Beviskravet för att fastställa den tilltalades ålder

Över tid, och främst de senaste åren, har flera olika beviskrav tillämpats för att fastställa den tilltalades ålder. Från att till en början tillämpa samma beviskrav som för skuldfrågan har beviskravet för en tilltalads ålder under drygt ett decennium genomgått flera stora förändring- ar. Det allmänna, högt ställda, beviskravet på bortom rimligt tvivel ersattes av att istället sätta kravet till klarlagt. Därefter tillämpades en överviktsprincip och sedan att en invändning ska göras obefogad, innan Högsta domstolen slutligen fastställde ett sannolikhetskrav för alla åld- rar utom 15 och 21 år där det istället krävs att åldern är klarlagd. Sammanfattningsvis rör det sig om fem olika beviskrav, eller i vart fall fem olika formuleringar på beviskravet.

Av genomgången i avsnitt 4.1 framgår att olika domstolar har fastställt och tillämpat olika krav. Huruvida de gjort detta oberoende av varandra är svårt att säga. Att underinstanserna, i avsaknad av vägledning från Högsta domstolen, tillämpat olika krav för att det inte varit med- vetna om hur det tillämpas i andra domstolar torde inte vara en helt orimlig slutsats. Att rätts- tillämpningen därmed varierat, eller att det i vart fall funnits en risk för detta, är inte förenligt med den rättssäkerhet som förväntas råda i en rättsstat som Sverige.

I Fåfängan-målet fastslog hovrätten att om samma höga beviskrav som ställs för att bevisa den tilltalades skuld skulle användas i fråga om ålder måste, i de fall identitetshandlingar som kan styrka den tilltalades ålder saknas, i princip alltid den tilltalades påstående om sin ålder accepteras. I Misshandelsmålet konstaterade Högsta domstolen att det varken är lämpligt eller möjligt att tillämpa det beviskrav som gäller för skuldfrågan, alltså att det ska vara ställt bor- tom rimligt tvivel. Utifrån den ovan redovisade problematiken finns ett tydligt behov av att i dessa fall tillämpa ett lägre beviskrav. För att komma fram till vilket krav som är mest lämp- ligt att tillämpa för att fastställa den tilltalades ålder måste en jämförelse mellan de olika kra- ven göras.

Som diskuterats ovan (avsnitt 4.1.2 och 4.3.4) är det ur praxis och doktrin svårt att urskilja någon skillnad mellan kravet på att åldern ska vara ställd bortom rimligt tvivel och kravet på att åldern ska vara klarlagd. Det kan ifrågasättas varför domstolarna skulle välja en annan formulering om klarlagt har samma innebörd som bortom rimligt tvivel. Samtidigt är det svårt att placera det ena lägre än det andra. I Misshandelsmålet anförde Högsta domstolen att det inte ansågs lämpligt att beträffande den tilltalades ålder tillämpa kravet på bortom rimligt tvi- vel. Trots det valde de att för åldersgränserna 15 och 21 år tillämpa beviskravet klarlagt. Av rättsfallet framgår inte om det ska göras någon skillnad mellan dessa två krav eller om Högsta

domstolen med sin formulering enbart menade att en differentiering behövde ske och att det allmänna, högt ställda, kravet bara ska tillämpas för 15 och 21 år. Oavsett det exakta förhål- landet kraven emellan står klart att båda innebär ett mycket högt beviskrav, och när det talas om behov av ett sänkt krav kan ingen av dessa anses tillämpliga.

Vid en jämförelse mellan de olika kraven blir det även intressant att undersöka vad som skil- jer kravet på att någon ska vara sannolikt från kravet på övervägande skäl. Överviktsprincipen har ansetts vara tillämplig för fastställande av en allvarlig psykisk störning, en omständighet som blir avgörande för påföljdsvalet. Eftersom även den tilltalades ålder blir avgörande för valet av påföljd kan argumenteras för att överviktsprincipen blir tillämplig även här (se avsnitt 4.1.3). Emellertid argumenterar Högsta domstolen i Misshandelsmålet för att överviktsprinci- pen passar bra när rätten har att ta ställning mellan två alternativ, men inte när det rör sig om fler. För den tilltalades ålder finns alltid fler alternativ att välja på, varför överviktsprincipen inte lämpar sig som beviskrav för den tilltalades ålder.

På samma sätt som det kan argumenteras för att överviktsprincipen innebär att ett alternativ bara behöver vara mer än 50 % sannolikt (se avsnitt 3.2.3), kan tänkas att detsamma gäller för att något ska anses vara mest sannolikt. Oavsett om valet står mellan två eller flera alternativ torde samma typ av bedömning göras för sannolikhetskravet som för överviktsprincipen. Om ett alternativ är mer troligt än det eller de andra bör det vara såväl övervägande som mest san- nolikt. Utifrån detta resonemang torde kraven, eller i vart fall deras styrka, kunna likställas. I enlighet med Högsta domstolens uttalande får dock kravet på mest sannolikhet anses mest lämpad i förhållande till den tilltalades ålder.

Om bortom rimligt tvivel och klarlagt är i princip samma höga krav med olika formuleringar, och sannolikhetskravet samma sak som en överviktprincip men med olika formuleringar, kan det anföras att det finns tre olika typer av beviskrav att tillämpa. Dessa är det mycket högt ställda kravet som innebär att alla andra alternativ kunnat elimineras, det relativt lågt ställda kravet på sannolikhet eller övervägande skäl, och kravet på en obefogad invändning som pla- ceras däremellan (jfr avsnitt 3.2.2). I Fåfängan-målet valde hovrätten att tillämpa obefogat- kravet, och i Misshandelsmålet valde Högsta domstolen att tillämpa de andra två. Generellt gäller således ett lägre beviskrav än vad som tillämpades i Fåfängan-målet, men för 15 och 21 år gäller ett högre.

Hovrättsråd Karin Wistrand menar att fördelen med att tillämpa obefogat-kravet är att samma krav kan tillämpas oavsett vilken ålder som behöver fastställas. Ur ett förutsebarhetsperspek- tiv finns klara fördelar att tillämpa ett och samma krav. Dock kan, i linje med vad Ekelöf anfört om strängare beviskrav för grova brott (se avsnitt 3.2.1), argumenteras för att en diffe- rentiering är nödvändig. Eftersom samtliga av de fall som redogjorts för rört grova brott, för vilka stränga påföljder kan följa, är en differentiering på grund av brottets grovhet ett inte helt orimlig förslag. Att stå åtalad för brott för vilket livstids fängelse kan följa torde göra en tillta- lad, vars ålder är okänd, mer benägen att låtsas vara yngre än denne faktiskt är, jämfört med ett fall där fängelse inte alls finns i straffskalan. Samtidigt kan ur rättssäkerhetssynpunkt argumenteras för att kravet måste ställas högre ju strängare påföljderna är.

Emellertid torde inte en differentiering för både brottets grovhet och den tilltalades ålder bli tillämpligt. För att en differentiering ska anses förenlig med principen om förutsebarhet måste en tydlig uppdelning av kravet göras. Eftersom Högsta domstolens differentiering, som istäl- let för brottets grovhet tar sikte på olika krav för olika åldrar, får anses tydligare än vad som skulle kunna göras för brottets art får denna differentiering anses mest lämpad. Det finns både för och nackdelar med att Högsta domstolen valt att tillämpa två olika beviskrav beroende på ålder. Genom uppdelningen kan de intressen som ligger till grund för de olika tillämpningarna bevaras. Samtidigt kan det finnas en risk för orättvis bedömning med de olika kraven.

Om man godtar argumentationen att kravet på bortom rimligt tvivel och kravet på klarlagt utgör i princip samma krav, och att detsamma gäller för sannolikt och övervägande skäl, finns totalt tre olika beviskrav att välja mellan. Eftersom kravet på att en invändning om den tillta- lades ålder ställer mer krav på aktivitet från den tilltalade, och det därmed möjligtvis kan talas om en sorts börda för densamma, blir slutsatsen att de två krav som Högsta domstolen valde att tillämpa är de mest lämpliga. På grund av det absoluta förbud som föreligger mot att döma barn under 15 år för brott får straffbarhetsåldern anses så pass viktig att ett högt ställt bevis- krav ska tillämpas. Huruvida klarlagt är samma krav som bortom rimligt tvivel eller ej torde spela mindre roll, det viktiga är att kravet ställs högt. Däremot kan skillnaden mellan ålders- gränserna 18 och 21 år bli föremål för fortsatt diskussion.

Gränserna för när påföljden får bestämmas till fängelse (utan att särskilda skäl krävs), 18 år, respektive livstids fängelse, 21 år, är även de av stor vikt. Det kan dock ifrågasättas om de är av lika stor vikt som straffbarhetsåldern, och om de intressen som bestämmelserna införts till förmån för istället kan tillgodoses genom den generella presumtionen mot fängelse. En stor skillnad mellan straffbarhetsåldern och de åldersgränser som reglerar fängelsestraff är att om den tilltalade inte uppnått 15 års ålder får ingen påföljd dömas ut alls. På grund av detta kan anses att ett högre beviskrav bör vara tillämpligt för straffbarhetsåldern, medan kravet för 18 och 21 år torde kunna ställas något lägre eller i vart fall att samma krav ska gällas för dessa två åldersgränser.

Att argumentera för att 18-årsgränsen är lika viktig som 21-årsgränsen resulterar antingen i att det höga beviskravet klarlagt ska tillämpas för båda, eller att det lägre beviskravet mest san- nolikt ska gälla för dessa gränser. Om argumentationen lutar åt att tillämpa det höga kravet för båda åldrarna tappar Högsta domstolens avgörande lite av sin substans, i och med att det höga kravet då skulle gälla för i princip alla åldrar där det kan bli problematiskt. Om argumentat- ionen istället lutar åt att sänka kravet även för 21 årsgränsen och tillämpa kravet på mest san- nolikt för alla åldrar utom straffbarhetsåldern ökar risken att en ung lagöverträdare hamnar i fängelse trots att det inte utifrån dennes ålder är lämpligt. Utifrån denna problematik kan den differentiering som Högsta domstolen valt ändå anses som den mest lämpliga.

Trots att Högsta domstolen därmed tycks ha klargjort frågan om beviskravet bör rättsläget fortsätta utredas och analyseras i takt med att de nyligen framtagna metoderna för medicinska ålderbedömningar utvecklas. Ur förutsebarhets- och rättssäkerhetssynpunkt är det viktigaste att ett enhetligt och tydligt beviskrav tillämpas.