Beviskrav i säkerhetsärenden

Beviskravet kan befaras som återfinns i LSU 1 § p. 2 har funnits som beviskrav i bestämmelsen allt sedan den tillkom 1991. Beviskravet kan kritiseras på flera olika grunder. Inledningsvis kan det konstateras att det som ska bevisas i nu nämnda bestämmelsen är en händelse som ännu inte inträffat. Syftet med bestämmelsen är att förhindra att presumtiva terrorister begår terrorhandlingar inom landets gränser. Därigenom försvåras bevismöjligheterna avsevärt och således även rättssäkerheten i den här typen av mål. Vidare är formuleringen kan befaras otydlig och försvårar möjligheterna till en förutsebar rättstillämpning.

Som ovan klargjorts är beviskrav i förvaltningsrätten inte lika väldokumenterade som i straffprocessrätten. Vad gäller beviskravet kan befaras är detta påfallande knapphändigt beskrivet i litteraturen. I granskning av motiven till bestämmelsen kan följande utläsas. Av LSU 1 § p. 2 framgår att beviskravet kan befaras utgör en förutsättning för att utvisning får ske. Enligt motiven är det ingen förutsättning för tillämpning av lagen att det ska föreligga konkret bevis om ett visst brott.117 Vid konkret misstanke om brott ska brottsbalkens och rättegångsbalkens regelverk tillämpas. I LSU har man önskat att tidigarelägga möjligheterna för åtgärder. Vidare anger motiven att vad som krävs är att det finns uppgifter om ifrågavarande individ som ger anledning att befara att vederbörande kommer att begå eller medverka till en sådan gärning som träffas av lagen (2003:148) om straff för terrorbrott.¹¹⁸ Härvid preciseras inte närmare vad som avses med beviskravet kan befaras mer än att det ska finnas vissa uppgifter om ifrågavarande individ. Uppgifternas styrka och omfattning anges inte närmare. Förutsättningarna för att applicera de straffrättsliga beviskraven på en situation av dylikt slag torde vara små. En gärning torde inte kunna kriminaliseras på ett så tidigt stadium enligt straffrätten

116 Prop. 1986/87:112, s. 30.

117 Prop. 2002/03:38, s. 96.

44

eftersom det skulle stå i strid med grundläggande straffrättsliga principer.119 Att tidigarelägga tidpunkten för kriminalisering är knappast önskvärt i en demokrati. Å andra sidan visar händelser under hösten 2015 på behovet av att förhindra och förebygga terrorism. För detta syfte är en underrättelseverksamhet som inte är tillgänglig för allmänheten given: SÄPO kan omöjligen vara öppen med sin verksamhet då det skulle upphäva syftet med deras funktion.

Undersökningen av beviskravet kan befaras har vållat problem. Som ovan konstaterats finns det knapphändigt beskrivet i litteraturen. I övrig lagstiftning har ett liknande beviskrav endast återfunnits i 4 § lagen (1988:870) om vård av missbrukare i vissa fall (LVM). Av bestämmelsen framgår följande:

Tvångsvård skall beslutas om,

1. någon till följd av ett fortgående missbruk av alkohol, narkotika eller flyktiga lösningsmedel är i behov av vård för att komma ifrån sitt missbruk,

2. vårdbehovet inte kan tillgodoses enligt socialtjänstlagen (2001:453) eller på något annat sätt, och

3. han eller hon till följd av missbruket

a) utsätter sin fysiska eller psykiska hälsa för allvarlig fara, b) löper en uppenbar risk att förstöra sitt liv, eller

c) kan befaras komma att allvarligt skada sig själv eller någon närstående.

Om någon för kortare tid ges vård med stöd av lagen (1991:1128) om psykiatrisk tvångsvård hindrar detta inte ett beslut om tvångsvård enligt denna lag.

Följande ska uppmärksammas beträffande formuleringen kan befaras i LVM. Mål enligt LVM handlar i huvudsak om att besvara frågan om det föreligger ett fortgående

missbruk och om det i så fall kan behandlas med den missbrukandes samtycke. Vid

119 Asp hänvisar till betänkandet SOU 1944:69 s. 78 och menar att kriminalisering av förfältsbrott enbart ska omfatta gärningar som är samhällsfarliga till sin natur och inte enbart gärningar som är farliga som ett led i konkret brottsplan. Han ifrågasätter emellertid att lagstiftaren har lyckats i den avsikten. Asp menar vidare att man i lagen (2003:148) om straff för terroristbrott, som fullbordat terroristbrott straffbelägger vad som snarare är att betrakta som förberedelse till terrorism och därutöver straffbelägger försök, förberedelse och stämpling till terroristbrott. Därigenom menar Asp att lagstiftaren på detta område kan anses röra sig ganska långt ut på kriminaliseringens område. Han exemplifierar detta ytterligare genom att hänvisa till lagen (2002:444) om straff för finansiering av särskilt allvarlig brottslighet i vissa fall m.m., där man i lagens 4 §, enligt Asp, kriminaliserar försök till förberedelse. I dessa sammanhang befinner sig lagstiftaren alltså i kriminaliseringens yttersta gräns. Se Asp, Från tanke till gärning, del II, s. 19 och 22.

45

tillämpningen av den aktuella bestämmelsen ska det enligt sista punkten göras en bedömning huruvida risk för fortsatt skada föreligger. Eftersom rekvisitet kan befaras inte är avgörande i den typen av mål finns således begränsad praxis beträffande rekvisitet kan befaras även i LVM-mål. I motiven till bestämmelsen återges först ordalydelsen i bestämmelsen, det vill säga med kan befaras som beviskrav.¹²⁰ När bestämmelsen närmare ska förklaras används begreppet kan befaras synonymt med orden risk alternativt fara.¹²¹ Detta skulle kunna indikera att en analogi till beviskravet kan befaras har identifierats.¹²² Jämförelsen med beviskravet risk korresponderar också med den häktningsgrund i RB 24 kap. 1 §, skäligen kan befaras, som ovan refererades och som senare blev utbytt mot just beviskravet risk. Följaktligen finns två av varandra oberoende källor som pekar på att en analogi till beviskravet kan befaras har identifierats.

Enligt Diesen och Bring bör beviskravet skäligen kan befaras placeras någonstans mellan kan misstänkas och skäligen misstänkt.¹²³ JO har vid prövningen av BrB:s

bestämmelse om hämtning till förhör i RB 23 kap. 7 § 2 st. där beviskravet skäligen kan

befaras återfinns, uttalat att det ska finnas några konkreta omständigheter som kan ge

anledning att befara att kallelsen inte kommer att hörsammas, alternativt att utredningen kommer att försvåras på annat sätt.124 Diesen och Bring har pekat på att man utifrån JO:s uttalande skulle kunna frestas göra bedömningen att skäligen kan befaras ska likställas med kan misstänkas alternativt anledning anta, eftersom båda dessa beviskrav

120 Prop. 1981/82:8, s. 75.

121 A.prop. s. 76.

122 Enligt Asp m.fl. ska emellertid risk straffrättsligt skiljas från fara. En riskbedömning ska enligt Asp alltid utgå från gärningsmannen. Vilka kunskaper hade gärningsmannen om världens beskaffenhet vid tidpunkten för gärningen och medför dessa kunskaper att gärningen utgjorde ett otillåtet risktagande? Även om bedömningen av dessa förhållanden innehåller ett subjektivt moment menar Asp att bedömningen ska ske utifrån ett objektivt perspektiv. Detta sker lämpligast genom en bedömning av vad som rimligtvis kan förväntas av någon i gärningsmannens position. Fara innebär å andra sidan att det är existentiellt möjligt att en viss gärning leder till en följd. Därtill ska det vara plausibelt att gärningen kommer att leda till följden. I bedömningen utgår man från all tillgänglig information om världen och dess förhållanden. Fara ska ha uppkommit i fallet som är aktuellt för bedömning. Att gärningen på ett abstrakt plan kan betecknas som farlig är inte tillräckligt för att farerekvisitet ska anses uppfyllt. Se Asp m.fl. Kriminalrättens grunder s. 99–114 samt Träskman, Brottsbalken en kommentar, s. 3:59 ff. Ovanstående fråntar emellertid inte någon legitimitet från den bevisrättsliga jämförelsen av risk och fara. Detta eftersom den straffrättsliga diskrepansen inte rör ett beviskrav. Det ovan sagda rör bedömning huruvida ett visst agerande utgör ett otillåtet risktagande, beviskravet för fällande dom är alltjämt ställt bortom rimligt tvivel. Jämför tillämpningen av risk i bestämmelserna ovan som förutsätts för att bestämmelsen ska äga tillämplighet. Således saknar diskussionen avseende den straffrättsliga skiljelinjen mellan fara och risk betydelse i sammanhanget.

123 Bring & Diesen, Förundersökning, s. 184.

46

förutsätter konkretion för att kunna tillämpas.125 Enligt författarna är emellertid inte en sådan jämförelse rimlig eftersom det vid hämtning till förhör som i JO-fallet, eller häktning enligt den tidigare regleringen, är frågan om framåtsiktande bedömningar, vilket inte kan jämföras med konstaterande av ett faktum.¹²⁶ Sålunda konstaterar författarna att beviskraven risk och skäligen kan befaras torde hamna någonstans runt 30–35 % sannolikhet och stödjer sig även på internationell praxis för ett sådant resonemang.¹²⁷ Jag anser att det kan vara motiverat att ifrågasätta om inte en åtskillnad bör göras mellan beviskraven skäligen kan befaras och kan befaras. Relevansen i Bring och Diesens jämförelse med 30–35 % sannolikhet kan på den grunden ifrågasättas. Å andra sidan framgår av motiven till LVM 4 § att kan befaras kan likställas med risk, vilket också Bring och Diesen gör i sin jämförelse.¹²⁸ Således torde beviskravet kan

befaras hamna ungefär där Bring och Diesen placerat det, med kanske 30 % snarare än

35 % sannolikhet.

Svårigheterna att hitta ett beviskrav som kan jämföras med beviskravet kan befaras kan rimligen tolkas så att legalitetsprincipens krav på tydlighet i LSU inte är uppfyllt. Som ovan beskrivits ökar harmoniserade beviskrav förutsättningarna för förutsebara och rättssäkra processer där lika fall behandlas lika. Man kan föreställa sig att det skulle kunna finnas en ordning som skulle kunna åstadkomma större balans mellan förutsebarhet och en ändamålsmässig tillämpning av lagen än vad som nu gäller. Peczenik exemplifierar balansen mellan förutsebarhet och ändamålsmässig tillämpning med att beskriva en situation där det å ena sidan finns en alltför precis lagstiftning om otillbörliga avtalsvillkor, vilket skulle leda till tillämpningssvårigheter och rättslöshet för många, och å andra sidan en vid generalklausul som vid tillämpningen ger upphov

125 Bring & Diesen, Förundersökning, s. 184.

126 A.a. s. 184 f.

127 A.a. s. 184.

128 Diesen & Roca ifrågasätter i boken Bevisprövning i förvaltningsmål att innebörden av risk och

skäligen kan befaras är den samma. I samband med att bestämmelsen i RB 24 kap. 1 § reformerades

ersattes beviskraven anledning förekommer och skäligen kan befaras med risk. I motiven angavs att någon skillnad i bevishänseende inte skulle förekomma. Enligt författarna skiljer sig dock skäligen

kan befaras och anledning förekommer åt avseende bevisningens robusthet. Skäligen kan befaras

torde enligt honom innebära 50 % medan anledning förekommer indikerar beviskravsläge om 25 %. Enligt författarna blir det därmed oklart vilken nivå beviskravet risk ska placeras på i bestämmelsen RB 24 kap. 1 §. I boken Förundersökning som det hänvisas till i texten har dock Diesen placerat

skäligen kan befaras i bevisläge om cirka 35 %. Det ska i sammanhanget påpekas att boken

Förundersökning utkommit senare än boken Bevisprövning i förvaltningsmål varför jag i texten ovan har valt att fokusera på slutsatserna som framgår av boken Förundersökning. Se Bevisprövning i förvaltningsmål. Bevis 7, s. 110 ff.

47

till rättsosäkerhet.129 Peczenik menar att domstolens tolkningsmetoder är delverktyg till att skapa balansen mellan förutsebarhet och flexibilitet i lagstiftning.130 Detta demonstreras särskilt tydligt i tillämpningen av lagstiftningens beviskrav. Eftersom innebörden av beviskrav inte finns angiven i lag är domstolens tolkningsmetoder viktiga för att ge beviskraven innehåll. Enligt Peczenik kan domstolarna alltså skapa ökad rättssäkerhet när balansen mellan förutsebarhet och ändamålsmässig tillämpning är oklar från lagstiftarens sida.