18 år ska beredas vård om det bland annat på grund av fysisk eller psykisk misshandel, otillbörligt utnyttjande, brister i omsorgen eller något annat förhållande i hemmet finns en påtaglig risk för att den unges hälsa eller utveckling skadas. Vård ska även beslutas om barnet utsätter sin hälsa eller utveckling för en påtaglig risk att skadas (1–3 §§ LVU). LVU omfattar givetvis inte ofödda barn då ett ofött barn inte går att omhänderta. Min mening är emellertid att det faktum att staten har ett lagstadgat ansvar att skydda barn ger uttryck för att barn är skyddsvärda och i behov av skydd. Att de även ska få födas friska går i linje med detta synsätt. Detta ökar ändamålets sociala betydelse.
Samhällets ansvar för barn uttrycks även genom Förenta nationernas
konvention den 20 november 1989 om barnets rättigheter (barnkonventionen)
som numera är svensk lag genom lag 2018:1197 om Förenta nationernas
konvention om barns rättigheter.218 Barnkonventionen är tillämplig på barn och de
rättigheter och skyldigheter som anges aktualiseras i födelseögonblicket.
Barnkonventionen omfattar därför inte ofödda barn.219 Däremot anges i
inledningen till barnkonventionen att konventionsstaterna ska beakta att ”barnet
på grund av sin fysiska och psykiska omognad behöver särskilt skydd och särskild omvårdnad, inklusive lämpligt rättsligt skydd, såväl före som efter födelsen”. Det
kan med hänsyn till denna formulering enligt Ek diskuteras om konventionsstaterna har ett ansvar för att ge foster särskilt skydd och omvårdad. På vilket sätt detta i sådana fall skulle ske regleras dock inte i
barnkonventionen.220 Hur som helst tillerkänner barnkonventionen, som numera
dessutom är svensk lag, att barn har rättigheter och att staterna har en skyldighet
att respektera och förverkliga dessa.221 Precis som LVU innebär det att staten har
givits ett ansvar för barnen i vårt samhälle. Det innebär också att samhället
218 Se 1 § lag 2018:1197 om Förenta nationernas konvention om barns rättigheter.
219 Ek s 919.
220 Ek s 919 f.
58
värderar barns mående vilket gör att intresset för att barn också ska födas friska starkt. Detta stärker ytterligare ändamålets sociala betydelse.
Frågan om artikel 2 i EKMR, som stadgar envars rätt till liv, även omfattar det ofödda fostret har prövats flera gånger av Europadomstolen. Frågan har dock lämnats obesvarad. Varje konventionsstat har istället stor frihet att själva utforma
sin nationella abortlagstiftning.222 Enligt 1 § abortlagen (1974:595) (AbortL) får
abort utföras om kvinnan begär det före graviditetsvecka 18 så länge inte aborten på grund av sjukdom kan antas medföra allvarlig fara för hennes liv eller hälsa. Enligt 3 § får abort efter denna vecka inte ske utan Socialstyrelsens tillstånd.
Tillstånd ges i regel inte efter vecka 22.223 Tydlig hänsyn tas därför till kvinnans
självbestämmande i dagens abortlagstiftning. Så har det dock inte alltid varit. I Sverige var abort tidigare straffbelagt som fosterfördrivning. Enligt allmänna rättsgrundsatser var det dock tillåtet för en kvinna att utföra abort om det var nödvändigt för att rädda kvinnans liv eller om hennes hälsa annars skulle komma att utsättas för allvarlig fara.224 Skyddet för fostret var således det primära.225 När lagen (1938:318) om avbrytande av havandeskap (1938 års lag) tillkom tilläts abort under vissa förutsättningar.226 Två av dessa situationer där abort var tillåtet hade anknytning till kvinnans hälsa och liv, en rörde fall då kvinnan blivit gravid genom brottslig gärning, och två fall var hänförliga till fostret.227 Det sagda innebär att lagstiftaren tydligt gått från att ta störst hänsyn till skyddet för fostret, till att alltmer ta hänsyn till kvinnans intressen och hennes självbestämmande.228 Ett foster har alltså ingen okränkbar rätt till liv utifrån hur svensk lagstiftning ser ut idag. I de fall moderns och fostret intressen inte sammanfaller så får fostrets intressen istället ge vika. Detta medför enligt mig att den sociala betydelsen av ändamålet med lagförslaget i Ds 2009:19 blir något mindre.
222 Danelius s 76.
223 Lönnheim, Abortlag (1974:595), kommentaren till 3 §.
224 Prop 1974:70 s 19.
225 Gustafsson 2002 s 117.
226 Prop 1974:70 s 19.
227 Prop 1974:70 s 19 f och Gustafsson 2002 s 117 f.
59