Klarlagt

Frågan om beviskravet för den tilltalades ålder behandlas vidare i Hovrätten för Övre Norr- lands dom 2009-11-23 nr B 740-09, som även det rörde ett åtal om våldtäkt. Trots att den tilltalade uppgav sig vara 16 år gammal dömdes denne i första instans till fängelse i 1 år och 6 månader, sedan tingsrätten ansåg att det vara klarlagt att den tilltalade var 19 år gammal. Målet överklagades och likt tingsrättens bedömning fann hovrätten att det var tillförlitligen utrett att den tilltalade gjort sig skyldig till våldtäkt. Däremot gjorde hovrätten, efter en kom- pletterande utredning, en annan bedömning av den tilltalades ålder.

Den tilltalade vidhöll att denne var född i mars 1993 och således 16 år vid gärningstillfället. Hovrätten menade dock att äktheten av de identitetshandlingar den tilltalade uppvisat kunde betvivlas och att den tilltalade gav intryck av att vara äldre än 16 år. Migrationsverket gjorde bedömningen att den tilltalade var minst 18 år, men de medicinska bedömningar som gjordes kunde inte med säkerhet fastställa den tilltalades ålder. På grund av det oklara läget och den osäkerhet som präglade de metoder för åldersbedömning som fanns tillgängliga beslutade hovrätten att utgå från den ålder som den tilltalade själv uppgivit. Eftersom det inte ansågs föreligga synnerliga skäl för fängelsestraff ändrades påföljden till 150 timmar ungdomstjänst.

Det framgår inte direkt vilket beviskrav som hovrätten använde sig av vid bedömningen i detta fall. Genom rättens formulering, att de förlitade sig på den tilltalades angivna ålder på grund av ett ”oklart läge”, torde kunna utläsas att de tillämpat samma krav som tingsrätten; att åldern skulle vara klarlagd. Om de tillämpat ett annat beviskrav kan tyckas att de borde gjort ett tydligare ställningstagande i frågan. Oavsett tillämpat beviskrav bör rättens konstaterande om att tillgängliga metoder för åldersbestämning präglas av osäkerhetsfaktorer betonas. I kombination med en oenig praxis beträffande beviskravet gör detta att rättsläget ter sig minst sagt oförutsebart och därmed kan ifrågasättas ur rättssäkerhetssynpunkt.

I Svea hovrätts avd 1 dom 2013-10-16 nr B 905-13 stod den tilltalade åtalad för grov våldtäkt och mord på sin fru samt olaga hot och misshandel mot fruns systrar. Båda instanserna fann de åtalade gärningarna styrkta. Sedan tingsrätten inte funnit någon anledning att ifrågasätta den tazkira (afghansk identitetshandling) som framkommit i förundersökningen, enligt vilken den tilltalade var 22 år vid gärningstillfället, dömdes denne till livstids fängelse. Efter att målet överklagats gjorde hovrätten en annan bedömning av den tilltalades ålder. I hovrätten presenterades en ny tazkira enligt vilken den tilltalades ålder skulle varit 19 år vid tiden för gärningarna. Med anledning av de två olika tazkiras som åberopats gjordes en rättsteknisk utredning. Av utredningen framgick dock inte att någon förfalskning skulle ha skett och för att kunna avgöra vilka uppgifter om åldern som var riktiga behövdes, enligt svenska ambassa- den i Kabul, en utredning göras i Afghanistan. Eftersom det därmed inte ansågs vara klarlagt att den tilltalade fyllt 21 år när brotten begicks ändrades påföljden till fängelse i 13 år.

I dessa rättsfall har domstolarna alltså valt att formulera beviskravet som att den tilltalades ålder måste vara klarlagd. Vad detta innebär och vad skillnaden mellan klarlagt och bortom rimligt tvivel är framgår emellertid inte. Oavsett formulering är de båda kraven högt ställda, men om de båda kraven betyder samma sak kan ifrågasättas varför det görs en skillnad i formuleringen. Att något ska ställas bortom rimligt tvivel innebär, som ovan utretts, att alla alternativa förklaringar har kunnat elimineras och det därmed bara finns ett rimligt händelse- förlopp kvar. Kravet på att något ska anses som klarlagt torde innebära i princip samma över- tygelse, men sedan det inte tar sikte på eliminering av alternativ kan antas att kravet ändå är aningen lägre ställt än bortom rimligt tvivel. Beträffande den tilltalades ålder hade en skillnad mellan dessa två formuleringar troligen inte gjort någon skillnad i praktiken.

4.1.3 Övervägande skäl

Ytterligare ett mål om våldtäkt har berört frågan om beviskravet för den tilltalades ålder. I Hovrätten för Västra Sveriges avd 4 dom 2015-04-24 nr B 1672-15 som rörde en grov våld- täkt uppgav den ena tilltalade att denne var född i januari 1998 och därmed enbart var 16 år vid tiden för brottet. Enligt uppgifter från både Interpol och Migrationsverket hade den tillta- lade dock förekommit under andra identitetsuppgifter med angivet födelseår 1991, och skulle således ha varit 23 år vid brottstillfället. Beträffande beviskravet valde hovrätten att tillämpa motsvarande överviktsprincip som Högsta domstolen i NJA 2004 s. 702 fastslagit skulle gälla i fråga om den tilltalade ansågs lida av en allvarlig psykisk störning (se avsnitt 3.2.3). Således var frågan om övervägande skäl talade för att den tilltalade var född 1998 eller tidigare.

Utifrån den rättsodontologiska undersökning som gjordes ansågs den tilltalade vara född minst två år tidigare än denne påstod, alltså som senast 1996 och därmed 18 år vid gärningen. Den tilltalade hade i flera länder uppgivit en högre ålder och de omständigheter som talade för att denne var yngre än så byggde enbart på den tilltalades uppgifter. Efter en sammanlagd bedömning ansåg hovrätten att övervägande skäl talade för att den tilltalade var född avsevärt tidigare än 1998 och därmed hade fyllt minst 21 år vid gärningstillfället. Påföljden bestämdes därmed till fängelse.

Den överviktsprincip som hovrätten i detta fall utgick ifrån i sin tillämpning av beviskravet grundades alltså på det krav Högsta domstolen tidigare funnit lämpligt i fråga om huruvida den tilltalade led av en allvarlig psykisk störning eller ej. Den omständigheten är, likt frågan om åldern, något som påverkar påföljdsvalet. Om den tilltalade begått brott under påverkan av en allvarlig psykisk störning ska denne, enligt BrB 30 kap. 6 §, i första hand dömas till annan påföljd än fängelse. Om påföljden för det aktuella brottet är mer än böter ska den tilltalade, enligt BrB 31 kap. 3 §, överlämnas till rättspsykiatrisk vård. I likhet med detta ska en tilltalad som inte fyllt 18 år dömas till ungdomsvård eller ungdomstjänst istället för till fängelse. För båda fallen föreligger alltså omständigheter som gör att andra påföljder än fängelse ska dömas ut. Med anledning av det anförda framstår hovrättens val att tillämpa samma beviskrav som rimligt. Med tanke på den presumtion som enligt BrB 30 kap. 4 § 1 stycket föreligger mot fängelse generellt kan ett lägre ställt beviskrav för omständigheter som talar mot en fängelse- påföljd ses som ett steg i samma riktning.

Att överviktsprincipen tillämpas i fråga om ålder torde innebära att det räcker med att en ålder enbart är lite mer sannolik än den andra. Således kan en påstådd ålder, tagen ur sitt samman- hang, ha relativt liten sannolikhet, men så länge den överstiger en annan påstådd ålder uppnår den beviskravet. Med andra ord kan detta beviskrav uppfattas som väldigt lågt i jämförelse med det allmänt ställda kravet på bortom rimligt tvivel.

4.1.4 Invändning obefogad

I Hovrätten över Skåne och Blekinges avd 2 dom 2015-03-31 nr B 329-15 åtalades den tillta- lade för olaga hot sedan denne dödshotat en anställd på ett asylboende. Den tilltalade uppgav sig vara född i september 1999 och skulle därmed varit 15 år vid gärningstillfället. Efter att Migrationsverket genomfört en åldersbedömning registrerades emellertid den tilltalades födelsedatum som 30 september 1994, ett datum som den tilltalade uppgivit hos tyska myn- digheter, och som innebar att denne var 20 år vid brottet. Beträffande beviskravet anslöt sig hovrätten till det synsätt som Nordh presenterat (se avsnitt 3.2.3). De ansåg därmed att samma beviskrav som gäller för invändningar om ansvarsfrihetsgrunder ska användas för frånvaron av förmildrande omständigheter, då även beträffande den tilltalades ålder. Med andra ord hade rätten att pröva om den tilltalades invändning framstod som obefogad eller inte. I det aktuella fallet ansåg rätten att åklagaren inte lagt fram sådan utredning att den tilltalades invändning om sin ålder framstod som obefogad. De utgick således från att den tilltalade var 15 år och påföljden bestämdes, sedan ungdomstjänst ansågs olämpligt, till böter.

I det här fallet var det aldrig fråga om att den tilltalade inte skulle ha uppnått straffbarhetsål- der. Eftersom åldern således enbart påverkade påföljdsbestämningen valde hovrätten att till- lämpa det beviskrav som i doktrin ansetts gälla för förmildrande omständigheter. Det framgår emellertid inte varför rätten valde att göra avsteg från de beviskrav som tidigare använts. Eftersom det rör sig om underrättspraxis är det möjligt att hovrätten inte kände till de tidigare valda tillämpningarna.

Även i Lunds tingsrätts dom 2016-05-06 nr B 3972-15, där den tilltalade åtalats för sexuellt ofredande, prövade rätten inledningsvis frågan om beviskravet för åldern. Den tilltalade häv- dade att denne var född i maj 2000 och därmed var 15 år vid tiden för brottet. Emellertid hade den tilltalade även uppgett att denne som 10-åring börjat skolan för 10 år sedan, och skulle således vara 20 år gammal. Tingsrätten fann att de uppgifterna inte kunde stämma och därmed inte läggas till grund för någon bedömning men att det ändock talade för att den tilltalade var äldre än 15 år.

Fortsättningsvis konstaterade tingsrätten att Högsta domstolen inte ännu hade prövat frågan men att den behandlats i ett antal avgöranden i hovrätterna. Efter en samlad bedömning av äldre praxis anslöt sig tingsrätten till uppfattningen att det beviskrav som bör gälla är samma som för ansvarsfrihetsgrunderna. Med andra ord ska rätten utgå från att den tilltalades uppgif- ter stämmer till dess åklagaren får invändningen att framstå som obefogad. Anledningen var att de (likt hovrättens syn i det mål som presenteras nedan i avsnitt 4.2) ansåg att det för fall där det föreligger betydande bevissvårigheter bör tillämpas ett lägre beviskrav än det som normalt ställs. Eftersom det i fallet inte ansågs finnas tillräckliga uppgifter för att tingsrätten skulle ifrågasätta den ålder som den tilltalade uppgivit utgick de från att uppgifterna stämde, att den tilltalade varit 15 år vid gärningen och därmed kunde dömas för brottet. Påföljden bestämdes till ungdomsvård.

Denna dom är den som senast avkunnats av målen i detta avsnitt. I tingsrättens utredning och argumentation görs en genomgång av de olika tidigare tillämpade beviskraven. Av den fram- går, i enlighet med det ovan anförda, att Hovrätten över Skåne och Blekinge och Svea hovrätt tillämpat samma beviskrav som gäller för ansvarsfrihetsgrunder. Vidare anförs att Hovrätten för Västra Sverige istället tillämpat det lägre beviskravet att övervägande skäl ska tala för en viss slutsats. Slutligen sägs att hovrätterna i äldre rättsfall tillämpas beviskravet att den tillta- lades ålder ska vara klarlagd eller ställd bortom rimligt tvivel. Av utredningen framgår att tingsrätten i detta fall valde att tillämpa kravet på att invändning ska göras obefogad för att det placeras mellan det högt ställda kraven på bortom rimligt tvivel och klarlagt, och det lägre ställda kravet på övervägande skäl. Tingsrätten betonar även att kravet på att en invändning ska göras obefogad fortfarande är ett högt ställt krav, om än inte lika högt som det som ställs på prövningen av gärningsmomentet.

4.1.5 Analys

Av utredningen i detta avsnitt framgår att synen på vilket beviskrav som ska tillämpas har varierat över tid, men även att olika beviskrav tillämpats i olika domstolar och instanser de senaste åren. Praxis är med andra ord inte enhetlig och det är svårt att hitta en linje i tillämp- ningen. Gemensamt för de mål där kravet på övervägande skäl och att en invändning ska göras obefogad har tillämpas är att det inte ansetts rimligt att tillämpa det högt ställda kravet på bortom rimligt tvivel. I målen där beviskravet formulerats som att den tilltalades ålder ska vara klarlagd sägs inget om att ett lägre beviskrav än bortom rimligt tvivel bör tillämpas, var- för det kan ifrågasättas om det verkligen föreligger någon skillnad mellan kraven. Oavsett innebörd har domstolarna i vart fall sett ett behov av att formulera kravet annorlunda. Kanske är detta enbart på grund av att det tar sikte på åldern, som en del av påföljdsvalet, och inte på skuldfrågan som sådan.

Skillnaderna kan även bero på att det är olika domstolar som valt att tillämpa de olika bevis- kraven. Detta i sig torde dock kunna kritiseras och leda till frågan om inte beviskravet borde lagstiftas om eller i vart fall bli föremål för den kvalitetsgranskning Lambertz föreslår (se avsnitt 3.1). I alla fall blir genom detta tydligt att det krävs en utredning och ett ställningsta- gande från Hösta domstolen. Nedan utreds de två rättsfall som det senaste året fått mest upp- märksamhet i fråga om beviskravet för att fastställa den tilltalades ålder. Dea två fall är det medie-uppmärksammande Fåfängan-målet och därefter Misshandelsmålet, det enda fall där Högsta domstolen uttalat sig i frågan. Eftersom Misshandelsmålet därmed är det enda preju- dikatet, och att det sedan dess inte uppmärksammats några andra tillämpade beviskrav i frå- gan torde rättsfallet fått avgörande betydelse för rättsläget. På grund av viss kritik från rätts- väsendets aktörer (se avsnitt 1.1) krävs dock en genomgång och analys av fallet.

4.2 Fåfängan-målet (RH 2016:11)

Under natten till den 9 september 2015 mötte målsäganden av en slump de tilltalade och följ- de med de till utsiktsplatsen Fåfängan på Södermalm i Stockholm. När målsäganden efter en stund inte ville följa med längre satte denne sig på en klippa och pratade med en kompis i telefon. Efter samtalet knuffade en av de tilltalade ner målsäganden på marken, satte sig grensle över målsäganden och utdelade flera slag mot dennes ansikte. De tilltalade klädde av målsäganden och hotade denne att vara tyst. Därefter hade de tre tilltalade och ytterligare en okänd person upprepade gånger samlag med målsäganden.

4.2.1 Tingsrättens bedömning

I tingsrätten dömdes samtliga tre tilltalade för grov våldtäkt. Genom DNA-prov kunde de till- talade knytas till såväl platsen som gärningen och tingsrätten fann det klarlagt att målsägan- den blivit våldtagen av flera gärningspersoner på det sätt denne uppgivit i utredningen. När enbart påföljdsfrågan återstod uppdagades svårigheter med att fastställa de tilltalades åldrar. Den äldsta (Y) som vara 16 år dömdes till ungdomsvård i 9 månader. Beträffande de andra två tilltalade (A och M) krävdes vidare undersökningar för att kunna fastställa deras ålder.

A uppgav sig vara född 7 mars 2002, och skulle således varit 13 år gammal när brottet begicks. Enligt uppgifter från Interpol hade A dock häktats i Tyskland år 2014 och där identi- fierats som en person med annat namn född 27 september 1996. Vidare hade A även i Norge identifierats under ytterligare ett annat namn och med födelsedatum 21 december 1998. Enligt undersökningar som gjordes i Tyskland uppskattades A vara mellan 16-18 år gammal. Vid den läkarundersökning som i samband med det aktuella brottet gjordes i Sverige bedömdes A vara ca 18 år och i vart fall 15 år gammal. På grund av de olika uppgifter A uppgivit om sin ålder ansågs denne sakna trovärdighet och tingsrätten utgick därför från att denne var åt- minstone 15 år gammal när brottet begicks. A dömdes därmed till ungdomsvård i 6 månader. Den tredje tilltalade, M, uppgav sig vara född 24 december 2000 och därmed 14 år gammal när brottet begicks. Även M hade tidigare identifierats av tysk polis och då uppgivit annat namn och födelsedatum 5 februari 1998. När M sökte asyl i Sverige angavs födelsedatum 6 april 2000 och vid den undersökning som gjordes för utredningen i detta mål bedömde läka- ren M:s ålder till ca 18 år och i vart fall 15 år gammal. Tingsrätten menade att M uppgivit en ålder under 15 år för att undgå lagföring, de valde att utgå från att M varit minst 15 år gammal och påföljden blev ungdomsvård i 6 månader.

4.2.2 Hovrättens bedömning

Beträffande skuldfrågan gjordes inga ändringar från tingsrättens bedömning, även Svea hov- rätt ansåg det styrkt att de tilltalade gemensamt begått gärningen och att den skulle bedömas som grov. I fråga om de tilltalades åldrar och straffbarhet gjorde hovrätten dock andra bedömningar, vilket fick till följd att en av de tilltalade friades helt. För den äldsta av de tillta- lade (Y), som uppgivit sig vara 16 år gammal när brottet begicks, accepterade åklagaren den uppgivna åldern och det gjordes ingen ändring från tingsrättens bedömning och påföljdsval. För de andra två, som uppgivit att de var under 15 år vid brottstillfället, gjorde hovrätten avsteg från det beviskrav som normalt ställs på bevisning i brottmål.

Hovrätten fastslog att om samma höga beviskrav som ställs för att bevisa den tilltalades skuld skulle användas i fråga om ålder måste, i de fall identitetshandlingar som kan styrka den tillta- lades ålder saknas, i princip alltid den tilltalades påstående om sin ålder accepteras. På grund av de klara bevissvårigheter som föreligger beträffande papperslösa migranters ålder ansågs det därför motiverat att applicera ett lägre beviskrav än det som normalt tillämpas i brottmål. På frågan vilket beviskrav som istället ska tillämpas fann hovrätten att samma beviskrav som tillämpas för ansvarsfrihetsgrunder låg närmast till hands. Således måste åklagaren göra den tilltalades invändning om sin ålder obefogad. I vart fall ansågs ett ännu lägre beviskrav inte kunna bli aktuellt utan vägledning från Högsta domstolen.

Angående A fastslog hovrätten att det utifrån de åldersutredningar som gjorts, i Tyskland och i Sverige, var så pass osannolikt att den tilltalade skulle vara 13 år att dennes invändning var att anse som obefogad. Hovrätten gick istället på samma bedömning som tingsrätten gjort; att den tilltalade i vart fall var 15 år och att påföljden bestämdes till ungdomsvård 6 månader. Beträffande M, som uppgivit sig vara 14 år vid brottstillfället, ansåg hovrätten att den okulära

besiktning som gjorts i samband med utredningen i målet inte kunde tillskrivas något egent- ligt bevisvärde. Eftersom det därmed inte var utrett att M var över 15 år gammal, och därmed straffmyndig, kunde dennes invändning om sin ålder inte anses obefogad. Därför ändrade hovrätten tingsrättens dom och friade M från åtalet.