Den sista delen i proportionalitetsprövningen kallas för proportionalitet i strikt mening. Kravet har beskrivits lite olika av olika författare. Söderlund beskriver kravet som att det måste ”råda en godtagbar proportion mellan å ena sidan
intresset av att införa den begränsande regleringen och å andra sidan intresset av att undvika den fri- eller rättighetsbegränsning som det skulle innebära”.157 Enligt Bull innebär kravet att en reglering helt enkelt inte får medföra så stora ingrepp i
skyddsvärda intressen att den blir oproportionerlig.158 Denna mer allmänna
beskrivning ges även i Bull och Sterzel där det uttrycks att det i det här steget ska göras en mer allmän bedömning av om vinsterna överväger det intrång som
åtgärden innebär.159 Eftersom bedömningen till synes är ganska fri hade det i denna
del varit behjälpligt med vägledning från förarbetena. De ger dock tyvärr inga
155 Bull s 447 och Naarttijärvi s 58.
156 Söderlund del III s 603.
157 Söderlund del I s 395.
158 Bull s 446.
33
detaljerade riktlinjer för hur denna prövning ska göras.160 Utgångspunkten för denna framställning är Naarttijärvis avhandling där han mycket grundligt går igenom detta sista steg i proportionalitetsprövningen. Innan en beskrivning av hur den praktiska prövningen går till ska först några utgångspunkter ges.
Till skillnad från de två första stegen i proportionalitetsprövningen är denna
del av prövningen istället mycket värdeladdad.161 De avvägningar som görs kan
nämligen innebära att känsliga politiska och moraliska överväganden måste göras. Prövningen av proportionalitet i strikt mening är också känslig och därmed ifrågasatt eftersom man kan ställa sig frågan om rättigheter överhuvudtaget kan bli
föremål för intresseavvägningar.162 För det första måste vi därför acceptera att en
intresseavvägning från första början är möjlig att genomföra. Det går nämligen att hävda att värden visserligen kan jämföras, men att det är omöjligt att säga att ett värde är bättre än ett annat. Den intresseavvägning som görs vid en proportionalitetsprövning handlar dock enligt Naarttijärvi framför allt om att argumentera och resonera kring de värden som regleringen har att hantera. Det är
alltså inte fråga om att värden kan kvantifieras och således vägas mot varandra.163
Intresseavvägningen kan visserligen innehålla en form av kvantifikation, till exempel graden av intrång i en rättighet. Så länge detta bygger på rättsliga
resonemang är en kvantifikation av detta slag enligt Naarttijärvi acceptabelt.164
När det väl accepterats att intresseavvägningen går att genomföra finns det vissa aspekter att ta hänsyn till vid avvägningen. Bland annat tas hänsyn till den inskränkta rättighetens sociala betydelse. Två rättigheter med samma konstitutionella status kan nämligen ha olika sociala betydelser, och detta borde därför beaktas vid intresseavvägningen. Ju större social betydelse, desto högre sannolikhet att rättigheten vinner över motstående intressen vid en
intresseavvägning.165 Rättigheter som har betydelse för den fria åsiktsbildningen
skulle exempelvis få särskild vikt i intresseavvägningen, i och med 2 kap 21 § RF
160 Söderlund del I s 395.
161 Söderlund del III s 594.
162 Naarttijärvi s 63.
163 Naarttijärvi s 66.
164 Naarttijärvi s 66
34
som stadgar att en begräsning inte får sträcka sig så långt att den utgör ett hot mot den fria åsiktsbildningen.166 Det tycks också vara så att vi exempelvis värderar rätten till liv högre än rätten till frihet.167 Rätten till liv har således större social betydelse än rätten till frihet. Detta är aspekter att ta hänsyn till vid avvägningen.
Naarttijärvi ställer vidare upp följande tre steg för hur den praktiska prövningen av proportionalitet i strikt mening ska ske: 1. en bedömning av betydelsen av (och sannolikheten) att realisera det ändamål som lagstiftaren söker uppnå; 2. en bedömning av betydelsen av intrånget i rättigheten, och 3. sättet att väga de två nämnda faktorerna mot varandra.
I det första steget ska ändamålet med regleringen undersökas närmare. Här är det ändamålets marginella vikt som ska undersökas. Det betyder alltså att det inte är ändamålets vikt som helhet som ska bedömas (i detta fall betydelsen av intresset av att stärka skyddet för foster som sådant). I detta steg ska istället möjligheterna att förhindra fosterskador utan att någon åtgärd vidtas jämföras med möjligheterna att förhindra detta efter att åtgärden har vidtagits. Detta är
ändamålets marginella vikt.168 Det krävs här även att man gör en bedömning av
sannolikheten för att ändamålet uppfylls genom åtgärden. Ju större intrånget i en
rättighet är desto större sannolikhet krävs. 169 Den sociala betydelsen av ändamålet
ska också beaktas. Här kan man beakta om ändamålet exempelvis är att skydda individer eller samhället från våldshandlingar, eller att öka effektiviteten i den
statliga förvaltningen.170 Det första exemplet borde ha högre social betydelse än
det senare. En bedömning av ändamålets natur bör till sist också göras. Vilken typ av samhällsintresse utgörs ändamålet av? Grundar sig samhällsintresset på individuella intressen eller inte, eller på värden som individer vill att samhället ska
eftersträva? Detta bör tas i beaktande när betydelsen av ändamålet ska bedömas.171
I det andra steget ska en bedömning av betydelsen av intrånget i rättigheten göras. Det första att ta hänsyn till här är vikten av rättigheten som inskränks. Vad
166 Naarttijärvi s 68. 167 Naarttijärvi s 73. 168 Naarttijärvi s 71. 169 Naarttijärvi s 71. 170 Naarttijärvi s 72. 171 Naarttijärvi s 72.
35
som avses här är det sociala värdet.172 Det andra att ta hänsyn till är vidden av skadan på rättigheten som inskränkningen medför. Det är exempelvis skillnad på en inskränkning av flera rättigheter och en inskränkning av en rättighet. Det är även skillnad på en inskränkning som träffar kärnan av en rättighet och en som endast sker i marginalerna av en rättighet. Detsamma gäller en inskränkning som är permanent och en som är tillfällig.173 Det tredje att ta hänsyn till är sannolikheten för att skadan inträffar. I de flesta fall borde detta vara enkelt att avgöra, men det finns fall där det inte är så självklart att en inskränkning av en rättighet kommer ske. Det kan i alla fall konstateras att ett fall där sannolikheten är hög för att ett intrång i rättigheten kommer inträffa är värre än de fall där det bedöms som osäkert
att detta kommer ske.174
I det sista steget ska den faktiska avvägningen göras. Här utgår Naarttijärvi från en så kallad balanseringmodell. Enligt denna ska betydelsen av inskränkningen och betydelsen av motstående intressen graderas utifrån en skala på tre steg. Skalans steg är mindre, medel och stort. För en mindre inskränkning ges värdet 1, för en medelsvår inskränkning ges värdet 2 och för en stor inskränkning ges värdet 4. Motsvarande gradering görs för betydelsen av att
uppfylla det motstående intresset.175 För att balansera betydelsen av
inskränkningen och betydelsen av motstående intressen används en så kallad viktformel, vilken ser ut på följande sätt.
𝑊𝑖,𝑗 =𝐼𝑖 𝐼𝑗
𝐼𝑖 står här för intensiteten i inskränkningen av princip 1. För att koppla till uppsatsens ämne skulle princip 1 utgöras av rörelsefriheten. 𝐼𝑗 står istället för vikten av att uppfylla den motstående principen, princip 2. Denna princip skulle utgöras av intresset av att skydda fostret. Resultatet av denna ekvation, 𝑊𝑖,𝑗,
172 Naarttijärvi s 72 f.
173 Naarttijärvi s 73.
174 Naarttijärvi s 73 f.
36
motsvarar den konkreta vikten hos princip 1, alltså 𝑃𝑖.176 Om resultatet av ekvationen blir 1 är utfallet enligt Naarttijärvi ett dödläge. Om utfallet blir högre än 1 innebär det att princip 1 väger tyngst och ”vinner” intresseavvägningen. Blir utfallet längre än 1 innebär det istället att princip 2 väger tyngst.177
Sammanfattningsvis är detta sista steg i proportionalitetsprövningen något mer komplicerat än de två första. På grund av att denna del är mindre värdeneutral jämfört med de andra stegen, är det dock motiverat att denna till synes fria intresseavvägning är mycket strikt och kontrollerad. I avsnitt 8 kommer lagförslaget prövas mot detta krav.
176 Naarttijärvi s 75.
37
5 Legalitetsprincipen
5.1 Inledning
Det lagförslag som lades fram i Ds 2009:19 har, vilket framkommit i inledningen av denna uppsats, fått kritik från flera håll för att vara rättsosäkert för kvinnan på grund av bristen på gränsvärden. Detta är även en problematik som lyfts fram i tidigare liknande utredningar. I avsnitt 4.2.2 konstaterades att det på grund av hur Europadomstolen tolkat lagbegreppet går att utläsa ett materiellt krav på lagens innehåll i 2 kap 20 § RF. Lagstiftning ska vara förutsebar och inte lämna utrymme för skönsmässiga bedömningar eller godtycke, vilket i sin tur innebär att lagar måste vara tydliga och uppnå ett visst mått av precision. Det konstaterades även att lagstiftning inte kan uppnå fullständig konkretion och klarhet och att dessa krav därför inte är absoluta. Vad som ska utredas i detta avsnitt är om lagförslaget uppfyller detta materiella krav. Närmast kommer jag redogöra för den kritik som skulle kunna riktas mot lagförslagets tydlighet och precession. Därefter kommer jag försöka utröna huruvida förslaget är förenligt med det laglighetskrav som Europadomstolen uppställer på lagstiftning.