Juridiska institutionen
Vårterminen 2017
Examensarbete i straffrätt
30 högskolepoäng
Rättssäkerhet i säkerhetsärenden
En jämförande studie av förvaltningsrättsliga
och straffprocessrättsliga beviskrav
The rule of law in security cases
A comparative study of the burden of proof in cases
within administrative law and criminal procedures
Författare: Kajsa Torp
Förord
I slutskedet av min juristutbildning är det så dags att rikta några ord av tacksamhet till de som bidragit till att jag har kunnat ta mig till denna punkt. Först och främst vill jag tacka mina föräldrar för stöttning, hjälp och curling. I takt med att min plånboks tjocklek utvidgas lovar jag att återgälda er båda. Vidare önskar jag att tacka mina vänner, ingen nämnd ingen glömd, samt mina systrar med familjer. Jag älskar er gränslöst.
Jag vill också passa på att rikta en tacksamhetshälsning till min uppsatshandledare Lena Holmqvist, utan vars goda råd och granskande öga denna uppsats hade blivit betydligt svårare att genomföra. Advokatbyrån Fria Advokater förtjänar också ett tack för den gästfrihet de mottog mig med under hösten 2016, samt den värdefulla och mycket inspirerande inblick jag fått i advokatyrket. Aldrig tidigare har det varit så stimulerande att arbeta.
Det finns fler som jag önskar att tacka och som i viss mån bidragit till att jag har kunnat genomföra detta magnum opus, risken är emellertid att sådana tacksamhetsutsvävningar skulle urvattna min tacksamhetsgest gentemot ovannämnda. Därför nöjer jag mig här.
Uppsala, januari 2017
2
Sammanfattning
Möjligheten att söka skydd undan omänsklig och förnedrande behandling är en grundläggande mänsklig rättighet. Som en följd av detta har stater en skyldighet att inte återsända en person till en plats där vederbörande riskerar att utsättas för en omänsklig behandling. Stater har emellertid även andra intressen samt vissa skyldigheter mot sina egna medborgare. Ett sådant intresse är att värna rikets säkerhet samt upprätthålla skydd mot inre och yttre hot. Skyldigheten att erbjuda asylsökande skydd kan därför inte obegränsad. I Sverige får en individ som anses utgöra ett hot mot rikets säkerhet utvisas trots att personen ifråga har uppehållstillstånd i landet. I fråga om rätt till nationens skydd är det således stora skillnader mellan olika grupper som åberopar ett sådant skydd: svenska medborgare har enligt regeringsformen (RF) 2 kap. 7 § en ovillkorad rätt att få stanna i Sverige och får inte heller hindras att resa in i riket, en icke-svensk medborgare kan däremot inte åberopa en sådan rätt. Ärenden där frågan om en utlänning ska avvisas eller utvisas mot bakgrund av skäl som rör rikets säkerhet kallas säkerhetsärenden. I sådana ärenden aktualiseras konflikten mellan samhällets önskan att minimera risken för terrorbrott och individens behov av rättsskydd. I denna uppsats undersöks hanteringen av sådana ärenden utifrån ett rättssäkerhetsperspektiv. Särskilt kommer olika aspekter av rättssäkerhet och synen på straff att uppmärksammas.
”Förnuftet är känslornas slav”
David Hume
4
Förkortningar
BrB Brottsbalk (1962:700)
BrP Lag (1964:163) om införande av brottsbalken
EES Europeiska ekonomiska samarbetsområdet
EKMR Europeiska konventionen om skydd för de mänskliga rättigheterna och de grundläggande friheterna
EU Europeiska Unionen FL Förvaltningslag (1986:223) FLP Förvaltningsprocesslag (1971:291) GK Genèvekonventionen HD Högsta domstolen HFD Högsta förvaltningsdomstolen JO Justitieombudsmannen
LSU Lag (1991:572) om särskild utlänningskontroll LVM Lag (1988:870) om vård av missbrukare i vissa fall
Prop. Proposition
RB Rättegångsbalk (1942:740)
RF Regeringsformen (1974:152)
RPL Lag (2006:304) om rättsprövning av vissa regeringsbeslut
SIN Säkerhets- och integritetsskyddsnämnden
SOU Statens offentliga utredningar
SvSkT Svensk skattetidning
SÄPO Säkerhetspolisen
UNHCR Förenta Nationernas Flyktnigorgan
6 Innehåll Förkortningar ... 4 1 Inledning ... 8 1.1 Bakgrund ... 8 1.2 Syfte ... 9
1.3 Metod och material ... 10
1.3.1 Problemet med bristen på insyn ... 10
1.4 Avgränsningar ... 11 1.5 Definitioner ... 12 1.6 Typfall ... 12 1.7 Disposition ... 13 1.7.1 Definition av säkerhetsärende ... 15 2 Migrationsrättslig reglering ... 17 2.1 Inledning... 17
2.2 Den universella flyktingrätten ... 17
2.2.1 Non-refoulement ... 18
2.3 EU:s asylrättsliga instrument ... 18
2.4 Nationell migrationsrättslig reglering ... 19
3 Säkerhetsärenden ... 21
3.1 Skäl att inte bevilja uppehållstillstånd ... 21
3.1.1 Säkerhetsärenden enligt olika lagar ... 22
3.1.2 Lagen (2003:148) om straff för terroristbrott ... 23
3.2 Instansordningen vid överklaganden ... 24
3.2.1 Rättsprövning i säkerhetsärenden ... 24
3.2.2 Farhågor när sista instans utgörs av regeringen ... 26
3.3 Inhibition av verkställighet ... 26 4 Rättsstatliga principer ... 28 4.1 Legalitetsprincipen ... 28 4.2 Rättshistorisk bakgrund ... 28 4.3 Förvaltningsrättslig legalitet ... 29 4.4 Straffrättslig legalitet ... 31 4.4.1 Förundersökningens rättssäkerhetsgarantier ... 31 4.4.2 Officialprincipen ... 33
4.4.3 Fallet Moder Magid ... 35
5 Beviskrav enligt olika regleringar ... 37
5.1 Bevisrättsliga utgångspunkter ... 37
5.2 Förvaltningsrättsliga beviskrav ... 38
5.2.1 Förvaltningsrättsliga särdrag ... 39
5.3 Straffprocessrättsliga beviskrav ... 40
5.4 Beviskrav i säkerhetsärenden ... 43
5.5 Beviskrav vid åtal ... 47
6 Vad kännetecknar ett straff? ... 49
6.1 Vad innebär ett straff jämfört med annan sanktion? ... 49
6.2 Straffets innebörd ... 49
6.3 Straff respektive administrativ sanktion ... 51
7 Slutsatser ... 57
7.1 Inledning... 57
7.2 Rätten i en historisk kontext ... 57
7.3 Internationellt samarbete kontra individens rättsskydd ... 59
7.4 Ett utilitaristiskt synsätt på juridiken ... 61
8
1 Inledning
1.1 Bakgrund
Den 11 september 2001 inträffade en händelse som skulle komma att prägla den internationella politiken under början av 2000-talet. När ett antal flygplan flög in i olika byggnader i USA förklarade landets dåvarande president George W. Busch krig mot terrorismen. Detta skulle i efterhand visa sig få konsekvenser som vi än idag har svårt att överblicka. Dels kom debatt- och samhällsklimatet att förändras, dels har det tillkommit en rad nya lagar och förordningar. Därutöver kom kriget mot terrorismen också få betydelse vad gäller tillämpningen av befintliga lagar. Utvecklingen har senare beskrivits som en krisperiod för de mänskliga rättigheterna och det är i efterhand svårt att göra bedömningar av hur detta har påverkat allmänhetens syn på den nationella säkerheten.1
Den intensiva terrorismdebatt som präglade första delen av decenniet blev under hösten 2015 ersatt av en debatt om den våg av flyktingar som sökte skydd i Europa, framförallt undan kriget i Syrien. Samtidigt som flyktingsituationen i Europa blev allt mer problematisk skakades flera europiska städer av en rad terroristattacker med kopplingar till daesh. Under denna tid arbetade jag på Röda Korset i Barcelona. Mitt arbete gick i huvudsak ut på att registrera strömningarna av olika migrantgruppers förflyttning i Europa och utifrån detta skriva artiklar till Röda Korsets interna tidskrifter. Genom mitt arbete på Röda Korset analyserade jag ovannämnda händelser utifrån ett globalt människorättsperspektiv. Våren 2016 var jag åter i Sverige och arbetade vid sidan av mina studier som handläggare på Migrationsverket. I arbetet kom jag i kontakt med asylsökanden som av olika anledningar hade fått utvisningsbeslut men vars beslut var belagt med verkställighetshinder.
På myndigheten fick vi utbildning av Säkerhetspolisen (SÄPO) som uppmärksammade oss handläggare på att vi i vårt arbete möjligen skulle komma i kontakt med individer
1 Sveriges Radio, P3 Dokumentär, Egyptieravvisningen, 2016-11-04. Se också härom i nyligen
9
som skulle kunna utgöra ett hot mot rikets säkerhet. Mot bakgrund av dessa erfarenheter blev jag uppmärksam på frågan om den rättsliga hanteringen av utlänningar som misstänks utgöra en säkerhetsrisk ur terroristsynpunkt. Ovannämnda problematik analyserade jag då främst ur ett övergripande samhälleligt perspektiv såsom handläggare på en statlig myndighet. När jag senare inledde min praktikperiod på advokatbyrån Fria Advokater hösten 2016 fick jag möjligheten att diskutera och problematisera ovannämnda frågor med yrkesverksamma advokater som försvarade individer misstänkta för terroristbrottslighet. Jag fick även, så långt det var tillåtet, insyn i ärenden där SÄPO hade meddelat att en klient utgjorde en säkerhetsrisk och fick då kunskap om vilka konsekvenser det hade för individen. På så sätt fick jag inblick i tre olika perspektiv på nämnda problem. Min avsikt här är att med utgångspunkt i mina erfarenheter analysera vissa grundläggande rättsfrågor som blir aktuella i den här typen av ärenden.
Framför allt vill jag undersöka konsekvenserna av strävan efter en säker tillvaro för samhällskollektivet i relation till risken för rättssäkerhetsförluster som det kan tänkas leda till för individen.
1.2 Syfte
Syftet med denna uppsats är att granska hur lagstiftaren har hanterat konflikten mellan individens rätt till skydd och statens behov av säkerhet mot brottsliga gärningar och terrorism. Det vill säga hur principer om individens rättssäkerhet har vägts mot risk för brott mot rikets säkerhet i ärenden som rör migration av personer som bedöms kunna utgöra en säkerhetsrisk.
10
1.3 Metod och material
Som utgångspunkt för den här typen av granskning är det naturligt att i första hand nyttja den rättsdogmatiska metoden. Metoden utgår från en tolkning och systematisering av befintliga rättskällor för att på så sätt undersöka, och så lång möjligt klarlägga, gällande rätt. Metoden har sin grund i den klassiska rättskälleläran med de traditionella rättskällorna lagstiftning, förarbeten, praxis och doktrin.2
För att tydligare illustrera vilken typ av problem som säkerhetsärenden ger upphov till har jag använt mig av ett konstruerat typfall. I uppsatsen kommer jag att återkoppla till typfallet.
Eftersom problemställningen rör frågor om individuell rättssäkerhet är det nödvändigt att klargöra vad som menas med begreppet rättssäkerhet och vissa andra statsrättsliga principer och hur dessa är förankrat i en rättsteoretisk tradition. Därutöver för jag en diskussion om frågan om vad som kännetecknar ett straff. I dessa delar av uppsatsen är det naturligt att ta utgångspunkt i rättsvetenskapliga teorier om rättigheter som kan anses tillkomma staten respektive den enskilda individen.
1.3.1 Problemet med bristen på insyn
Ärenden som betecknas som säkerhetsärenden innebär ett särskilt problem. I och med att sådana ärenden innehåller sakuppgifter som inte ska komma till allmänhetens kännedom är de belagda med sträng sekretess. Detta innebär att jag inte har tillgång till handlingar från rättsprocesser där de aktuella frågorna har avgjorts.
Antalet säkerhetsärenden som hanteras årligen är relativt litet. Mot den bakgrunden är rättspraxis på området ytterst begränsad. Därutöver är de rättsfrågor som är aktuella i denna typ av ärenden i liten utsträckning behandlade i litteraturen. Detta får antas ha sin bakgrund i dels att det är ett begränsat antal individer som omfattas av regleringen, dels att i princip alla handlingar är belagda med sekretess. Avsaknaden av rättspraxis i kombination med att jag inte har tillgång till bedömningar och överväganden som görs i säkerhetsärenden, innebär ett metodproblem i förhållande till den rättsdogmatiska metoden eftersom vissa av de rättskällor som kan anses nödvändiga för att klarlägga
11
gällande rätt är inte tillgängliga. Mot den bakgrunden har jag valt att använda förarbeten för att så långt det är möjligt klarlägga lagstiftarens syfte med de lagar som reglerar hur säkerhetsärenden ska hanteras. Därutöver har jag försökt sätta säkerhetsärenden in i en större rättslig kontext för att på så sätt ge perspektiv på de rättsliga frågor som är centrala i denna typ av ärenden. Jag har därför i viss mån fått nyttja den juridiska doktrinen som rättskälla och därutöver rättsfall från andra rättsområden som är av intresse i förhållande till vissa principfrågor. Det juridiska materialet som är tillgängligt är således ytterst begränsat och kommer så att förbli även i framtiden.3
Frågor om individens rättssäkerhet och samhällets rätt att skydda sig mot skada och fara är båda principiellt viktiga frågor som involverar centrala rättsliga principer. Jag anser därför, trots ovannämnda besvär och begränsningar vad gäller tillgången till handlingar, att dessa frågor är viktiga att uppmärksamma och belysa så långt som möjligt. Rättsliga principer som ska vara styrande vid stiftandet och tillämpningen av lagar kommer därför att granskas särskilt i den här uppsatsen.
1.4 Avgränsningar
Uppsatsen gör inte anspråk på att genomföra en heltäckande genomgång av de bevisteoretiska grunderna. Enligt min uppfattning uppnås de mest intressanta resultaten genom att analysera de bevisrättsliga utgångspunkter för den lagstiftning som behandlas i uppsatsen. Olika tolkningsmetoder för bevisvärdering kommer inte att granskas närmare. Jag förutsätter således att läsaren har grundläggande kunskaper avseende bevisning.
Eftersom de som definieras som flyktingar i rättslig mening har den juridiskt mest skyddsvärda ställningen av de olika kategorierna av skyddsbehövande kommer uppsatsen fokusera på dem. Därigenom kommer svårigheterna mellan å ena sidan individens rätt och akuta behov av skydd, samt å andra sidan, statens krav på säkerhet tydligare till uttryck. Övriga skyddsbehövande kommer således att lämnas utanför uppsatsens undersökningsområde. Huvuddelen av ärenden med säkerhetsaspekter handläggs enligt utlänningslagens (2005:716) (UtlL) bestämmelser. Av utrymmesskäl kommer processen för hur de hanteras inte att redogörs för närmare. Det kan misstänkas
12
att rättssäkerhetsproblemen är som störst i ärenden som hanteras enligt lagen (1991:572) om särskild utlänningskontroll (LSU). Jag har därför valt att fokusera på den typen av ärenden och särskilt ärenden som hanteras enligt LSU 1 § 2 p. Slutligen ska uppmärksammas att en individ som erhåller flyktingstatusförklaring fortsätter att ha status som flykting till dess att vederbörande förvärvar nytt medborgarskap eller av annat angivet skäl förlorar denna status. Således avses med benämningen ovan inte enbart asylsökande, utan även utlänningar som bott ett antal år i Sverige men inte förvärvat ett svenskt medborgarskap. Valet att fokusera på dessa individer beror på att majoriteten av de ärenden som hanteras enligt LSU rör utlänningar som är etablerade i Sverige, vilka alltså inte är asylsökande.
1.5 Definitioner
I lagtext används begreppet utlänningar när det refereras till icke-svenska medborgare. Av tydlighetsskäl har jag även valt att göra så vid författandet av den här uppsatsen. Personer som inte är svenska medborgare kommer sålunda att benämnas som utlänningar, oavsett om de söker uppehållstillstånd eller om de redan har uppehållsrätt i Sverige.
På grund av den politiska laddning som begreppet Islamiska Staten är förenat med kommer gruppen i uppsatsen att benämnas daesh.
1.6 Typfall
Hamadi kommer ursprungligen från ett afrikanskt land men har bott i Sverige i 10 år. Hamadi är gift med en svenska kvinna med vilken har han har tre barn. Han har uppehållstillstånd i Sverige men är fortfarande medborgare i landet som han kommer ifrån. SÄPO upplyser Hamadi om att de har synpunkter på huruvida han fortsättningsvis ska få stanna i Sverige. Enligt SÄPO föreligger misstanke om att Hamadi har haft samröre med personer som ägnar sig åt våldsbejakande islamism och att det därför kan befaras att han kan begå eller medverka till terroristbrott.
13
Migrationsverkets beslut kan överklagas till regeringen. Hamadi bestämmer sig för att överklaga beslutet. I sitt överklagande anför Hamadi dels att han kommer att skiljas från sin familj om beslutet fastställts, dels att han riskerar att stämplas som terrorist och utsättas för omfattande tortyr om han tvingas återvända till sitt hemland. Hamadi hänvisar till rapporter från ett antal människorättsorganisationer som har rapporterat om frihetsberövanden som förenats med tortyr för misstänkta terrorister i Hamadis hemland.
Företrädare för Sveriges regering försäkrar Hamadi och hans advokat om att Sverige inte kommer att informera Hamadis hemland om anledningen till att han utvisas med hänsyn till risken för att han ska utsättas för tortyr. Regeringens företrädare betonar att Sverige alltid låter principen om non-refoulement ha företräde vid eventuell konflikt. Meddelandet lugnar varken Hamadi eller hans advokat.
Regeringen fastställer därefter Migrationsverkets beslut om utvisning. I samband med att utvisningen av Hamadi verkställs, har Hamadi ett sista samtal med sin advokat. Hamadi anser att han har dömts till ett mycket hårt straff och frågar: "Hur kan man döma mig till detta straff och jag vet inte ens vad jag har gjort för fel?" Hans advokat svarar försiktigt: "Jo jag förstår att det känns orättvist, men det är inget straff i egentlig mening".
1.7 Disposition
Ovanstående typfall reser en rad frågor av rättslig karaktär. Frågorna kan grupperas till tre huvudfrågor:
i) Vilken insynsrätt har part i säkerhetsärenden?
ii) Vad innebär beviskravet kan befaras i LSU 1 § 2 p.?
iii) Vad kännetecknar ett straff och på vilket sätt skiljer sig ett straff enligt straffrätten från konsekvenserna av ett beslut enligt förvaltningsrätten?
14
uppgifterna i säkerhetsärenden är belagda med sekretess är det i princip omöjligt att kunna göra någon tillförlitlig rättslig analys av insynsrätten och juridiska resonemang kan inte grundas på antaganden och bristande information. Jag kommer därför inte att ägna uppmärksamhet åt frågan om parts insynsrätt.
Vad gäller frågan om beviskravet kan befaras och frågan om vad som utgör ett straff, så ska dessa frågor analyseras närmare. Båda frågorna är av stort rättsligt intresse och kan analyseras utan att den sekretess som föreligger i säkerhetsärenden utgör ett hinder för granskningen. Frågorna utgör på så sätt utgångspunkten för denna uppsats och kommer att diskuteras utifrån följande kapitelindelning.
Kapitel 2 behandlar migrationsrättslig reglering. Här redogörs dels för migrationsrätten enligt internationell rätt, dels för den nationella migrationsrättsliga regleringen. Samtidigt redogörs för principen om non-refoulement. Kapitlet utgör en utgångspunkt för att sätta säkerhetsärenden in i sitt rättsliga sammanhang.
Kapitel 3 behandlar lagstiftningen som gäller för säkerhetsärenden. I kapitlet redogörs för skälen mot att bevilja uppehållstillstånd, instansordningen vid överklagande i säkerhetsärenden samt inhibition av verkställighet i sådana ärenden.
Kapitel 4 behandlar vissa rättsstatliga principer som ska prägla lagstiftningen i en rättsstat. Med tanke på att uppsatsen hanterar frågor om rättssäkerhet och legalitet är det nödvändigt att först klarlägga grunderna för dessa rättsprinciper. Kapitlet inleds med en kort rättshistorisk bakgrund.
15
Kapitel 6 behandlar frågan om vad som kännetecknar ett straff. Frågan är i grunden en rättsfilosofisk fråga. Som det framgår av typfallet kan konsekvenserna av ett förvaltningsrättsligt beslut upplevas som ett straff av större räckvidd än vad som kan följa av ett straff enligt straffrättsliga bestämmelser. En fråga som är av intresse i det sammanhanget är huruvida uppdelningen i förvaltningsrättsliga beslut respektive straffrättsliga beslut har samma relevans idag som tidigare med tanke på den senare tidens utveckling i europarätten.
Kapitel 7 innehåller vissa slutsatser beträffande de frågor som typfallet ger upphov till. Med utgångspunkt i en rättsfilosofisk diskussion söker jag att sätta uppfattningar om rättsordningen in i en historisk kontext samtidigt som jag diskuterar frågan om rättssäkerhet i vissa omdiskuterade migrationsärenden i Sverige.
Innan jag kommer in på ovannämnda huvudteman är det nödvändigt att först klargöra vad som menas med termen säkerhetsärenden. Av tydlighetsskäl kommer också den särskilda bestämmelse som jag avser att granska redogöras för i det följande.
1.7.1 Definition av säkerhetsärende
I UtlL 1 kap. 7 § 1 st. definieras säkerhetsärenden som bland annat ärenden i vilka SÄPO av skäl som rör rikets säkerhet eller har betydelse för allmän säkerhet, förordar att en utlänning ska avvisas eller utvisas, eller att ett uppehållstillstånd ska återkallas. Vid sidan av de säkerhetsärenden som hanteras enligt UtlL kallas även ärenden som handläggs enligt LSU för säkerhetsärenden.4 Avgörande för om ett säkerhetsärende ska prövas enligt UtlL eller LSU är huruvida ärendet kan bedömas vara särskilt kvalificerat eller ej.5
Av LSU 1 § 2 p. framgår följande.
En utlänning får utvisas ur landet enligt denna lag, om det med hänsyn till vad som är känt om utlänningens tidigare verksamhet och övriga omständigheter kan befaras att han eller hon kommer att begå eller medverka till terroristbrott enligt 2 § lagen
16
(2003:148) om straff för terroristbrott eller försök, förberedelse eller stämpling till sådant brott.
17
2 Migrationsrättslig reglering
2.1 Inledning
Migrationsrätt som rättsområde är för svensk del reglerat i den speciella förvaltningsrätten. De flesta rättsfrågor i sakområdet migration regleras i UtlL. Den nationella lagstiftningen är emellertid i hög grad påverkad av internationell rätt på området. Jag ska därför först redogöra för den internationella reglering som styr migrationsrätten på nationell nivå. Därnäst kommer det europarättsliga regelsystemet på migrationsrättens område redovisas i relevanta delar. Avslutningsvis kommer jag redogöra för hur migrationsrätten är reglerad för svensk del.
2.2 Den universella flyktingrätten
Den internationella flyktingrätten kännetecknas av att den hanterar frågor där två motstående intressen ska beaktas, dels principen om statlig suveränitet, dels den internationella folkrättens humanitära principer.6 Varje stat ska som utgångspunkt svara för att dess medborgares grundläggande rättigheter tillgodoses på en humanitärt godtagbar nivå. Om en viss stat misslyckas med att upprätthålla skyddet av medborgarnas rättigheter är det upp till det internationella samfundet, och i förlängningen övriga stater, att gemensamt bidra till att säkerställa skyddet av medborgarna i den aktuella staten. Alltså kan migrationsrätten som rättsområde betraktas som en latent konflikt mellan å ena sidan idén om nationalstaten och å andra sidan den humanitära principen om det internationella samfundets globala ansvar.
Den internationella konvention som reglerar flyktingrätten är 1951 års konvention
angående flyktingars rättsliga ställning, även kallad Genèvekonventionen (GK).
Konventionen definierar flyktingbegreppet och stadgar flyktingars rättigheter samt mottagarländernas skyldigheter. Artikel 1 i konventionen anger att den som flytt sitt land på grund av ras, religion, tillhörighet till viss samhällsgrupp eller politisk uppfattning och som befinner sig utanför det land vari han är medborgare, och som på grund av tidigare nämnda fruktan inte kan eller vill återvända till landet, är att anse som flykting. Enligt artikel 1 F finns emellertid även ett antal omständigheter som medför att en person kan förlora rätten till flyktingstatusförklaring, trots att vederbörande uppfyller
18
de inledande förutsättningarna som är fastställda i artikel 1. Dessa omständigheter är att man begått krigsförbrytelser, brott mot freden, brott mot mänskligheten, ett grovt icke-politiskt brott eller agerat på ett sätt som är att anse vara i strid med FN:s bärande idé. Artikel 33 (2) GK anger att en stat har rätt att utvisa en viss person trots att vederbörande är att anse som flykting, om det behövs med hänsyn till den nationella säkerheten i landet. Enligt FN:s konvention mot tortyr och annan grym, omänsklig eller
förnedrande behandling eller bestraffning (1984) (tortyrkonventionen) artikel 3 framgår
emellertid ett absolut förbud mot att återsända en individ till territorium där vederbörande riskerar att utsättas för tortyr. Denna princip är absolut tvingande och kallas för principen om non-refoulement.
2.2.1 Non-refoulement
Non-refoulement är en av de mest grundläggande principerna för de mänskliga rättigheterna.7 Principen är ett uttryck för idén om den okränkbara rätt till liv som varje människa anses ha. Principen innebär att en stat aldrig får återsända en individ till ett område där vederbörandes liv eller frihet hotas. Förutom vad som uttryckts i artikel 3 i tortyrkonventionen, kan principen också uttolkas av artikel 3 i Europeiska konventionen
om skydd för de mänskliga rättigheterna och de grundläggande friheterna (EKMR).8
GK uttrycker inte att stater har en absolut skyldighet att ta emot individer som söker skydd. Därutöver finns vissa omständigheter som medför att GK möjliggör undantag från principen om förbud mot återsändande. Artikel 3 i tortyrkonventionen är emellertid absolut tvingande och medger inga undantag. Principen om non-refoulement finns även inkorporerad i svensk utlänningslagstiftning. Principen är dessutom etablerad som en del av internationell sedvanerätt och bindande för alla stater.9
2.3 EU:s asylrättsliga instrument
Sedan Amsterdamfördraget trädde i kraft den 1 maj 1999 har asylfrågor kommit att bli en del av EU-rätten.10 EU:s asylrättsliga system syftar till att fastställa ett gemensamt system med miniminivåer för alla medlemsstater i frågor som avser global migration.11 I
7 Gammeltoft-Hansen, Access to Asylum, s. 44. 8 A.a. s. 87.
9 Diesen m.fl, Prövning av migrationsärenden. Bevis 8, s. 113. 10 A.a. s. 25.
19
huvudsak kan ledning för att förstå det EU-rättsliga asylsystemet hämtas utifrån de principer som framgår av GK.12
I EU:s direktiv 2004/83/EC av den 29 april 2004 om miniminormer för när medborgare i tredje land eller statslösa personer ska betraktas som flyktingar, eller som personer som av andra skäl behöver internationellt skydd samt om dessa personers rättsliga ställning och om innehållet i det beviljade skyddet, har kategorin ”grovt icke-politiskt brott” närmare specificerats. Särskilt ondskefulla handlingar – även om de är begångna med visst politiskt syfte – kan komma att klassificeras som allvarliga icke-politiska brott.
EU-domstolen konstaterade i de förenade målen Bundesrepublik Deutschland mot B
och D, C-57/09 och C-101/09 att terrorbrott är att anse som allvarliga icke-politiska
brott och som handlingar som strider emot FN:s syfte och grundläggande principer. Målet rörde frågan om en man, som varit medlem i en organisation som var med på EU:s lista över terrororganisationer, EU Common Position List 2001/931/CFSP, automatiskt var att anse som utesluten från flyktingstatusförklaring. Domstolen ansåg att den omständighet att en person var medlem i en listad organisation inte nödvändigtvis innebar att personen ifråga skulle bedömas ha begått ett allvarligt icke-politiskt brott, eller en handling som strider mot FN:s syfte. Domstolen uttalade vidare att uteslutning från flyktingstatusförklaring inte ska baseras på huruvida en individ representerar en överhängande fara. Myndigheterna i det aktuella landet ska istället göra en bedömning av de särskilda omständigheter som föreligger i varje enskilt fall och därigenom fastställa huruvida de handlingar som begåtts av den berörda organisationen uppfyller villkoren. Därefter kan det avgöras om individuellt ansvar för att ha utfört dessa handlingar kan tillskrivas den aktuella personen och om vederbörande därigenom kan uteslutas från statusförklaring.
2.4 Nationell migrationsrättslig reglering
I UtlL 4 kap. 1 § definieras flykting som en person som befinner sig utanför det land som vederbörande är medborgare i, mot bakgrund av att personen känner välgrundad fruktan för förföljelse på grund av ras, nationalitet, religiös eller politisk uppfattning
20
eller på grund av kön, sexuell läggning eller annan tillhörighet till en viss samhällsgrupp, och inte kan, eller på grund av fruktan inte kan, begagna sig av landets skydd. Statusen som flykting kan erhållas oberoende av om förföljelsen kommer från landets myndigheter eller om myndigheterna inte kan antas skydda från förföljelse av enskilda. Även statslös person som av ovannämnda skäl befinner sig utanför det land där vederbörande tidigare haft sin vanliga vistelseort och inte kan, eller på grund av fruktan inte vill återvända dit, omfattas av bestämmelsen. Definitionen kan härledas till de principer som refererats ovan enligt GK.
Utöver förarbeten och praxis kan stöd för tolkning av flyktingbestämmelsen i UtlL 4 kap. 1 § hämtas ur de rekommendationer som ges i Förenta Nationernas flyktingkommissaries (UNHCR) handbok om förfarandet och kriterierna vid fastställande av flyktingars rättsliga ställning enligt 1951 års konvention och 1967 års protokoll angående flyktingars rättsliga ställning.13 Ytterligare tolkningsstöd kan hämtas från de ståndpunkter som UNHCR:s exekutivkommitté har gett. Även personer som inte erhåller flyktingsstatusförklaring kan ha rätt till skydd i Sverige.14 Det finns emellertid möjlighet enligt svensk utlänningslagstiftning att utvisa utlänning. Detta framgår dels av bestämmelser UtlL dels av LSU 1 §. Trots detta är de internationella principerna beträffande non-refoulement fastställda i rätt. Detta framgår av UtlL 12 kap. 1 och 2 §§. Eftersom migrationsrätt inte är det primära fokusområdet för den här uppsatsen kommer jag inte att gå närmar in på den allmänna migrationsrättsliga regleringen.
Mot bakgrund av vad som ovan redovisats kan det konstateras att nationell rätt till stor del är influerad av internationell rätt på migrationsrättens område. Bland de humanitära principerna intar principen om non-refoulement en särställning genom att den är absolut tvingande. I det följande ska jag redogöra för regleringen av säkerhetsärenden.
13 Prop. 1996/97:25, s. 97.
21
3 Säkerhetsärenden
3.1 Skäl att inte bevilja uppehållstillstånd
Som redan nämnts kan individer för vilka skäl att bevilja uppehållstillstånd föreligger, i vissa fall bli uteslutna från statusförklaring, alternativt förlora sin uppehållsrätt i Sverige. Ärendena som rör dessa individer betecknas som säkerhetsärenden. I det följande ska jag redogöra för lagstiftningen som reglerar förfarandet i säkerhetsärenden.
LSU tillkom 1991 i syfte att ersätta lagen (1989:530) om åtgärder för att förebygga våldsdåd med internationell bakgrund och tidigare bestämmelser i utlänningslagen (1989:529) beträffande utvisning med hänsyn till rikets säkerhet.15 Dessa lagar hade tillkommit i början av 1970-talet mot bakgrund av ett konkret fall där tre kroater hade kapat ett svenskt inrikesplan. Flygkapningen ledde till att Sverige tvingades frisläppa sex morddömda fångar och dessutom utbetala en lösensumma.16 I motiven anfördes att syftet med LSU var att försvåra för och så långt möjligt förhindra presumtiva terrorister att komma in i Sverige, alternativt kvarstanna på svenskt territorium.17 UtlL som var den generella lagstiftningen på området ansågs inte erbjuda tillräckliga möjligheter att avvisa och utvisa människor som misstänktes planlägga terrordåd.18 Därigenom klargjordes att syftet med LSU var att åstadkomma en lagstiftning som riktade sig mot
brott som inte hade skett men som man önskade att förhindra. I den mån brott redan är
begångna finns andra, straffrättsliga bestämmelser att tillgå. Orsaken till att lagstiftningen reformerades och att LSU tillkom i början av 1990-talet var att den tidigare lagstiftningen på området hade kritiserats, dels ur rättssäkerhetssynpunkt, dels för att lagstiftningen inte ansågs vara tillräckligt effektiv.19
22
sidan av de säkerhetsärenden där en utlänning kan avvisas eller utvisas enligt UtlL, kan utlänning i ett säkerhetsärende alltså utvisas enligt LSU. Säkerhetsärenden kan på ett enkelt sätt beskrivas som ett ärenden där SÄPO har invändningar mot att en viss utlänning ska få vara kvar på svenskt territorium.20 SÄPO har således ensam beslutanderätt i frågan om huruvida ett ärende ska betecknas som ett säkerhetsärende eller ej. I fall där SÄPO har meddelat att ärendet är att bedöma som ett säkerhetsärende, ska den särskilda instansordningen som finns för dessa ärenden följas utan undantag.21 Det innebär att Migrationsverket som första instans ska fatta beslut i ärendet enligt LSU 2 §. Enligt LSU 2 a § kan Migrationsverkets beslut överklagas till regeringen av såväl utlänningen som av SÄPO. Jag ska senare återkomma till den särskilda instansordning som gäller för dessa ärenden. I det följande ska först redogöras för när ett säkerhetsärende ska hanteras enligt LSU respektive UtlL
3.1.1 Säkerhetsärenden enligt olika lagar
I kapitel 1 konstaterades att frågan om ett säkerhetsärende skulle hanteras enligt LSU eller UtlL besvaras genom bedömningen om ärendet bedöms vara kvalificerat eller ej. Kvalificerade ärenden ska hanteras enligt LSU.22 Vad som avgör om ett ärende ska anses vara kvalificerat eller ej framgår inte av lag. LSU var tidigare subsidiär till UtlL.23
I samband med 2010 års reform blev en ny uppdelning av ärenden införd.
23
sakförhållanden som varje ärende är behäftat med.26 Under beredningen av lagförslaget
yttrade Sveriges Advokatsamfund i sitt remissyttrande att det inte kunde anses vara tillräckligt preciserat vad som var att beteckna som särskilt kvalificerat säkerhetsärende.27
Den omständigheten att sakförhållandena i varje ärende utgör grunden för vilken lagstiftning som ska tillämpas har stor inverkan på rättssäkerheten i säkerhetsärenden. Att olika ärenden skiljer sig åt utgör i vanliga fall ingen grund för att avvika från principiella krav på förutsebarhet i lagstiftningen. Det följer av sakens natur att varje rättsligt ärende består av unika omständigheter varför lagstiftningen oftast har getts en generell utformning. Eftersom det inte framgår av lag hur ett säkerhetsärende ska bedömas föreligger det en risk för skönsmässiga bedömningar vad gäller klassificeringen av denna typ av ärenden. Detta innebär att säkerhetsärenden är förenade med ytterligare ett moment av rättsosäkerhet. Eftersom det inte tydligt framgår när ett säkerhetsärende ska hanteras enligt LSU respektive UtlL, finns det en risk att ärenden som skulle ha handlagts enligt UtlL i stället handläggs enligt LSU. Detta uppmärksammade också Kammarrätten i Stockholm i sitt remissvar på betänkandet.28 I
det följande ska jag klargöra varför det kan vara att föredra att säkerhetsärenden hellre hanteras enligt UtlL än enligt LSU. Först ska vissa aspekter avseende hänvisningen till terroristbrottslagen uppmärksammas.
3.1.2 Lagen (2003:148) om straff för terroristbrott
Som tidigare har nämnts är en viktig aspekt av LSU 1 § 2 p. att bestämmelsen hänvisar vidare till terroristbrottslagen. Terroristbrottslagen tillkom mot bakgrund av ett rambeslut från EU. Vid riksdagens ställningstagande till rambeslutet hänvisades specifikt till händelserna den 11 september 2001 som avgörande för behovet av ny lagstiftning på området.29 Lagen har kritiserats, bland annat av Sveriges Advokatsamfund, för att vara oprecist formulerad och för att vara svårhanterlig när det gäller att dra en skiljelinje mellan brott enligt terroristbrottslagen respektive brott enligt andra lagar.30 Lagrådet anförde vid lagens tillkomst att lagen inte kunde anses uppfylla
26 Prop. 2009/10:31, s. 238.
27 Remissyttrande återgivet i prop. 2009/10:31, s. 237. 28 Remissyttrande återgivet i a.prop. s. 238.
24
legalitetsprincipens krav på klarhet och tydlighet.31 Kombinationen av dels ett oprecist
beviskrav enligt LSU, dels en oprecis brottsbeskrivning enligt terroristbrottslagens 2 § är särskilt olycklig ur legalitetssynpunkt. Det möjliggör en extensiv tillämpning av en särskilt integritetskränkande lagstiftning. Man kan dock misstänka att det kan finnas ett syfte med oprecisa formuleringar i lagar på detta område för att därigenom möjliggöra en vidsträckt tillämpning.
3.2 Instansordningen vid överklaganden
Som ovan anförts varierar instansordningen i säkerhetsärenden beroende på om ärendet hanteras enligt LSU eller UtlL. Ett säkerhetsärende enligt utlänningslagen ska hanteras som ett ordinärt migrationsärende med Migrationsverket som första beslutsinstans. Beslutet kan därefter överklagas till migrationsdomstol och slutligen till Migrationsöverdomstolen.32 Även i säkerhetsärende enligt LSU är, enligt LSU 2 a §, Migrationsverket första beslutsinstans. Ett beslut i denna typ av ärenden ska däremot överklagas till regeringen som är sista instans för ärendet. Orsaken till att regeringen utgör sista instans i den här typen av ärenden är, som tidigare har redovisats, att det är regeringen som ytterst ansvarar för landets inre säkerhet. Därutöver gör SÄPO gällande att de uppgifter som ligger till grund för att ett säkerhetsärende upprättas ofta kommer ifrån utländsk underrättelsetjänst.33 Sådana uppgifter lämnas inte sällan med förbehållet om att den mottagande underrättelseenheten inte får vidarebefordra uppgifterna till annan myndighet, vilket inkluderar domstol. Om säkerhetsärenden enligt LSU skulle ha prövats i domstol skulle det, enligt SÄPO, kraftigt begränsa möjligheten till nödvändig utredning i den här typen av ärenden.34 När uppgifterna enbart vidarebefordras till
regeringen undgår man att informationen når annan myndighet. Därutöver blir kretsen som har kännedom om den här typen av känslig information snäv, vilket ytterligare möjliggör SÄPO:s brottsförebyggande verksamhet.
3.2.1 Rättsprövning i säkerhetsärenden
Eftersom regeringen är sista instans i säkerhetsärenden enligt LSU är möjligheten att få sitt ärende prövat uttömd i samband med regeringens beslut. Som känt finns emellertid
31 Lagrådets yttrande återgivet i prop. 2002/03:38, s. 148. 32 Diesen m.fl., Prövning av migrationsärenden. Bevis 8, s. 93. 33 Prop. 2009/10:31, s. 235.
34 SÄPO:s remissyttrande återgivet i prop. 2009/10:31, s. 235. SÄPO menar därutöver att utländska
25
en möjlighet till rättsprövning av regeringens beslut enligt lagen (2006:304) om rättsprövning av vissa regeringsbeslut (RPL). Av RPL 2 a § framgår att en EES-medborgare eller en sådan familjemedlem till en EES-EES-medborgare som avses i UtlL 3 a kap. 2 § och som har utvisats av regeringen enligt LSU, får ansöka om rättsprövning av beslutet. Bestämmelsen anses garantera domstolsprövning av utvisningsbeslut35 och har bedömts som nödvändig för att säkerställa kraven enligt EU-direktiv 2005/85/EG av 1 dec 2005 om miniminormer för medlemsstaternas förfarande för beviljande eller återkallande av flyktingstatus och artikel 64 i EG-fördraget om effektiva rättsmedel.36
Det finns dock grund till att anta att bestämmelsen har begränsad betydelse både i förhållande till säkerhetsärenden allmänt och i förhållande till kvalificerade säkerhetsärenden i synnerhet, eftersom de personer som omfattas av beslut i denna typ av ärenden i övervägande grad är så kallade tredjelandsmedborgare, det vill säga medborgare i ett land utanför EES-kretsen. Så långt jag har kunnat se har bestämmelserna i 2 a § aldrig prövats i förhållande till en EES-medborgare.
Som det framgår av bestämmelsen kan den också åberopas i fall där ett beslut om utvisning rör en familjemedlem till en EES-medborgare enligt vad som framgår UtlL 3 a kap. 2 §. I HFD 3806-1337 prövades frågan om rättsprövning enligt denna del av
bestämmelsen. I målet konstaterade HFD att beslutet om utvisning var grundat på säkerhetsskäl och att det därför enligt Europadomstolens praxis inte anses innefatta en prövning av den enskildes rättigheter eller skyldigheter i den mening som avses i artikel 6.1 EKMR. Beslutet kunde därför inte bli föremål för rättsprövning enligt RPL 1 §. Därmed var heller inte RPL 2 a § tillämplig.
HFD:s beslut i målet förstärker intrycket att bestämmelsen har begränsad tillämplighet och förmodligen endast undantagsvis kan ha betydelse. Möjligheten till prövning enligt denna bestämmelse syftar till att tillfredsställa det så kallade asylprocedurdirektivets (2005/85EG) krav på rätt till effektivt rättsmedel. Enligt min mening finns det emellertid anledning att ifrågasätta lämpligheten i att endast vissa individer, baserat på unionsmedborgarskap, ges rätt till rättsprövning. Den rättsordning som nu föreligger
35 Warnling-Nerep, Rättsmedel om- och överprövning av förvaltningsbeslut, s. 197. 36 Prop. 2009/10:31, s. 233 och 239.
26
innebär att det inte är sakförhållandena i ett ärende, utan var den person kommer ifrån som omfattas av ärendet, som avgör om rättsprövning är möjligt.
3.2.2 Farhågor när sista instans utgörs av regeringen
En potentiell risk med att sista instans utgörs av regeringen är att besluten om utvisning kan bli färgade av regeringens politiska uppfattning. En annan risk i denna typ av ärenden är tidsfaktorn. Av LSU 4 § framgår att säkerhetsärenden ska hanteras skyndsamt. Det kan i sig innebära ett processuellt problem i säkerhetsärenden eftersom det möjliggör ett förfarande där hanteringen sker så snabbt att den aktuella individens försvarare inte hinner lämna in en begäran om prövning till Europadomstolen innan beslutet har verkställts. I målet med den så kallade egyptieravvisningen har det hävdats sådana bakomliggande motiv som medförde en skyndsam hantering av ärendet. I fallet hade två egyptiska medborgare sökt asyl i Sverige. Migrationsverket gjorde bedömningen att de båda hade skäl för att erhålla skydd i Sverige. SÄPO menade emellertid, på grundval av uppgifter som den fått av amerikansk underrättelsetjänst, att egyptierna borde avvisas från Sverige eftersom de ansågs ha kopplingar till terrorverksamhet. Bevisningen som SÄPO hade för de två egyptierna var involverad i sådan verksamhet var dock av så knapphändig natur att den inte ens hade räckt till att genomföra en husrannsakan.38 Trots detta fattades beslut om utvisning. Ärendet
hanterades med påfallande skyndsamhet. Det har senare hävdats att orsaken till den skyndsamma hanteringen var att regeringen ville förhindra att egyptiernas advokater skulle begära inhibition av beslutet hos Europadomstolen.39 Beträffande inhibition ska möjligheten att inhibera beslut på nationell nivå kort beröras i det följande.
3.3 Inhibition av verkställighet
Även om skäl för utvisning kan anses föreligga enligt LSU kan det i vissa fall finnas omständigheter som medför att utvisningen inte kan verkställas. Som redan har redovisats får man enligt Sveriges internationella åtaganden aldrig återsända en individ till ett område där vederbörande riskerar att utsättas för någon form av kroppsstraff. Det
38 Sveriges Radio, P3 Dokumentär, Egyptieravvisningen, 2016-11-06 och JO:s beslut Dnr 2169-200. 39 Sveriges Radio, P3 Dokumentär, Egyptieravvisningen, 2016-11-06. I programmet uppger tidigare
27
följer av principen om non-refoulement. Om det i säkerhetsärenden finns skälig anledning att anta att individen skulle riskera att mista livet eller utsättas för annat kroppsstraff vid ett eventuellt återvändande till hemlandet, får individen inte utvisas dit. Dessa skäl framgår av UtlL 12 kap. 1, 2 och 3 §§. Yttrande i fråga om hinder mot att verkställighet föreligger ska enligt LSU 10 § framställas av Migrationsöverdomstolen. Finner Migrationsöverdomstolen att sådana hinder föreligger får regeringen inte besluta i strid med detta.40
Kommer regeringen i visst fall fram till att förutsättningar för utvisning föreligger enligt LSU, men att utvisning inte kan verkställas av humanitära skäl, blir frågan därnäst vad som ska göras med individen i fråga. Enligt LSU finns två alternativa tillvägagångssätt. Antingen kan man ge individen ett tillfälligt uppehållstillstånd, eller så kan man inhibera beslutet om verkställighet.41 Tidigare var ordningen att i de fall utvisningen inte kunde verkställas inhiberades beslutet i avvaktan på verkställighet. I syfte att motverka att utlänningar befann sig i Sverige utan tillstånd, infördes emellertid möjligheten att meddela ett tidsbegränsat uppehållstillstånd i samband med 2010 års lagreform.42 I valet mellan att meddela tillfälligt uppehållstillstånd eller inhibera
beslutet ska frågan om verkställighetshindret förväntas vara bestående eller ej, vara vägledande.43 För de fall hindren bedöms vara bestående ska tillfälligt uppehållstillstånd
meddelas.44
Jag har till nu redogjort för vissa potentiella rättssäkerhetskonflikter som tillämpningen av LSU kan vara förenad med. Längre fram i uppsatsen ska jag behandla frågan om bevisosäkerhetsmoment i ärendehanteringen enligt LSU. I syfte att bättre kunna belysa detta är det först nödvändigt att presentera de rättsstatliga principer som ska prägla lagstiftningsprocessen och som även ska vara ledande vid tillämpning av lag.
40 Fridström, lag om särskild utlänningskontroll, kommentaren till 10 §. 41 Prop. 2009/10:31, s. 243.
28
4 Rättsstatliga principer
4.1 Legalitetsprincipen
I detta kapitel ska jag redogöra för olika offentligrättsliga principer som är av betydelse för granskningen av säkerhetsärenden. Först ska jag redogöra för legalitetsprincipen och dess rättshistoriska bakgrund. Den historiska beskrivningen syftar till att tydliggöra principens vikt vid rättstillämpning. I dagens samhälle kan det te sig löjeväckande att påminna om legalitetsprincipen eftersom de flesta förutsätter att vi lever i en rättsstat och tar grundläggande rättsprinciper för givna. Om man däremot påminner sig om hur principen uppkommit blir det lättare att förstå principens betydelse i lagstiftning och rättstillämpning, och varför principens inflytande på maktutövning aldrig bör inskränkas. Därefter ska jag redogöra för principens betydelse i förvaltningsrätt respektive straffrätt och slutligen redogöra för de rättssäkerhetsgarantier som ska föreligga för en förundersökning. Slutligen ska jag redogöra för officialprincipen och därigenom klargöra myndigheters och domstolars utredningsansvar.
4.2 Rättshistorisk bakgrund
Legalitetsprincipen – att den offentliga makten utövas under lagarna – framgår av RF 1 kap. 1 §. Principen kan rättsligt spåras tillbaka till den franska revolutionen då den lagfästes första gången genom artikel 8 i revolutionens rättighetsförklaring. Tidigare hade franska domstolar kunnat döma utifrån vilka gärningar som kunde anses vara straffvärda.45 Som en motreaktion mot den kostsamma hovhållningen för monarkin,
vilken skapade svåra sociala missförhållanden i landet, inleddes den franska revolutionen.46 Innan revolutionen utbröt var landet starkt präglat av ståndssamhället
och segregationen mellan stånden vilket även hade genomslag vid regeltillämpningen och straffutmätningen. Genom revolutionen avskaffades monarkin och nya lagar stiftades baserade på revolutionens slagord, frihet, jämlikhet och broderskap.47 Andra
länder inspirerades senare av strömningarna i Frankrike och liknande rättsprinciper skulle de kommande decennierna tas upp i övriga delar av västvärlden.48 Innebörden av legalitetsprincipen kom senare att sammanfattas i sentensen Nullum crimen sine lege,
45 Strahl, Makt och rätt, s. 84. 46 A.a. s. 80 f.
29
nulla poena sine lege (intet brott utan lag, intet straff utan lag) av den tyske
straffrättsprofessorn Feuerbach i början av 1800-talet.49
I Sverige kom principen straffrättsligt till uttryck genom beslut om införande av brottsbalken 1962, vilken enligt lagen (1964:163) om införande av brottsbalken (BrP) 1 § trädde i kraft år 1965.50 Antagandet markerar principens grundläggande vikt för straffrätten.51 Straff har som huvudregel inte någon relation till individuella behov hos den utsatte, utan uppkommer på grund av brottsligt handlande.52 Därför är kraven på bevisningen och förutsebarheten för att påvisa det påstådda brottsliga handlandet helt avgörande. Sålunda kan konstateras att legalitetsprincipen kan ses som en konsekvens av idén om allas likhet inför lagen och uppstod som en motreaktion mot tidigare rådande godtycke i regeltillämpningen.53 Straffbara handlingar ska på förhand vara definierade och aldrig baserade på skönsmässig bedömning. Förutsebarhet kan således ses som en konsekvens av legalitetsprincipen. Enskild ska kunna förutse de rättsliga konsekvenserna av sitt handlande.54 Principen benämns även normbundenhetens princip vilket ytterligare markerar principens kärna. Motsatsen till normbundenhet är godtycke, vilket man önskar att minimera.55 Legalitetsprincipen fordrar att lagstiftning är tydlig. I
detta sammanhang ska dock uppmärksammas att principens betydelse varierar, beroende på vilket rättsområde man rör sig inom.56 I det följande ska
legalitetsprincipens inflytande för förvaltningsrätten granskas närmare.
4.3 Förvaltningsrättslig legalitet
Att den offentliga makten ska utövas under lagarna gäller givetvis också för den förvaltningsrättsliga regleringen. I den svenska förvaltningsrätten kan detta brytas ned till två punkter: I) myndigheters beslut förutsätter författningsstöd, och II) betungande beslut för individen kräver kvalificerat författningsstöd, primärt lagstöd.57
49 Strahl, Makt och rätt, s. 84. 50 Prop. 1962:10, s. 110.
51 Principen förstärktes och markerades tydligare när den infördes i BrB 1 kap. 1 § år 1994.
52 SOU 1988:7, s. 43. Det bortses i sammanhanget från särskilda ungdoms- och vårdpåföljder som i
viss mån tar hänsyn till behov hos den ifrågavarande.
53 A.bet. s. 43.
54 Lodin, Inkomstskatt, s. 733.
55 Warnling-Nerep m.fl., Statsrättens grunder, s. 39. 56 A.a. s. 39.
30
Det förvaltningsrättsliga legalitetskravet har emellertid alltid varit lägre än det straffrättsliga. Så sent som in på 1940-talet argumenterade Halvar Sundberg för att förvaltningsmyndigheterna skulle kunna använda alla maktmedel som behövdes för att fullgöra sin uppgift utan annat stöd än ändamålsenlighet.58 Om det var frågan om tvångsmässig behandling skulle det däremot, enligt Sundberg, krävas lagstöd.59 Således kanunder den tiden skönjas en skiljelinje mellan betungande och gynnande beslut. Det kan misstänkas att den då rådande uppfattningen om att staten hade medborgarnas intresse för ögonen var styrande vid tillämpning av lag.
Det ska här noteras att beslut i förvaltningsrätten inledningsvis fattas av en myndighet. Därefter kan beslutet enligt förvaltningslagen (1986:223) (FL) 22 a § överklagas till förvaltningsdomstol. Ett förvaltningsrättsligt beslut kan vidare kategoriseras som gynnande respektive betungande. I straffrätten meddelar allmän domstol vid fällande dom en brottspåföljd. En påföljd innebär således alltid en negativ konsekvens för den enskilde på grund av ett otillåtet handlande. Mot den bakgrunden är rättssäkerheten inom straffrätten central eftersom straffrätten kan innebära en inskränkning i individs rättigheter grundat på ett icke tillåtet handlande, det vill säga ett brott. Ett brott är, enligt brottsbalken (1962:700) (BrB) 1 kap. 1 §, en gärning som är beskriven i brottsbalken eller i annan lag eller författning och för vilken straff är föreskrivet.
Att frånta en enskild rättighet eller frihet fordrar alltså mer solitt lagstöd. Det saknas emellertid en särskild reglering för den förvaltningsrättsliga legalitetsprincipen. Man får istället utgå från den allmänna bestämmelsen som stadgas i RF:s portalparagraf. Bestämmelsen, så som den är uttryckt i RF, tillkom 1974 i samband med grundlagsändringen. Alltså kan konstateras, att all offentlig maktutövning förutsätter normstöd. Grundlagsstödet för den förvaltningsrättsliga legalitetsprincipen är således av formell natur. Det innebär exempelvis att fri- och rättigheter kan inskränkas om beslutet har fattats i den ordning som förskrivs. Därnäst avgörs värdet av principen genom hur den tillämpas i praktiken. Sterzel konstaterar att det måste krävas ett ordentligt "hopp över skaklarna" av svenska myndigheter för att legalitetsprincipen ska anses vara åsidosatt60 och påminner, vad gäller domstolarna, om att ju större frihet de tar sig desto
58 Sterzel, Offentligrättsliga principer, s. 47. 59 A.a. s. 47.
31
mindre betydelse får legalitetsprincipen.61 Det Sterzel särskilt uppmärksammar är att
legalitetsprincipens faktiska betydelse inom förvaltningsrätten ofta avgörs av balansen mellan ändamålsenlig rättstillämpning och hänsynen till vad som framgår av principen. Han konstaterar att rättsprinciper hittills inte haft någon riktig plats i svensk rättskällelära men att det numera finns ett ökat intresse för detta och att domstolarna har en viktig roll för att uppnå i en stabilitet i rättspraxis.
4.4 Straffrättslig legalitet
I syfte att tydligare belysa skillnaderna mellan legalitetsprincipens betydelse i förvaltningsrätten, respektive principens inverkan på straffrätten, ska jag visa principens genomslag under en straffrättslig förundersökning. Förundersökningen syftar enligt RB 23 kap. 2 § till att utreda vem som skäligen kan misstänkas för att ha begått viss brottslig gärning och om det föreligger tillräckliga skäl för att väcka åtal mot vederbörande. Det huvudsakliga syftet med förundersökningen är att bereda den materiella grunden för åklagarens beslut i åtalsfrågan.62 Huruvida åklagaren kommer att väcka åtal för påstådd brottslig gärning är således avhängigt förundersökningens utredningsresultat. Därutöver syftar förundersökningen till att ge den misstänkte en inblick i bevismaterialet och därmed ge vederbörande möjlighet att förbereda sitt försvar.63
4.4.1 Förundersökningens rättssäkerhetsgarantier
Eftersom relationen individ kontra stat är ojämnbördig till sin natur har individen tillförsäkrats ett antal rättssäkerhetsgarantier som ska iakttas i samband med att en förundersökning inleds och bedrivs. Först och främst den ovan refererade legalitetsprincipen som innebär att lagföring fordrar lagbud. Legalitetsprincipen betydelse för straffrätten markeras förutom i RF 1 kap 1 § också i RF 2 kap. 10 §. Därutöver fastställs principen i BrB 1 kap. 1 § och i BrP 5 §. Straffrättens funktion av maktutövning över individen fordrar kontroll och uttryckligt lagstöd. Genom ovannämnda bestämmelser har legalitetsprincipen getts en särskild framträdande ställning i BrB. Den straffrättsliga legalitetsprincipen kan vidare delas in i fyra
32
fristående krav.64 Föreskriftskravet, retroaktivitetsförbudet,65 analogiförbudet samt
obestämdbarhetsförbudet. Föreskriftskravet innebär att brottslig gärning och utdömande av straff för denna förutsätter författningsstöd. Föreskrifter får inte heller införas eller tillämpas retroaktivt enligt retroaktivitetsförbudet. Till nackdel för den tilltalade får inte heller föreskrift genom analog tillämpning utvidgas över ordalydelsen. Slutligen ska föreskriften vara bestämd i sin utformning. Det krävs således viss tydlighet och klarhet i utformningen.66
Legalitetsprincipen kommer även till uttryck genom EKMR artikel 7 och FN:s deklaration om de mänskliga rättigheterna artikel 11. Genom EKMR följer också andra rättssäkerhetsgarantier som måste iakttas, exempelvis rätten till en rättvis rättegång enligt artikel 6 EKMR. Principen garanterar en rätt att få veta vad man är misstänkt för genom en preciserad brottsanklagelse och dessutom vilken bevisning som föreligger.67 Därigenom ges den misstänkte en möjlighet att inkomma med motbevisning och förbereda sitt försvar. Av artikel 6 EKMR följer även en rätt att bli betraktad som oskyldig till dess att motsatsen är lagligen bevisad i en rättegång. Samma princip framkommer dessutom i artikel 7 EKMR. Av artikel 6 EKMR följer också likabehandlingsprincipen som innebär att åklagare och den misstänkta ska ha lika stora möjlighet att inkomma med bevisning och dessutom pröva motpartens bevisning.68
Därutöver ska EKMR:s rättighetsgarantier prägla hela straffprocessen, vilket inkluderar den efterföljande rättegången.
Därutöver finns ett antal principer som enbart fokuserar på förundersökningens bedrivande. Enligt RB 23 kap. 4 § fordras att såväl de omständigheter som talar mot som de som talar för den misstänkte tillvaratas under förundersökningen. Principen är en följd av intresset av materiellt riktiga domar.69 Av RB 23 kap. 4 § 2 st. 1 p. följer hänsynsprincipen som innebär att utredningen ska bedrivas med diskretion och med hänsyn till den misstänktes personliga integritet. Därutöver framgår även skyndsamhetsprincipen av samma bestämmelse. Principen innebär att
64 Asp, m.fl., Kriminalrättens grunder, s. 46.
65 Det ska uppmärksammas att avseende förbudet mot retroaktiv lagstiftning gäller för de fall det är
till nackdel för den tilltalade.
66 Asp, m.fl., Kriminalrättens grunder, s. 46. 67 Bring & Diesen, Förundersökning, s. 66. 68 A.a. s. 66.
33
förundersökningsarbetet ska bedrivas med snabbhet, vilket anses gynna både rättssäkerhet och effektivitet.
Beträffande individens rättssäkerhet ska även tilläggas att det finns myndigheter som syftar till att utöva tillsyn och kontroll av andra myndigheter, exempelvis Säkerhets- och integritetsskyddsnämnden (SIN) och Justitieombudsmannen (JO). SIN kontrollerar ärenden som allmänheten inte har tillgång till av sekretesskäl och utövar granskning av bland annat SÄPO. Nämnden syftar lag (2007:980) om tillsyn över viss brottsbekämpande verksamhets 1 § till att stärka individens rättssäkerhet. Detta genom att enskild kan begära att nämnden kontrollerar huruvida ifrågavarande individ har utsatts för hemliga tvångsmedel på ett sätt som strider mot gällande rätt eller, om den vederbörandes personuppgifter har behandlats på ett sätt som strider mot lag.70 Enligt RF 13 kap. 6 § väljer riksdagen ombudsmän, JO, som ska utöva tillsyn över offentligt anställda och granskar de offentliga myndigheternas tillämpning av relevant lagstiftning. JO kan väcka åtal mot en tjänsteman ifall man upptäcker ett handläggningsfel.71 Ingen av dessa möjligheter gör dock någon skillnad för den vars ärende hanteras enligt LSU.
Ovan har redogjorts för vilka principer som ska styra svensk lagstiftning. Legalitetsprincipens innebörd har redogjorts för och dess vikt vid tillämpningen har ytterligare belysts med en rättshistorisk bakgrund. I de flesta processer är det emellertid bevisfrågor som har störst vikt vid beslutsfattande. Fortsättningsvis ska därför grundläggande bevisrättsliga drag redogöras för, dels ur ett förvaltningsrättsligt perspektiv, dels ur ett straffprocessrättsligt perspektiv.
4.4.2 Officialprincipen
En central princip inom svensk förvaltningsrätt är officialprincipen. Principen innebär att myndigheter har en skyldighet att utreda de ärenden som ska hanteras inom respektive myndighet. Rent allmänt kan sägas att utredningsskyldighetens omfattning varierar mellan olika typer av ärenden. Bakgrunden är att myndigheterna ska se till att man har fått in och tagit del av nödvändigt material för att kunna fatta ett korrekt beslut i varje ärende. För förvaltningsmyndigheter finns inte någon explicit reglering
34
beträffande utredningsskyldigheten i FL. Däremot framgår av FL 7 § att myndigheten bland annat ska beakta möjligheten att själv inhämta upplysningar från andra myndigheter om det behövs. För förvaltningsdomstolarna finns en explicit reglering vad gäller utredning. Av förvaltningsprocesslagen (1971:291) (FPL) 8 § framgår att domstolen ska tillse att mål blir så utrett som dess beskaffenhet kräver och att domstolen vid behov anvisar hur en utredning bör kompletteras. Principen innebär att domstolen har huvudansvaret för utredningen och har en skyldighet att alla relevanta sakförhållanden i ett mål blir klarlagda innan det avgörs. Domstolens ansvar för att inbringa utredning uppstår när det föreligger brister i utredningsmaterialet. Innebörden av officialprincipen anses numera var likadan hos förvaltningsmyndigheter och FLP 8 § ska för dem tillämpas analogt.72
Utredningsansvaret som åligger myndigheter och förvaltningsdomstolar är en följd av kravet på rättssäkra beslutsprocesser. Tanken är att ett beslutsunderlag som klargör relevanta aspekter i ett ärende eller mål skapar förutsättningar för korrekta beslut. Kravet på rättssäkerhet innebär å andra sidan att en myndighet inte ska driva utredningen så långt att det leder till kränkning av den enskildes integritet. Det ska, enligt FPL 8 §, ske till den grad ärendets beskaffenhet kräver. Hur väl rättssäkerheten är tillvaratagen i ett enskilt ärende kan med relativ lätthet avgöras vid genomgång av myndigheters eller domstolar beslutsunderlag i respektive ärende. Av detta följer att kontroll av rättssäkerhet med avseende på utredningsansvaret endast kan ske genom insyn i respektive ärende eller mål.
Myndigheters och domstolars utredningsansvar inkluderar kommunikationsprincipen.73 Det innebär att den enskilde ska informeras om nytt material som tillförts utredningen och ges möjlighet att yttra sig över detta enligt FL 16 och 17 §§ och FPL 10 och 12 §§. Syftet med kommunikationsprincipen är att få fram så korrekt beslutsmaterial som möjligt, men framförallt att ge den enskilde möjligheten att inkomma med sin uppfattning om de sakförhållanden som har framkommit.
Ett särskilt problem med utredningsansvaret uppstår, enligt Lundin, när åtgärderna riktar sig mot en enskild som i ett senare skede kan bli föremål för sanktioner från det
35
allmännas sida. Exempelvis kan de krav på rättssäkerhet som framgår av EKMR utgöra en begränsning i förhållande till myndigheters och domstolars utredningsansvar.74
Trots att domstolarnas har ett visst utredningsansvar i förvaltningsrätten kommer det alltid vara fråga om en balansgång med hänsyn till processledning och parternas eget ansvar att inkomma med relevant underlag för domstolens beslut. I förvaltningsrättsliga mål gäller rent allmänt att det finns ett visst förhållande mellan officialprincipen och bevisbördereglerna: finns inte tillräcklig utredning kommer det sannolikt få betydelse för målets utgång vilket innebär ansvar för den part som brustit i att ta fram relevant underlag.75
Mot bakgrund av att säkerhetsärenden är belagda med sekretess saknar jag uppgift om omfattningen av utredningen i denna typ av ärenden. Men också i detta avseende är säkerhetsärenden mycket speciella eftersom eventuell brist i utredningen inte har betydelse i förhållande till bevisbördan eftersom det inte rör sig om tvåpartsärenden.
4.4.3 Fallet Moder Magid
Fallet Moder Magid är av intresse vid granskning av rättssäkerhet i säkerhetsärenden. Jag ska därför kort redogöra för ärendet och vilka frågor det reser. Under några dagar i mitten av november 2015 skedde den mest omfattande terroristjakten i Sverige på mycket lång tid. Inom loppet av några få dagar inledde SÄPO förundersökning om förberedelse till terroristbrott, höjde terrorhotnivån i Sverige och anhöll den asylsökande Moder Mothanna Magid i hans frånvaro. Ett foto av den skrattande Magid publicerades i riksmedia. Den 19 november greps slutligen Magid odramatiskt på väg hem till det boende han hade fått anvisat av Migrationsverket. Sveriges största polisinsats någonsin kunde avslutas och förhören av Magid om hans involvering i terrorverksamhet kunde påbörjas. Efter tre dagar släpptes Magid på fri fot samtidigt som misstankarna mot honom avskrevs. Efter ytterligare några dagar lades förundersökningen ned. Svenska Dagbladet har i efterhand gått igenom tidigare hemliga handlingar i den nedlagda förundersökningen. Av handlingarna framgår att informationen om Moder Magid kom från utlandet via det som benämns "säkerhetspolisens internationella samverkan".76
