Juridiska institutionen Vårterminen 2020
Examensarbete i offentlig rätt 30 högskolepoäng
Tvångsvård av gravida missbrukare
Compulsory care of pregnant substance abusers
Författare: Amanda Samuelsson
Handledare: Universitetslektor Sverker Scheutz
Innehållsförteckning
1 Inledning ... 1
1.1 Bakgrund och problemformulering ... 1
1.1.1 Synen på den gravida missbrukande kvinnan ... 1
1.1.2 På den andra sidan… ... 1
1.1.3 En ständigt aktuell fråga ... 2
1.1.4 Varför är uppsatsens ämne relevant? ... 5
1.2 Syfte och frågeställningar ... 6
1.3 Avgränsningar ... 6
1.4 Metod och material... 7
1.5 Begrepp ... 9
1.6 Disposition ... 10
2 Förutsättningar för tvångsvård av missbrukare ... 12
2.1 LVM ... 12
2.2 Tvångsvård av gravida missbrukare ... 16
3 Ds 2009:19 Insatser för en alkohol- och narkotikafri graviditet ... 18
3.1 Bakgrund ... 18
3.2 Lagförslaget ... 19
4 Krav på fri- och rättighetsinskränkande lagstiftning enligt 2 kap 20–21 §§ RF ... 21
4.1 Inledning ... 21
4.2 Kraven i 2 kap 20 § RF ... 22
4.2.1 Inledning ... 22
4.2.2 Legalitetsprincipen ... 24
4.3 Kraven i 2 kap 21 § RF ... 27
4.3.1 Inledning ... 27
4.3.2 Ändamålsenlighet ... 30
4.3.3 Nödvändighet ... 31
4.3.4 Proportionalitet i strikt mening ... 32
5 Legalitetsprincipen ... 37
5.1 Inledning ... 37
5.2 Svårigheten med att bedöma påtaglig risk ... 37
5.3 Är rekvisitet påtaglig risk tillräckligt tydligt och precist? ... 39
5.4 Slutsats ... 42
6 Ändamålsenlighet ... 44
6.1 Inledning ... 44
6.2 Problemet med gränsvärden ... 44
6.3 Problemet med att gravida missbrukare skräms bort ... 46
6.4 Problemet med personkretsen ... 47
6.5 Slutsats ... 48
7 Nödvändighet ... 50
7.1 Inledning ... 50
7.2 Det minst ingripande alternativet ... 50
7.3 Lika väl skickat att uppfylla ändamålet ... 52
7.4 Slutsats ... 54
8 Proportionalitet i strikt mening ... 55
8.1 Inledning ... 55
8.2 Betydelsen av (och sannolikheten) att realisera ändamålet ... 55
8.3 Betydelsen av intrånget i rättigheten ... 59
8.4 Avvägningen ... 60
9 Avslutande kommentarer ... 62
Källförteckning ... 63
1
1 Inledning
1.1 Bakgrund och problemformulering
1.1.1 Synen på den gravida missbrukande kvinnan
Kvinnor med missbruk är ett känsligt ämne som är starkt kopplat till normer kring hur kvinnor förväntas vara. En traditionell uppfattning är exempelvis att kvinnors alkoholbruk inte går att förena med deras eventuella roll som mor. Att som kvinna ha ett avvikande alkoholbeteende kan i värsta fall resultera i att hon marginaliseras och stigmatiseras. Denna problematik är också tydlig när det kommer till kvinnors alkoholbeteende i jämförelse med mäns.1 När det kommer till drogmissbruk är acceptansen i samhället på grund av historiska, sociala och juridiska skäl ännu lägre. Kvinnor med denna problematik riskerar att marginaliseras ytterligare.2 Kvinnor med missbruk, oavsett om det gäller alkohol eller droger, är därför en mycket utsatt grupp. Att en kvinna med missbruk, som dessutom väntar barn, är utsatt i ännu högre grad är knappast ett vågat påstående. Särskilt utsatt blir hon om hon i denna situation blir tvångsvårdad i enlighet med lag (1988:870) om vård av missbrukare i vissa fall (LVM). I sin artikel Gravida missbrukare i svensk tvångsvård beskriver Reitan det som att missbrukande kvinnor som också är gravida ”befinner sig på två ’slagfält’ där gränsen mellan individens frihet och samhällets rätt eller plikt att ingripa ständigt är under förhandling”.3 Och det är just vad det är frågan om här – ett slagfält. På ena sidan står kvinnans rätt till integritet och självbestämmande, på den andra står fostret som kan komma att skadas av moderns bruk.
1.1.2 På den andra sidan…
Exponering för alkohol eller narkotika i fosterstadiet kan åsamka barnet skador på många olika sätt. Barn vars mödrar konsumerat alkohol under graviditeten riskerar exempelvis att födas med Fetal Alcohol Syndrome (FAS) vilket yttrar sig genom avvikande utseende, låg vikt och kort längs samt hjärnskador. 4 Föds barnet endast
1 Reitan s 213.
2 Reitan s 213.
3 Reitan s 213 f.
4 Nationella riktlinjer för missbruks- och beroendevård s 173.
2
med vissa av dessa skador benämns tillståndet istället som Fetal Alcohol Effects (FAE).5 På senare tid har man även uppmärksammat att barn som blivit exponerade för alkohol under graviditeten kan ha kognitiva och beteendemässiga skador, kallat Fetal Alcohol Spectrum Disorder (FASD).6 Exempel på dessa skador är hyperaktivitet, inlärningssvårigheter och språksvårigheter.7
Hur fostret reagerar på moderns narkotikaintag är inte helt klarlagt, men att fosterhjärnan kan skadas både anatomiskt och funktionellt om modern brukar narkotika under graviditeten är enligt Socialstyrelsen en vedertagen kunskap.8 Exempelvis kan heroin, amfetamin, kokain och cannabis ge minskad tillväxt, och exponering av heroin riskerar att leda till att barnet föds med abstinens.
Uppmärksamhetsstörningar förekommer hos barn vars mammor brukat kokain under graviditeten, och amfetamin har visats påverka inlärningsförmågan hos barnet. Man har även sett att heroin och amfetamin kan leda till en för tidig förlossning.9
Mot bakgrund av detta ska i nästa avsnitt en redogörelse ges för hur man försökt förhindra att dessa skador uppkommer och vilka svårigheter som uppstått i och med det.
1.1.3 En ständigt aktuell fråga
Diskussionen kring huruvida gravida missbrukande kvinnor ska kunna vårdas mot sin vilja på den grund att de utsätter fostret för en risk att födas med fosterskador går tillbaka ända till början av 80-talet. I samband med socialtjänstreformen 1982 lades en motion där det föreslogs att möjligheterna att bereda gravida kvinnor med missbruksproblem vård oberoende av deras samtycke skulle ses över.10 Då allt yngre åldersgrupper börjat missbruka alkohol i Sverige, och då missbruket särskilt ökat hos kvinnor, ansåg motionärerna att alkoholmissbruk och graviditet var ett problem samhället inte längre kunde blunda för.11 Socialutskottet tog ställning till
5 Nationella riktlinjer för missbruks- och beroendevård s 173.
6 SOU 2011:35 s 743.
7 SOU 2011:35 s 743.
8 Nationella riktlinjer för missbruks- och beroendevård s 174.
9 SOU 2011:35 s 744.
10 Motion 1979/80:421 s 11.
11 Motion 1979/80:421 s 9.
3
motionen i socialutskottets betänkande 1979/80:44. Utskottet ansåg att frågan var av stor vikt och aktualiserade många svåra avvägningar mellan ibland oförenliga intressen och kunde därför inte ta ställning till frågan utan ansåg att den borde utredas vidare.12 Frågan behandlades senare i Socialberedningens betänkande Ds S 1981:6. Beredningen ville dock inte föreslå särskilda lagbestämmelser om vård utan samtycke av gravida missbrukare då kunskaperna om var gränsen går mellan farlig och ofarlig konsumtion ansågs vara otillräckliga.13 Frågan togs därefter upp i socialutskottet där man i allt väsentligt anslöt sig till Socialberedningens överväganden.14 Därefter utreddes frågan i Delbetänkande av utredningen om det ofödda barnet (SOU 1987:11). Utredningen fann dock återigen att det inte skulle gå att ange förutsättningarna för ett tvångsingripande på grund av bristen på gränsvärden. Att inte tydligt kunna ange förutsättningarna för när tvångsvård kan komma att ske ansågs leda till rättsosäkerhet för kvinnan.15 I utredningen föreslogs därför inga möjligheter till tvångsvård enbart på grunden att kvinnan utsatte fostret för en risk. Det dröjde dock inte många år tills problematiken kring missbruk och graviditet togs upp igen. I sitt huvudbetänkande, Svensk alkoholpolitik – en strategi för framtiden (SOU 1994:24), föreslog Alkoholpolitiska kommissionen en rad riktade insatser mot gravida kvinnor med riskkonsumtion. Inget av förslagen innefattade dock tvång. Det som föreslogs var istället förebyggande och behandlande insatser.16 I LVM-utredningens betänkande, Tvång och förändring – Rättssäkerhet, vårdens innehåll och eftervård (SOU 2004:3), föreslogs efter överväganden inte heller någon ny specialindikation som tar sikte på gravida missbrukare.17 I socialutskottets behandling av propositionen Stärkt rättssäkerhet och vårdinnehåll i LVM-vården (prop 2004/05:123) ansågs att frivillighet och inte tvång bör genomsyra förebyggandet av fosterskador till följd av missbruk.18
12 Bet 1979/80:SoU44 s 64.
13 Ds S 1981:6 s 66.
14 Bet 1981/82:SoU22 s 16.
15 SOU 1987:11 s 85.
16 Se Kommissionens förslag på insatser i SOU 1994:24 s 197 ff.
17 SOU 2004:3 s 455.
18 Bet 2004/05:SoU15 s 25.
4
När förslaget på nya bestämmelser i LVM till skydd för fostret lades fram senaste gången, i departementspromemorian Insatser för en alkohol- och narkotikafri graviditet (Ds 2009:19), är det alltså inte första gången frågan behandlas. Utöver införandet av ytterligare en specialindikation19 föreslogs förlängd vårdtid och möjlighet till omedelbart omhändertagande.20 Förslaget möttes med motstånd av flera remissinstanser. Bland annat riktades återigen kritik mot att förslaget skulle medföra rättsosäkerhet för kvinnan eftersom det inte går att fastställa några gränsvärden för när konsumtion skadar fostret.21 Vissa remissinstanser framförde även att den föreslagna regleringen skulle stå i konflikt med kvinnans självbestämmanderätt.22 En oro för att dessa kvinnor skulle undandra sig vård på grund av risken att blir föremål för tvångsvård uttrycktes också.23 Däremot var det även många remissinstanser som tillstyrkte regeringens förslag eftersom det ansågs att skyddet för fostret skulle väga tyngre än kvinnans rätt till självbestämmande.24
Remissförfarandet genomfördes under hösten 2009. Ingen proposition lades dock fram, och när regeringen omvaldes 2010 togs förslaget inte upp igen.25 Medan Ds 2009:19 beredes i Regeringskansliet lät man i utredningen Bättre insatser för missbruk och beroende (SOU 2011:35) kartlägga vården av gravida med riskbruk, missbruk och beroende och de barn som blivit exponerade för substansmissbruk när modern var gravid.26 Det konstaterades att det visserligen finns brister i den frivilliga vården så som den ser ut idag. Återigen uppgav man dock att det är svårt att ange några gränsvärden för när fostret skadas av moderns bruk.27
19 En förutsättning som måste vara uppfylld för att tvångsvård ska beslutas.
20 Ds 2009:19 s 8 f.
21 Se exempelvis Länsrätten i Stockholms läns remissvar till Ds 2009:19, 2009-08-12 och Länsrätten i Skåne läns remissvar till Ds 2009:19, 2009-08-10.
22 Se exempelvis Kammarrätten i Stockholms remissvar till Ds 2009:19, 2009-07-03.
23 Se exempelvis Justitieombudsmannens remissvar till Ds 2009:19, 2009-07-02 och Barnombudsmannens remissvar till Ds 2009:19, 2009-08-12.
24 Se exempelvis Statens folkhälsoinstituts remissvar till Ds 2009:19, 2009-07-10, Kommunstyrelsen i Stockholms stads remissvar till Ds 2009:19, 2009-08-28 och Sveriges advokatsamfunds remissvar till Ds 2009:19, 2009-08-18.
25 Reitan s 212.
26 SOU 2011:35 s 743 ff.
27 SOU 2011:35 s 314.
5
Frågan om tvångsvård av gravida missbrukare har som visats ovan varit en aktuell fråga under en lång tid. Problematiken kring graviditet och missbruk fortsätter att vara aktuell. Senast i början av 2020 kom rapporten Alkohol, graviditet och spädbarns hälsa – ett gemensamt ansvar, Alkoholen och samhället 2020.28 Rapporten uppmärksammades bland annat på ett seminarium i riksdagen.29 Frågan kommer med all sannolikhet fortsätta vara aktuell under en lång tid framöver.
1.1.4 Varför är uppsatsens ämne relevant?
Att frågan beretts så många gånger vittnar om dess komplexitet. Det råder dessutom mycket delade meningar om det senaste lagförslaget i Ds 2009:19, vilket innebär att problemet med missbruk och graviditet fortfarande verkar vara mycket svårlöst. Bara av dessa anledningar är det därför intressant att studera tvångsvård av gravida missbrukare närmare.
Det finns även en annan anledning till att jag anser att denna fråga bör uppmärksammas. Missbrukare vittnar ofta om att de av samhället ses som objekt snarare än individer. De är föremål för åtgärder. I förhållande till andra människor i samhället såväl som i förhållande till myndigheter känner de sig ofta osynliga och mindre värda.30 Denna uppfattning anser jag förstärks i och med beredningen av Ds 2009:19. Enligt Weddig Runquist, tidigare sekreterare i den statliga LVM- utredningen SOU 2004:3 och författaren till ett av remissvaren till departementspromemorian, är det nämligen ”anmärkningsvärt på vilket sätt arbetet med denna promemoria har bedrivits inom Regeringskansliet”.31 Frågan innebär en inskränkning av vissa människors fri- och rättigheter. Den borde därför enligt Runquist beredas inom det statliga kommittéväsendet vilket är en egen myndighet och därför har en självständig roll mot den politiska ledningen. Ds 2009:19 är istället en produkt av ett internt utredningsarbete och har utformats av en sluten krets tjänstemän inom Regeringskansliet.32 Även en av
28 Andreasson m fl.
29 Gustafsson Kubista, Sahlgrenska akademin, 2020-02-05.
30 Gustafsson 2001 s 67 f.
31 Runquist s 304.
32 Runquist s 304 f.
6
remissinstanserna, Kammarrätten i Stockholm, riktar kritik mot utformningen av promemorian. Eftersom förslaget innebär en inskränkning av grundläggande fri- och rättigheter är det enligt Kammarrätten ”uppseendeväckande att en utvidgning av möjligheterna att tillgripa tvångsvård föreslås i en 38 sidor lång departementspromemoria, där utrymme inte alls ges för den seriösa analys som frågan kräver”. Mot denna bakgrund anser jag att det är av vikt att frågan om en särskild grund för tvångsvård av gravida missbrukare, en redan utsatt grupp i samhället, utreds grundligt och utifrån tydliga konstitutionella ramar.
1.2 Syfte och frågeställningar
Syftet med denna uppsats är att med utgångspunkt i det senaste förslaget på området, Ds 2009:19, utreda om en specialindikation som tar sikte på att skydda fostret är förenlig med regeringsformens krav på lagstiftning. För att uppfylla syftet kommer följande frågeställningar besvaras. Uppfyller lagförslaget:
1. De krav på lagstiftning som ställs enligt legalitetsprincipen, så som den kommer till uttryck i 2 kap 20 § RF?
2. Proportionalitetskravet i 2 kap 21 § RF?
1.3 Avgränsningar
Som nämns ovan föreslås i Ds 2009:19 en rad ändringar i LVM. Utöver införandet av ytterligare en specialindikation föreslås exempelvis förlängd vårdtid och möjlighet till omedelbart omhändertagande.33 Då införandet av ytterligare en specialindikation är den klart mest ingripande åtgärden i sammanhanget kommer jag att fokusera på denna fråga.
Syftet med uppsatsen är att undersöka huruvida en specialindikation som tar sikte på att skydda fostret är förenlig med 2 kap 20–21 §§ RF. Dessa paragrafer gäller vid rättighetsinskränkande lagstiftning. I 2 kap RF finns dock även ett diskrimineringsförbud i 13 § som gäller för all lagstiftning, och alltså även mot
33 Ds 2009:19 s 8 f.
7
rättighetsinskränkande lagstiftning. Majoriteten av det som diskuterats i förarbeten och remissvar går att föra in under frågor om rättssäkerhet och proportionalitet. Då dessa frågor är de som diskuterats mest, och således är mest kontroversiella, är de även viktigast att behandla. Jag har därför valt att endast behandla 2 kap 20–21 §§ RF. I 2 kap RF återfinns även 19 § där det föreskrivs att svensk lag måste vara förenlig med den europeiska konventionen angående skydd för de mänskliga rättigheterna och de grundläggande friheterna (EKMR). I artikel 5:1 EKMR stadgas att var och en har rätt till frihet och personlig säkerhet, samt att ingen får berövas friheten utom i vissa i artikeln uppräknade situationer och i den ordning som lagen föreskriver.34 Enligt artikel 5:1 e gäller detta undantag när någon är lagligen berövad friheten bland annat på grund av att denne är alkohol- eller narkotikamissbrukare. Detta innebär att EKMR inte hindrar konventionsstater från att stifta tvångslagstiftning som tar sikte på missbrukare. Jag har av den anledningen valt att inte heller behandla 2 kap 19 § RF. EKMR, och artikel 5 i synnerhet, kommer däremot behandlas i denna uppsats i syfte att tolka svensk rätt (avsnitt 4.2.2). EKMR kommer även behandlas i syfte att utröna den sociala betydelsen av intresset att ett foster föds friskt (avsnitt 8.2) och rörelsefrihetens sociala värde (avsnitt 8.3).
Vissa rekvisit i 2 kap 20–21 §§ kommer inte att behandlas i analysen i denna uppsats då de inte utgör några hinder för införandet av specialindikationen. För tydlighetens skull kommer jag dock kort redogöra för även dessa för att sedan avfärda dem och utesluta dem ur den senare analysen.
1.4 Metod och material
För att besvara uppsatsens frågeställningar kommer jag använda mig av den rättsdogmatiska metoden. Rättsdogmatiken består enligt Jareborg i att rekonstruera rättssystemet. 35 Metoden begränsar sig dock inte enbart till en rekonstruktion och analys av gällande rätt - den tillåter även att man går utanför gällande rätt. En
34 Det ska tilläggas man skulle kunna tänka sig att även artikel 8 EKMR som reglerar rätten till privatliv aktualiseras i samband med tvångsvård av missbrukare. Artikel 5 är dock lex specialis i förhållande till artikel 8, se Danelius s 364.
35 Jareborg s 4.
8
rättsdogmatiker kan därför även ägna sig åt att söka bättre lösningar än vad som redan finns.36 I uppsatsen ska ett lagförslag analyseras utifrån ett konstitutionellt perspektiv. Syftet är därmed inte att analysera befintlig rätt, utan snarare undersöka om det lagförslag som framförs i Ds 2009:19 är en bra lösning på problemet med att barn föds med alkohol- och narkotikarelaterade skador.
Vid en tillämpning av den rättsdogmatiska metoden används de accepterade rättskällorna; lagstiftning, rättspraxis, förarbeten och doktrin.37 För att besvara frågeställningarna i denna uppsats har doktrin använts i hög grad. Detta beror på att förarbetena ger knapphändiga svar på bland annat hur proportionalitetskravet i 2 kap 21 § RF ska tolkas. I den mån förarbetena gett vägledning i dessa frågor har dock dessa använts. Praxis har använts i mycket liten utsträckning - endast ett rättsfall från Europadomstolen har använts för att tolka lagbegreppet i 2 kap 20 § RF. Det finns mycket svensk praxis på hur domstolen använder sig av proportionalitetskravet i 2 kap 21 §. Anledningen till att inga svenska rättsfall använts i denna uppsats är för att dessa rättsfall berör proportionalitetskravet vid rättstillämpningen och inte vid lagstiftningen.
De accepterade rättskällorna kommer så långt det är möjligt användas för att besvara frågeställningarna. För att besvara frågeställningarna har dock även en del otraditionella källor används. Till viss del har exempelvis remissvaren till Ds 2009:19 använts i analysen. Syftet med detta är att skapa en bred analys genom att ta in många olika perspektiv på de problem och möjligheter som finns med att införa ytterligare en specialindikation; perspektiv som lyftes fram av remissinstanserna i Ds 2009:19. Även material utanför det rättsliga området har använts. Exempelvis har artiklar från Nordic Studies on Alcohol and Drugs, tidigare Nordisk Alkohol- och narkotikatidskrift, använts för att belysa argument ur olika perspektiv. Till sist har också viss forskning på det medicinska området använts för att understödja analysen.
36 Jareborg s 4.
37 Kleineman s 21.
9 1.5 Begrepp
I det material som använts till denna uppsats används ord som kvinna och hon för att prata om gravida missbrukare. Detta är problematiskt då det finns livmoderbärare som inte definierar sig själva som kvinnor. I denna uppsats förekommer dock ord som kvinnan och hon. Tanken med att använda dessa begrepp är inte att exkludera gravida som inte definierar sig själva som kvinnor.
Att utesluta dessa ord helt och hållet skulle dock kunna innebära att avkall får göras på tydligheten i formuleringarna. I största möjliga mån har jag dock försökt använda mig av alternativa begrepp så som personen i fråga, den gravida och gravida missbrukare.
I detta sammanhang vill jag även lyfta ytterligare ett enligt mig problematiskt begrepp, nämligen missbrukare. I LVM-utredningen föreslås att begreppet ska fasas ut ur socialrättslig och annan lagstiftning. Istället föreslås att begreppet person med missbruksproblem ska införas i LVM.38 Detta på grund av att den terminologi som används inom socialrätten och socialt arbete är viktig, eftersom de begrepp som används bland annat återspeglar rådande människosyn.39 Begreppet ansågs begränsande och skiftet skulle därför ses som en markering.40 Jag håller med om att begreppet person med missbruksproblem är att föredra.
Missbrukare riskerar nämligen att bidra till den förminskning och objektifiering av dessa individer som de själva uppger att de blir utsatta för av samhället.41 Förslaget ledde som bekant inte till några ändringar och begreppet används fortfarande inom socialrätten. På grund av detta har jag därför valt att använda mig av den etablerade benämningen, även om jag anser att den är problematisk.
En av de rättsliga utgångspunkterna som används för att besvara uppsatsens frågeställningar är 2 kap 21 § RF. Där stadgas bland annat att en begränsning av en fri- eller rättighet aldrig får gå utöver vad som är nödvändigt med hänsyn till det ändamål som har föranlett den. För tydlighetens skull kommer jag inte likt Bull och Sterzel referera till detta som proportionalitetsprincipen. Jag kommer istället,
38 SOU 2004:3 s 457.
39 SOU 2004:3 s 457.
40 SOU 2004:3 s 457.
41 Se avsnitt 1.1.4.
10
precis som Söderlund, benämna detta som proportionalitetskravet.
Proportionalitetskravet förtydligar nämligen att vi har att göra med en konstitutionell proportionalitetsprövning. Som Söderlund uttrycker det är proportionalitetskravet inte en ”böra-regel” utan en ”ska-regel”, varav benämningen proportionalitetsprincip inte bör användas.42
1.6 Disposition
Till att börja med kommer i avsnitt 2 en redogörelse för relevanta bestämmelser i LVM göras. Denna del syftar inte till att vara uttömmande utan syftar istället till att ge en övergripande bild av de för den här uppsatsen mest relevanta bestämmelserna. Huvudfokuset kommer ligga på de rekvisit som måste vara uppfyllda för att tvångsvård ska beslutas – generalindikationen och specialindikationerna. Därefter ges i samma avsnitt en genomgång av möjligheterna att tvångsvårda gravida missbrukare utifrån de bestämmelser som finns i LVM idag.
Under avsnitt 3 kommer lagförslaget i Ds 2009:19 presenteras i korthet.
Därefter, i avsnitt 4, ska först en kort översikt ges över 2 kap RF och den rättighet som är föremål för inskränkning genom lagförslaget. Sedan ska en redogörelse ges för de krav som 2 kap 20–21 §§ RF ställer på fri- och rättighetsinskränkande lagstiftning. En del av kraven i dessa bestämmelser kommer inte kräva någon vidare utredning då jag anser att lagförslaget med enkelhet uppfyller dessa. Huruvida lagförslaget uppfyller de krav som ställs enligt legalitetsprincipen, vilken kommer till uttryck i 20 §, och kravet på proportionalitet i 21 § är dock inte självklart och dessa kommer därför ligga till grund för prövningen i de nästkommande avsnitten.
I avsnitt 5 kommer att utredas om lagförslaget uppfyller de krav som ställs enligt legalitetsprincipen.
42 Söderlund del I s 412 f.
11
I avsnitt 6, 7 respektive 8 kommer att prövas om lagförslaget är förenligt med proportionalitetskravets tre delar; ändamålsenlighet, nödvändighet respektive proportionalitet i strikt mening.
Avslutningsvis kommer mina avslutande kommentarer ges i avsnitt 9.
12
2 Förutsättningar för tvångsvård av missbrukare
2.1 LVM
Utgångspunkten för socialtjänstens verksamhet är enligt 1 kap 1 § 3 st socialtjänstlag (2001:453) (SoL) att dess insatser ska bygga på respekt för människors självbestämmanderätt och integritet. I vissa fall kan vård dock inte ges på frivillig väg och då har man ansett att staten har en skyldighet och rätt att ingripa med tvång. LVM är således ett undantag från den frivillighet som socialtjänstens verksamhet vanligtvis bygger på.43 Detta ges uttryck i 2 § 1 st LVM där det stadgas att vård inom socialtjänsten ges en missbrukare i samförstånd med honom eller henne enligt bestämmelserna i SoL. Enligt samma stycke ska en missbrukare dock beredas vård oberoende av eget samtycke under de förutsättningar som anges i LVM. Detta beslutas enligt 5 § av förvaltningsrätten. Enligt 3 § ska tvångsvården syfta till att genom behövliga insatser motivera missbrukaren så att han eller hon kan antas vara i stånd att frivilligt medverka till fortsatt behandling och ta emot stöd för att komma ifrån sitt missbruk. Så fort syftet med tvångsvården är uppfyllt, och senast när vården har pågått i sex månader, ska den upphöra enligt 20 §.
Förutsättningarna för tvångsvård anges vidare i 4 §. Enligt denna paragraf ska tvångsvård beslutas om:
1. någon till följd av ett fortgående missbruk av alkohol, narkotika eller flyktiga lösningsmedel är i behov av vård för att komma ifrån sitt missbruk, 2. vårdbehovet inte kan tillgodoses enligt SoL eller på något annat sätt, och 3. han eller hon till följd av missbruket
a. utsätter sin fysiska eller psykiska hälsa för allvarlig fara, b. löper en uppenbar risk att förstöra sitt liv, eller
c. kan befaras komma att allvarligt skada sig själv eller någon närstående.
43 Lundgren & Sunesson s 449.
13
4 § är uppdelad på en generalindikation (1–2 p) och tre alternativa specialindikationer (3 a–c p).44 För att tvångsvård ska beslutas måste till en början båda förutsättningarna i 1–2 p vara uppfyllda. Personen i fråga måste då först och främst ha ett fortgående missbruk av alkohol, narkotika eller flyktiga lösningsmedel. För att rekvisitet fortgående missbruk av alkohol ska vara uppfyllt måste missbruket enligt förarbetena ha en viss varaktighet.45 En tillfällig överkonsumtion omfattas således inte av lagen. Konsumtionen får heller inte vara obetydlig för att bruket ska falla inom lagens tillämpningsområde. Däremot går det inte att dra någon bestämd gräns mellan en betydlig och en obetydlig konsumtion.
Om konsumtionen leder till allvarliga sociala och medicinska problem för den enskilde bör konsumtionen dock ses som ett missbruk.46 Fortgående missbruk av narkotika avser allt injektionsmissbruk.47 Utöver detta avses även dagligt eller så gott som dagligt missbruk oberoende av intagningssätt och medel. Allt icke- medicinskt bruk av narkotika ses som missbruk.48 Fortgående missbruk av flyktiga lösningsmedel anses föreligga vid dagligt eller regelbundet återkommande missbruk av flyktiga lösningsmedel som toluen, trikloretylen, xylen och bensen – ämnen som återfinns i bland annat fläckborttagningsmedel, lim, färg och kemtvättvätska.49 Med missbruk av dessa medel avses inandning i berusningssyfte.50
Enligt 1 p ska personen i fråga även vara i behov av vård för att komma ifrån sitt missbruk. För att bedöma vårdbehovet måste den beslutande myndigheten göra en helhetsbedömning av situationen. Bramstång uppställer här tre kriterier för existensen av ett vårdbehov. Om det går att konstatera att missbruket har nått en sådan intensitet och varaktighet att det inte längre kan tolereras, att vård på så sätt är nödvändig, samt att personen i fråga är mottaglig för vård, får det anses att
44 Prop 1981/82:8 s 39 och Clevesköld, lag (1988:870) om vård av missbrukare i vissa fall, kommentaren till 4 §.
45 Prop 1981/82:8 s 74 f.
46 Prop 1981/82:8 s 74 f.
47 Prop 1981/82:8 s 75.
48 Prop 1981/82:8 s 75.
49 Lundgren & Sunesson s 456 f.
50 Lundgren & Sunesson s 456 f.
14
vårdbehov föreligger. Med det sistnämnda menas att det måste finnas utsikter att missbrukaren genom vården blir fri från sitt missbruk.51
Enligt 2 p får inte vårdbehovet vara möjligt att tillgodoses med stöd av SoL eller på annat sätt. Utgångspunkten är i och med detta stadgande att missbrukarens vårdbehov först och främst ska tillgodoses genom de frivilliga insatser SoL kan erbjuda.52 Med på annat sätt avses till exempel insatser enligt hälso- och sjukvårdslag (2017:30) (HSL), lag (1991:1128) om psykiatrisk tvångsvård (LPT) eller lag (1990:52) med särskilda bestämmelser om vård av unga (LVU).53 Bestämmelsen kräver dock inte att alla frivilliga insatser enligt SoL ska ha testats i praktiken.54 Inte heller måste alla vårdinsatser enligt annan lagstiftning ha prövats och misslyckats.55 Är missbrukarens hälsa i fara kan LVM bli tillämplig utan att andra insatser först prövats, då andra vårdinsatser helt enkelt inte går att avvakta.56 I vissa fall kan missbrukarens vårdbehov tillgodoses utan inblandning av offentliga organ. I sådana fall ska denna omständighet vägas in vid bedömningen av behovet tvångsvård enligt LVM.57
För att tvångsvård ska beslutas måste även någon av specialindikationerna 3a–c vara uppfyllda. Hälsoindikationen i 3a omfattar både de fall då missbrukarens fysiska eller psykiska hälsa redan är allvarligt drabbad, och de fall där missbrukaren utsätter sin hälsa för allvarlig fara.58 I det första fallet måste det föreligga en medicinsk påvisbar hälsorisk för missbrukaren. Det måste även gå att objektivt konstatera att missbrukarens hälsotillstånd gör att denne måste beredas vård eller i vart fall avhålla sig från alkohol eller narkotika.59 Det andra fallet omfattar fall där missbrukaren på grund av sitt missbruk exempelvis underlåter att äta, riskerar att omkomma eller frysa ihjäl.60 Bedömningen av faran i dessa fall är
51 Bramstång s 389.
52 Lundgren & Sunesson s 454.
53 Prop 1981/82:8 s 75 och Clevesköld, lag (1988:870) om vård av missbrukare i vissa fall, kommentaren till 4 §.
54 Prop 1981/82:8 s 75.
55 Lundgren & Sunesson s 452.
56 Prop 1981/82:8 s 75.
57 Lundgren & Sunesson s 454.
58 Bramstång s 394 f.
59 Prop 1981/82:8 s 40 och Bramstång s 394.
60 Prop 1981/82:8 s 40 och Bramstång s 394 f.
15
enligt Bramstång med största sannolikhet svårare att göra än i det första fallet där skadan är påvisbar. Av rättssäkerhetsskäl måste det därför röra sig om en kvalificerad, extraordinär hälsofara i dessa fall för att punkten 3a ska vara uppfylld.61 Här ska även påpekas skillnaden mellan generalindikationen och hälsoindikationen. Redan i generalindikationens första stycke förutsätts att en viss allmän hälsorisk föreligger. Hälsoindikationen förutsätter dock en mer påtaglig konkret hälsofara än vad som förutsätts i generalindikationen.62
3b, den sociala indikationen, är avsedd att träffa fall där missbrukaren löper en uppenbar risk att förstöra sitt liv och tar sikte på framför allt ungdomar. Syftet med den sociala indikationen är att nå missbrukaren innan några medicinska skadeverkningar kunnat konstaterats, men missbruket är så pass omfattande att det kan medföra uppenbara och betydande sociala skadeverkningar.63 Sådana omständigheter kan exempelvis vara att missbrukaren närmar sig ett socialt utanförskap där sociala relationer är omöjliga att upprätthålla, där missbruket dominerar dennes liv, och personen riskerar att slås ut från arbets- och bostadsmarknaden samt utbildning. 64 Tanken är en helhetsbedömning ska göras av missbrukarens personliga förhållanden.65
3c, skadeindikationen, omfattar fall där missbrukaren kan komma att allvarligt skada sig själv eller någon närstående. Här avses i första hand enligt förarbetena självmordsrisken, men bestämmelsen bör även ge missbrukarens familj visst skydd mot misshandel.66 Begreppet skada omfattar dock inte bara fysisk skada utan också psykisk, vilken kanske främst missbrukarens familj skulle kunna utsättas för genom hotfullt eller hänsynslöst beteende.67 Med skada avses däremot inte endast ekonomisk skada.68 Vad gäller närstående avses först och främst anhöriga till missbrukaren vilka står i ett beroendeförhållande till denne och
61 Bramstång s 395.
62 Clevesköld, lag (1988:870) om vård av missbrukare i vissa fall, kommentaren till 4 §.
63 Prop 1987/88:147 s 46 och Lundgren & Sunesson s 459 f.
64 Prop 1987/88:147 s 46 och Lundgren & Sunesson s 460.
65 Lundgren & Sunesson s 459 f.
66 Prop 1981/82:8 s 40 Bramstång s 395.
67 Lundgren & Sunesson s 461.
68 Prop 1981/82:8 s 76 och Lundgren & Sunesson s 461.
16
på grund av detta inte vågar polisanmäla exempelvis hot och misshandel de blivit utsatta för.69
2.2 Tvångsvård av gravida missbrukare
Idag finns ingen specialindikation som tar sikte på just gravida missbrukare.
Frågan som ska utredas i denna del är om de nuvarande specialindikationerna kan användas för att tvångsvårda denna målgrupp.
I det fall den gravida själv uppfyller någon av specialindikationerna uppkommer inga frågetecken. Att hon är gravid har så att säga ingen betydelse, utan den grund hon tvångsvårdas på är förhållanden som är hänförliga till henne själv. Frågan blir istället hur det förhåller sig om den gravida kvinnan inte själv uppfyller någon specialindikation, utan faran och risken istället finns för fostret.70
Här finns flera möjliga vägar att gå. Antingen ser man fostret som en del av kvinnans kropp. Är detta fallet skulle exempelvis hälsoindikationen kunna användas för att skydda fostret. Ser man kvinnan och fostret som två skilda individer skulle istället möjligtvis den del av skadeindikationen som tar hänsyn till närstående kunna användas. Frågan om kvinnan och fostret ska ses som skilda individer eller inte diskuterades i delbetänkande av utredningen om det ofödda barnet (SOU 1987:11). Där konstaterades först att majoriteten av våra svenska lagar och förordningar gäller människor från det ögonblick de föds. Innan denna tidpunkt ses fostret som en del av kvinnans kropp och bestämmelser i exempelvis föräldrabalken går då ännu inte att tillämpa. Dock anfördes att utvecklingen på det medicinska området har varit stor, med utvecklade metoder att följa fostrets hälsa och utveckling under graviditeten, möjligheten att bota och lindra sjukdomar hos fostret samt ökad kunskap om drogmissbrukets inverkan på fosterskador. Med detta i åtanke ifrågasattes om den rättsliga synen på fostret som den sett ut fram till tidpunkten för utredningen verkligen var hållbar. Det var enligt utredningen uppenbart att det, i synnerhet när det gäller fosterskador, inte längre går att se fostret och modern som samma individ. Detta då skador under fosterstadiet riskerar
69 Lundgren & Sunesson s 461.
70 Gustafsson 2002 s 111.
17
att vara livslånga för den individ som senare föds. Modern och fostret ska således ses som två skilda individer som båda är skyddsvärda.71
Eftersom kvinnan och fostret ska ses som två skilda individer återstår möjligheten att fostret omfattas av närståendeskyddet i 3c. Just skadeindikationen har i flera utredningar diskuterats i förhållande till tvångsvård av gravida missbrukare. Frågan har varit om närståendeskyddet skulle kunna tillämpas för att skydda fostret.72 I prop 1987/88:147 om tvångsvård av vuxna missbrukare, m.m.
konstaterades däremot att begreppet närstående inte omfattar ofödda barn.73 Detta konstaterades även i SOU 2011:35 där frågan senast utreddes. I utredningen konstaterades att LVM endast kan bli tillämplig när skyddsintresset för både mamman och fostret sammanfaller. Närståendeskyddet kan därför inte tillämpas enbart för att skydda fostret.74
Så som lagen är utformad idag finns således ingen möjlighet att beakta fostret i någon av specialindikationerna. I socialutskottets betänkande 1981/82:22 framhåller utskottet att den missbrukande kvinnan i många fall utsätter sin egna psykiska hälsa för fara genom att vara orsaken till att hennes barn föds med svåra och livslånga skador.75 Bramstång avfärdar dock detta som en möjlig tolkning och tillämpning av hälsoindikationen eftersom hänsyn till en hypotetisk framtida psykisk skada hos kvinnan rimmar illa med kravet på att hälsofaran ska vara bevislig och allvarlig.76 Att försöka tolka någon annan specialindikation på ett liknande sätt är enligt min mening inte möjligt. Att indirekt beakta fostret genom en tillämpning som beaktar omständigheter hänförliga till moderns relation till fostret är således inte heller möjligt.
Något uttryckligt skydd för fostret finns således inte i dagens utformning av LVM. Inte heller finns det stöd för att tolka lagtexten på så sätt att fostret kan beaktas. I nästa avsnitt kommer det senaste lagförslag som var ämnat att avhjälpa denna brist i lagstiftningen att behandlas.
71 SOU 1987:11 s 69.
72 SOU 2011:35 s 313.
73 Prop 1987/88:147 s 51.
74 SOU 2011:35 s 313.
75 Bet 1981/82:SoU22 s 17.
76 Bramstång s 399.
18
3 Ds 2009:19 Insatser för en alkohol- och narkotikafri graviditet
3.1 Bakgrund
Socialstyrelsen fick 2006 i uppdrag av regeringen att genomföra en utredning av gravida kvinnor med missbruksproblem. Syftet var att utreda om dessa kvinnor får den vård och det stöd de behöver, och om insatser för detta sätts in tillräckligt tidigt för att en alkohol- och narkotikafri graviditet ska kunna uppnås. Socialstyrelsen fick även i uppdrag att föreslå åtgärder för att säkerställa tidiga insatser för att skydda fostret samt hur en indikation för tvångsvård skulle kunna utformas.
Uppdraget avrapporterades i rapporten Gravida kvinnor med missbruk och barn som lever i familjer med missbruksproblem – Avrapportering av regeringsuppdrag.77 Regeringen meddelade därefter att den hade för avsikt att återkomma med förslag på hur stödet till gravida kvinnor med missbruksproblem ska kunna utvecklas.78
I Ds 2009:19 föreslås därför åtgärder för att gravida kvinnor med missbruksproblem, samt kvinnor med så kallad förhöjd risk, ska uppnå en alkohol- och narkotikafri graviditet. I promemorian föreslås att åtgärder bör vidtas inom ramen för kommuner och landstings nuvarande ansvar, samt att verksamheten vid Statens institutionsstyrelse som har ansvaret för tvångsvård enligt LVM, ska utvecklas och anpassas vad gäller vården efter förlossningen.79 I promemorian föreslås även att 3 miljoner kronor ska avsättas för kunskapsuppbyggnad och metodutveckling.80 Slutligen föreslås att LVM ska ändras för att stärka skyddet för det ofödda barnet.81 Det är detta förslag som är av relevans för denna uppsats.
77 Gravida kvinnor med missbruk och barn som lever i familjer med missbruksproblem - Avrapportering av regeringsuppdrag.
78 Ds 2009:19 s 5.
79 Ds 2009:19 s 23 ff.
80 Ds 2009:19 s 26.
81 Ds 2009:19 s 28 ff.
19 3.2 Lagförslaget
Den första förändringen i LVM som föreslås är en fjärde specialindikation, 4 § 1 st 3 d. Enligt den ska en gravid kvinna kunna tvångsvårdas om hon på grund av fortgående missbruk av alkohol eller narkotika ”utsätter sitt ofödda barn för en påtaglig risk att födas med en skada orsakad av missbruket”.82 Ett tillägg i 13 § föreslås också och innebär att socialnämnden får ”besluta att en missbrukare omedelbart ska omhändertas om rättens beslut inte kan avvaktas och det är sannolikt att hon kommer att beredas vård med stöd av 4 § 1 st 3 d”. Utöver detta föreslås till sist att vården som getts i enlighet med 4 § 1 st 3 d skulle kunna pågå under en längre tid än vad som gäller för LVM i övrigt. Istället för sex månader skulle tvångsvården få ”pågå under hela graviditeten och längst till och med en månad efter barnets födelse”.83 Bestämmelse skulle enlig förslaget införas i ett andra stycke i 20 §.84
Syftet med förslaget i Ds 2009:19 är att stärka skyddet för det ofödda barnet.85 Som skäl för promemorians förslag uppges att det är otillfredsställande att skyddet mot att barn föds med skador relaterade till moderns alkohol- eller narkotikamissbruk inte är tillräckligt starkt. För att risken för att foster föds med skador ska minska ansågs därför bland annat att det borde finnas ytterligare möjligheter till tvångsvård enligt LVM. Detta för att säkerställa att kvinnorna får vård tillräckligt tidigt för kunna uppnå en alkohol- och drogfri graviditet.86 Då intag av alkohol och narkotika anses skadligt för fostret under hela graviditeten ansågs det nämligen vara av vikt att missbruket avbryts i ett tidigt skede av graviditeten.87 Varför detta skulle ske genom införandet av ytterligare en specialindikation utvecklas inte närmare i promemorian. Genom förslaget skulle kvinnan även motiveras till frivillig vård. Man ville därför skapa förutsättningar för öppen vård.88 Det anförs även att förslaget skulle innebära en ökad tydlighet
82 Ds 2009:19 s 7 f.
83 Ds 2009:19 s 6.
84 Ds 2009:19 s 9.
85 Ds 2009:19 s 28.
86 Ds 2009:19 s 28.
87 Ds 2009:19 s 29.
88 Ds 2009:19 s 29.
20
vid tillämpningen av reglerna i LVM.89 Till sist betonades att tvångsvård skulle ses som en yttersta utväg och att förslaget endast omfattar personer med ett allvarligt och långvarigt missbruk där frivilliga insatser inte ansetts vara tillräckliga.90
89 Ds 2009:19 s 29.
90 Ds 2009:19 s 29 f.
21
4 Krav på fri- och rättighetsinskränkande lagstiftning enligt 2 kap 20–21 §§ RF
4.1 Inledning
I detta avsnitt kommer grunden för den kommande analysen läggas. Till en början ska dock någonting sägas om 2 kap RF och den rättighet som är föremål för inskränkning genom lagförslaget.
Rättighetsskyddet i 2 kap RF gäller gentemot det allmänna.91 Det innebär att rättighetsskyddet ska beaktas av staten dels i dess egenskap av lagstiftare, dels i dess egenskap som verkställande funktion i den praktiska verksamheten.
Rättighetsskyddet i RF skyddar således var och en mot att få sina fri- och rättigheter inskränkta genom lag, men även mot att alla offentligt anställda, så som poliser eller anställda inom kriminalvården, kränker dessa fri- och rättigheter i förhållande till en enskild.92 Rättighetsskyddet i RF kan därför sägas ha flera funktioner, och i den här uppsatsen ligger fokuset på det skydd som ges mot rättighetsinskränkande lagstiftning. Ämnet tvångsvård aktualiserar även den andra dimensionen av rättighetsskyddet då själva vården som sådan är en del av statens praktiska verksamhet. Detta perspektiv är dock inte relevant för den här uppsatsen.
Skyddet för rörelsefriheten regleras i 2 kap 8 § RF och lyder enligt följande.
Var och en är gentemot det allmänna skyddad mot frihetsberövanden. Den som är svensk medborgare är även i övrigt tillförsäkrad frihet att förflytta sig inom riket och att lämna det.
Tvångsomhändertaganden omfattas av första meningen i denna bestämmelse som uttrycker ett skydd mot frihetsberövanden.93 Vissa rättigheter är dock relativa och får begränsas under vissa förutsättningar. Rörelsefriheten är en sådan och begränsningar av denna frihet får göras i enlighet med 2 kap 20–21 §§ RF. Nedan
91 Bull & Sterzel s 58.
92 Bull & Sterzel s 58.
93 Jermsten, Regeringsformen (1974:152), kommentaren till 2 kap 8 §.
22
kommer jag i kronologisk ordning redogöra för dessa två paragrafer i sin helhet.
De delar jag anser får relevans i förhållande till lagförslaget om tvångsvård av gravida missbrukare kommer sedan diskuteras i avsnitt 5–8.
4.2 Kraven i 2 kap 20 § RF
4.2.1 Inledning
Enligt 2 kap 20 § 3 p RF får rörelsefriheten i 8 § begränsas genom lag. För att vi överhuvudtaget ska ha att göra med en rättighetsinskränkning måste åtgärden ifråga alltså innebära en begränsning av den aktuella fri- eller rättigheten. För detta finns fyra kriterier - sanktion, syfte, skyddsområde och effekt.94
Vad gäller det första kriteriet, sanktion, menas ett fysiskt ingrepp mot någon eller kriminalisering av ett beteende.95 Enligt förarbetena innebär inte varje negativ åtgärd från samhällets sida som påverkar någons möjlighet att utnyttja en rättighet en begränsning i lagens mening.96 Exempelvis innebär naturligtvis inte reglerna om högertrafik en begränsning av rörelsefriheten.97 Inte heller innebär det en inskränkning av yttrandefriheten om någon förvägras en statlig tjänst av betydelse för rikets säkerhet på grund av dennes yttranden i politiska frågor.98 Det grundlagsstadgande skyddet riktar sig istället mot åtgärder som innebär fysiskt tvång eller kriminalisering av vissa handlingar.99
Det andra kriteriet är att ta hänsyn till är regleringens syfte. Om syftet med lagstiftningen inte är att begränsa en rättighet kan det medföra att regleringen inte är att anse som en rättighetsinskränkning.100 Att hänsyn ska tas till detta framkommer av förarbetena. Exempelvis nämns där att yttranden som inte har något samband med den fria åsiktsbildningen inte ska omfattas av yttrandefrihetsbegreppet, vilket innebär att straffbestämmelser om exempelvis
94 Enkvist vill även lägga till ytterligare två kriterier för när en reglering ska anses vara en
rättighetsbegränsning enligt RF – om lagstiftningen är ett led i den naturliga lagstiftningen, samt att rättigheten inte får utgöra ett hinder för den ordinära lagstiftningen, se Enkvist s 93.
95 Enkvist s 90 och Bull s 425.
96 SOU 1975:75 s 104.
97 Bull & Sterzel s 92.
98 SOU 1975:75 s 104.
99 SOU 1975:75 s 104.
100 Enkvist s 91.
23
bedrägeri och svindleri inte medför en begränsning av yttrandefriheten.101 Vid många brott som innefattar exempelvis vilseledande eller hot ingår i själva verket tal eller skrift som ett led i gärningen. Kriminalisering av dessa beteenden ska enligt förarbetena inte innebära att yttrandefriheten har begränsats.102 Det är nämligen uppenbart att dessa inte syftar till att begränsa någon rättighet.103 För att en reglering ska ses som en begränsning enligt detta kriterium måste den därmed direkt eller underförstått syfta till att vara en rättighetsbegränsning, eller åtminstone ingå som ett naturligt led i regleringen. 104
Det tredje kriteriet som går att utläsa av förarbetena är skyddsområde. En reglering som inte alls avser skyddsområdet för regeringsformens fri- och rättighetskatalog kan enligt förarbetena inte anses vara en rättighetsbegränsning, trots att möjligheterna att faktiskt utnyttja en rättighet skulle kunna påverkas.105
Ett fjärde kriterium, tillämpningens faktiska begränsande effekt, har på senare tid fått genomslag som kriterium i doktrinen.106 Även om en bedömning av lagens sanktion, syfte och skyddsområde skulle leda till att åtgärden inte anses vara en rättighetsbegränsning, kan det faktum att regelns faktiska effekter på möjligheten att utöva en grundlagsskyddad rättighet leda till att regeln trots allt får anses utgöra en begränsning.107 Enligt Enkvist är det detta kriterium som man bör ta mest hänsyn till då effektkriteriet handlar om möjligheten för individer att faktiskt utöva rättigheten.108
Lagförslaget innebär att någon vårdas mot sin vilja. Det är alltså frågan om ett fysiskt tvång och därmed en sanktion. Syftet är också att inskränka missbrukarens rättigheter för att denne ska upphöra med sitt missbruk, och denna rättighet omfattas av skyddsområdet i RF. Den faktiska möjligheten att utöva rörelsefriheten för den tvångsvårdade leder till samma slutsats som de tre övriga
101 Prop 1975/76:209 s 139.
102 SOU 1975:75 s 188.
103 Bull & Sterzel s 92 f.
104 Prop 1975/76:209 s 154.
105 Prop 1975:76:209 s 153.
106 Bull s 425, Bull & Sterzel s 93, Enkvist s 90, Söderlund del III s 610.
107 Bull & Sterzel s 93.
108 Enkvist s 92.
24
kriterierna – lagförslaget är en tydlig begränsning av rörelsefriheten i 2 kap 8 § RF.
Lagförslaget måste därför uppfylla övriga kriterier i 2 kap 20–21 §§ RF.
4.2.2 Legalitetsprincipen
För att 2 kap 20 § RF ska bli tillämplig krävs som ovan visats att lagförslaget innebär en begränsning av en rättighet enligt RF. Utifrån 2 kap 20 § RF kan även utläsas ett krav på rättighetsinskränkande lagstiftning – begränsningar ska ske genom lag. Detta ger uttryck för legalitetsprincipen som innebär att den offentliga makten utövas under lagarna.109 Kravet på lagform i 2 kap 20 § RF innebär att krav ställs på normgivningens tillkomstsätt och är således ett formellt krav.110 Enligt många författare verkar dock lagbegreppet även medföra ett materiellt krav på lagens innehåll.111 Söderlund menar dock att det är oklart hur långt detta materiella krav egentligen sträcker sig, men enligt honom står det klart att 2 kap 20 § RF åtminstone inte endast ställer upp formella krav på lagstiftningen.112
I det här avseendet finns det anledning att snegla på Europadomstolens tolkning av EKMR. Krav på lagstöd för åtgärder som inskränker relativa rättigheter i EKMR återfinns nämligen i Europadomstolens tolkning av konventionen.113 Enligt artikel 5:1 EKMR måste till exempel åtgärden ha beslutats i den ordning som lagen föreskriver och den måste även vara laglig, vilket ger uttryck för ett laglighetskrav. Rekvisiten innebär i första hand att åtgärden måste ha stöd i nationell lagstiftning, samt att prövningen ska ske enligt det förfarande som lagen föreskriver.114 Av större relevans för denna uppsats är dock det kvalitetskrav som laglighetskravet medför – ett krav på att lagen måste vara av viss kvalitet.115 Lagar måste för att uppfylla detta kvalitetskrav för det första vara tillgängliga för allmänheten. Utöver detta måste de även vara förutsebara och inte lämna för stort utrymme för skönsmässiga bedömningar eller
109 Söderlund del I s 391.
110 Bull s 410 ff.
111 Bull s 418, Naarttijärvi s 49, Söderlund del I s 391.
112 Söderlund del I s 391 not 90.
113 Naarttijärvi s 49
114 Danelius s 112.
115 Danelius s 112.
25
godtycke från statens sida.116 Kravet på att lagstiftningen ska vara tillgänglig för allmänheten innebär främst att lagar ska publiceras på ett korrekt sätt.117 Detta krav kommer jag inte behandla närmare då jag förutsätter att det skulle vara uppfyllt vid ett eventuellt införande av specialindikationen. Kraven på att lagstiftning ska vara förutsebar och inte lämna utrymme för skönsmässiga bedömningar eller godtycke är däremot av större intresse. Lagförslaget har som nämndes i avsnitt 1.1.3 nämligen fått kritik för att vara rättsosäkert för kvinnan. Det är således innebörden av dessa krav som kommer utredas nedan.
Kraven på att lagstiftning ska vara förutsebar och inte lämna utrymme för skönsmässiga bedömningar eller godtycke hänger i mångt och mycket ihop med varandra. De innebär tillsammans att lagar måste vara tillräckligt tydliga och uppnå en viss nivå av precision. Detta dels för att den enskilde ska ha möjlighet att anpassa sig efter lagen, dels för att myndigheter inte ska få för stort tolkningsutrymme.118 På grund av lagstiftningens generella karaktär är det dock omöjligt att utforma en lagstiftning som uppnår fullständig konkretion och klarhet.
Kraven är därför inte absoluta.119 En nationell lag som ger rättstillämparen visst tolkningsutrymme och utrymme för skönsmässig prövning strider med andra ord inte mot kravet på förutsebarhet per se. Om gränserna för den skönsmässiga prövningen är tillräckligt klara, vilket ger den enskilde skydd mot godtyckliga ingrepp, kan lagen ändå uppfylla kravet på förutsebarhet.120 Rättighetsinskränkande lagar måste dock åtminstone uppnå en viss nivå av förutsägbarhet.121
För att illustrera vilken nivå av förutsebarhet Europadomstolen kräver ska ett rättsfall från Europadomstolen, Hilda Hafsteinsdóttir mot Island, användas som exempel. I Hilda Hafsteinsdóttir mot Island prövade Europadomstolen kvalitetskravet i förhållande till just rätten till personlig frihet enligt artikel 5:1 e EKMR. Hilda Hafsteinsdóttir hade vid flera tillfällen blivit intagen i
116 Naarttijärvi s 49.
117 Naarttijärvi s 49 f.
118 Naarttijärvi s 50.
119 Naarttijärvi s 50 f.
120 Danelius s 370.
121 Naarttijärvi s 50 f.
26
polisarrest på grund av fylleri och störande uppträdande. Frihetsberövandet hade visserligen skett i förenlighet med isländsk lag, men Europadomstolen ansåg inte att lagen uppfyllde det krav på kvalitet som följer av laglighetskravet. För det första angav den isländska lagen inte någon maximitid för frihetsberövanden. För det andra specificerade lagen inte vilka åtgärder polisen fick vidta mot alkoholpåverkade personer, och Europadomstolen ansåg därför inte att lagen på ett tillräckligt tydligt sätt angav förutsättningarna för frihetsberövanden.122
Bull anser att det finns starka skäl för att tillämpa samma synsätt som Europadomstolen gör även när det kommer till svensk rätt, nämligen att lagbegreppet innehåller ett materiellt kvalitetskrav i form av ett obestämdhetsförbud.123 Detta eftersom EKMR är svensk lag och Europadomstolen därför har rollen av överprövande organ i frågor om rättigheters betydelse. Om Europadomstolen tolkar EKMR på ett visst sätt är det därför enligt Bull lämpligt att vårt nationella synsätt anpassas för att inte riskera att komma i konflikt med Europadomstolens synsätt. Vidare anser han att det verkar tillgjort att tillämpa ett materiellt lagbegrepp när det kommer till rättigheter enligt EKMR men inte när det kommer till grundlagsrättigheter. I synnerhet då vissa rättigheter sammanfaller med varandra.124 Enligt min mening är detta en adekvat slutsats.
Sammanfattningsvis innebär 2 kap 20 § RF ett materiellt krav på att lagar ska vara av viss kvalitet. För att uppfylla detta kvalitetskrav måste lagar för det första vara tillgängliga för allmänheten. Detta krav kommer inte behandlas närmare då det förutsätts att detta krav skulle vara uppfyllt vid en eventuell lagändring. För det andra, och av relevans för denna uppsats, måste lagar vara förutsebara och inte lämna för stort utrymme för skönsmässiga bedömningar eller godtycke. De måste på grund av detta vara tydliga och uppnå ett visst mått av precision. Detta kommer behandlas närmare under avsnitt 5 i relation till tvångsvård av gravida missbrukare.
122 Se Hilda Hafsteinsdóttir mot Island para 51–56.
123 Bull s 417.
124 Bull s 417.
27 4.3 Kraven i 2 kap 21 § RF
4.3.1 Inledning
Ytterligare materiella förutsättningar för rättighetsinskränkande lagstiftning anges vidare i 2 kap 21 § RF där följande föreskrivs.
Begränsningar enligt 20 § får göras endast för att tillgodose ändamål som är godtagbara i ett demokratiskt samhälle. Begränsningen får aldrig gå utöver vad som är nödvändigt med hänsyn till det ändamål som har föranlett den och inte heller sträcka sig så långt att den utgör ett hot mot den fria åsiktsbildningen såsom en av folkstyrelsens grundvalar. Begränsningen får inte göras enbart på grund av politisk, religiös, kulturell eller annan sådan åskådning.
Bestämmelsen innehåller fyra krav som en rättighetsinskränkande lagstiftning måste uppfylla. Första meningen anger att ändamålet med begränsningen ska vara godtagbart i ett demokratiskt samhälle. Bestämmelsens andra mening innehåller två krav, nämligen att begränsningen ska vara proportionerlig samt inte utgöra ett hot mot den fria åsiktsbildningen. Sista meningen ställer krav på att begränsningen inte får vara diskriminerande. Som en följd av dessa fyra krav ställs ytterligare ett krav indirekt på lagstiftaren, nämligen att denne tydligt måste redovisa skälen bakom en rättighetsinskränkande lagstiftning.125 Detta har i doktrinen kommit att benämnas som ett tydlighetskrav.126 Tydlighetskravet finns främst till för att en rättslig prövning av begränsningen ska kunna göras på ett meningsfullt sätt.127 Det krav som är av störst relevans för denna uppsats är som det om proportionalitet och det kommer därför beskrivas mer ingående nedan. För tydlighetens skull ska något dock sägas om de övriga kraven i relation till tvångsvård av gravida missbrukare.
125 Prop 1975/76:209 s 153.
126 Bull & Sterzel s 95 och Söderlund del I s 392.
127 Söderlund del I s 392.
28
Formuleringen godtagbart i ett demokratiskt samhälle är vag och förarbetena nämner inte hur detta är tänkt att tolkas.128 Enligt Bull är en tolkning av detta krav att alla lagar får anses vara godtagbara i ett demokratiskt samhälle då dessa passerat riksdagen, det främsta demokratiska organet.129 Denna tolkning vinner dock inte fullt stöd enligt Bull, bland annat då det skulle leda till att regeln är överflödig.
Riksdagens godkännande är nämligen nödvändigt då rättighetsinskränkningar sker genom lag.130 Det skulle i praktiken innebära att detta krav uppfylls redan i och med 2 kap 20 § RF. Dessutom har tolkningen enligt honom inte stöd i motiven till RF.131 Bull menar därför att riksdagens godkännande inte är tillräckligt för att ändamålet med begränsningen ska vara godtagbart i ett demokratiskt samhälle.
Enligt honom omfattar detta begrepp istället ett materiellt krav på lagstiftningens syfte.132 Vid prövningen av lagstiftningens syfte kan 1 kap 1–2 §§ RF vara vägledande.133 I 1 kap 1 § RF fastslås de mest grundläggande principerna för det svenska statsskicket. Dessa är principerna om demokrati, representativt statsskick, parlamentarism, kommunal självstyrelse samt legalitetsprincipen.134 I 1 kap 2 § RF redogörs istället för målen för den samhälleliga verksamheten.135 Paragrafen innehåller stadganden om alla människors lika värde, den enskildes välfärd och de sociala rättigheterna, att det allmänna ska verka för god miljö, demokrati och skydd för den enskildes privat- och familjeliv, delaktighet, jämlikhet och barns rätt m.m.
samt stödet åt minoriteter.136 Dessa bestämmelser kan alltså användas som riktlinjer när syftet med en rättighetsinskränkande lagstiftning ska bedömas. När det kommer till syftet med åtgärden som är föremål för denna uppsats, att stärka skyddet för det ofödda barnet, bör det enligt mig inte vara någon tvekan om att det är godtagbart i ett demokratiskt samhälle.
128 Se Bull s 438, not 116.
129 Bull s 437.
130 Bull s 437.
131 Bull s 437.
132 Bull s 442.
133 Bull s 442.
134 Isberg & Eliason, Grundlagarna, kommentaren till 1 kap 1 § RF.
135 Hirschfeldt, Regeringsformen (1974:152), kommentaren till 1 kap 2 §.
136 Isberg & Eliason, Grundlagarna, kommentaren till 1 kap 2 §.
