Borrowing base

5 Sammanfattande analys

I det här kapitlet kommer resultatet från de två utredande delarna att ställas mot varandra, för att ytterligare testa de slutsatser som har kommit fram. Analysen kommer att hängas upp på två av de praktiska tillämpningsområdena som presenterades ovan, borrowing base och amorteringar. Avsikten är att genom den praktiska inriktningen på ett tydligare sätt belysa de teoretiska problemen. Utgångspunkten för analysen är de slutsatser som hittills presenterats i uppsatsen. Slutligen diskuteras även pantsättarens rådighet och disposition av överskjutande värde på ett sammanfattande sätt.

5.1 Borrowing base

5.1.1 Borrowing base och pantsättarens rådighet

Konceptet borrowing base har beskrivits ovan. Här ska först något angående traditionsprincipen sägas. Genom att säkerheten vid borrowing base ställs vid olika tidpunkter måste nya sakrättsliga moment hela tiden uppfyllas. Som framkommit ovan är det främst den rättsliga förfogandemöjligheten som är avgörande för när traditionsprincipens krav är uppfyllda. Att låta utbetalningar ske per automatik är möjligen svårt, särskilt med tanke på att låneavtalen skrivs långt innan säkerheten ställs. Jag anser därför att det ursprungliga låneavtalet inte är tillräckligt för att panthavaren ska erhålla en sakrättsligt skyddad panträtt. Som anförts krävs ett ytterligare sakrättsligt moment.

För andra former av egendom som lätt kan registreras, exempelvis aktier, kan detta avhjälpas smidigt. Som ovan anförts är dock en registrering enligt LkL inte anpassad efter lagrad olja eftersom det krävs att lösöret som ska registreras pekas ut exakt. Möjligen skulle man kunna registrera all lagrad olja i en cistern, men det är inte ändamålsenligt vid borrowing base. Vid borrowing base krävs snabba och fortlöpande säkerställande och eftersom det vid registrering enligt LkL tar 30 dagar från ansökan till dess att det sakrättsliga skyddet uppstår anser jag att en säkerhetsöverlåtelse inte är att rekommendera.

57

5.1.2 Borrowing base och avskiljande

Borrowing base i förhållande till specialitetsprincipen medför andra diskussionspunkter. Utgångspunkten är som ovan att lagrad olja kan pantsättas även om egendomen är generiskt bestämd. Det som krävs vid pantsättandet är ett tydligt och kvarhållet avskiljande som medför att den lagrade oljan blir identifierbar. Eftersom egendomen är generiskt bestämd och fungibel är kraven på egendomens identifierbarhet högre ställda än annars. De högre kraven medför att fysisk förflyttning antagligen måste till, annars kvarstår en sammanblandning med pantsättarens icke pantsatta egendom. En svårbedömd situation är den då pantsättaren använder en cistern för att lagra en del av sin olja men även andras olja. Att avgöra om sammanblandningen är med en avskild del av pantsättarens icke pantsatta egendom är avgörande men också mycket komplicerat. För att undvika denna bedömning bör ingen samlagring ske med pantsättarens icke pantsatta egendom. Som framkom ovan krävs ett sakrättligt moment vid pantsättande och eftersom även specialitetsprincipen ställer krav på att egendomen inte längre ska sammanblandas med pantsättarens icke pantsatta egendom kommer det sannolikt krävas att egendomen förflyttas från en samlagring till en separat cistern med för pantsättaren ”främmande värden”.

5.2 Amortering

5.2.1 Amortering och pantsättarens rådighet

Amortering och uttag av det överskjutande värdet i förhållande till traditionsprincipen utgör i sig inte något problem förhållande till traditionsprincipen. Panten är ursprungligen sakrättsligt skyddad och det är först när panten är överflödig som det sakrättsliga momentet går åter. Inte heller i förhållande till specialitetsprincipen utgör ett uttag något problem eftersom det är en fråga om disposition av ett värde som inte längre utgör säkerhet för skulden. Detta gäller så länge som inte mer än just det överskjutande värdet tas ut.

58

5.2.2 Dispositionsrätt per automatik

Frågan är om det finns anledning att låta dispositionen av det överskjutande värdet ske mer automatiskt, så att en panthavare efter amortering alltid får tillbaka en del av panten. Som anförts bör det i sig vara möjligt att ta ut det överskjutande värdet, men det som skulle kunna vara problematiskt vid ett automatiserat förfarande är om det då anses att pantsättaren får någon form av rådighet över panten. Denna problematik är också det som fått praktiker att i möjligaste mån låta panthavaren ha en ensidig bestämmanderätt över panten. En sådan inskränkning liknar någon form av uppoffring och det kan då anföras att en uppoffring inte borde krävas om det är möjligt att erhålla ett fullgott sakrättsligt skydd utan den.

Som ovan anförts kan det anses vara ett rådighetsproblem om pantsättaren ges rätt att ta ut det överskjutande värdet på ett automatiserat sätt. Rådighetsproblemet ska därför kopplas till vad som har framkommit i kapitel 3 ovan. Av särskilt intresse är Vitala-fallet och de tre krav som ställts för att sakrättsligt skydd ska uppstå. Genom att pantsättaren inte har rätt att lyfta den överskjutande mängden innan den blivit just överskjutande begränsas pantsättarens rättsliga förfogandemöjlighet. Om pantsättaren trots detta skulle lyfta en mängd tidigare skulle detta kunna medföra såväl skadeståndsansvar som straffrättsligt ansvar. Detta i kombination med skyldigheten att tillvarata panthavarens intresse borde leda till att det sakrättsliga skyddet kvarstår till dess att pantsättaren faktiskt disponerar över den överskjutande mängden.

Det skulle dock kunna invändas att pantsättaren genom en amortering kan bestämma när en överskjutande mängd ska uppstå och därigenom handla efter det egna intresset. Detta argument faller dock genom att dispositionen över den överskjutande mängden inte är möjlig förrän det de facto finns en överskjutande mängd. När den överskjutande mängden finns har panthavaren förlorat det motsvarande intresset av att innehålla panten. Om det skulle finnas en skyldighet att hålla panten intakt under hela pantsättningstiden skulle omsättningsintresset skadas. Det är dessutom inte i någon av parternas intresse att en pant värd 100 miljoner används som säkerhet för en kredit som inte längre uppgår till mer än 20 miljoner. Med detta som stöd anser jag att det finns anledning att anta att även en relativt automatiserad förfogandemöjlighet över den överskjutande mängden bör vara tillåten.