Som ovan nämnts kommer denna diskussion att delas in i två skilda avsnitt där de olika specifika rättsfallen sammanjämkas och till viss del generaliseras. Det första avsnittet behandlar hur omfattande ett rådighetsavskärande måste vara och vilka förutsättningar som ställts upp av HD. Det andra avsnittet behandlar om pantsättaren har möjlighet att behålla panten i sin besittning, men att göra det för panthavarens räkning. I slutet av varje avsnitt dras slutsatser om pantsättning av lagrad olja.
3.3.1 Avskuren rättslig rådighet
Praxis har kommit långt vad gäller tillämpningen av traditionsprincipen. I början av förra seklet ställdes tre krav för att en pantsättning skulle erhålla sakrättsligt skydd, (i) pantsättaren ska avskäras från normal förfogandemöjlighet, (ii) panthavaren ska få förfogandemöjlighet och (iii) transaktionen ska bli synlig för tredje man. Genom små förändringar har nu praxis nått till en punkt då det avgörande för bedömningen är att rådigheten avskärs och med rådighet avses enligt min mening främst den rättsliga rådigheten.
Det som talar för att det är rättsligt avskuren rådighet som är avgörande är många. För det första har HD genom senare rättsfall tillåtit överlåtelser mellan bolag som har gemensamma representanter. Det avgörande i de fallen var skyldigheten att agera för det ena bolagets räkning, samt att handlande skedde under skadestånds- och straffansvar. Det fanns då en möjlighet att faktiskt förfoga över egendomen, däremot var förfogande rättsligt förknippat med hot om skadestånds- och straffansvar.66 För det andra stödjer NJA 1995 s. 367 helt klart denna ståndpunkt. Där kunde överlåtaren ta emot egendomen för
66 Vilken form av straffansvar har diskuterats av Zackariasson i Borgenärsskydd och specialitet, för den diskussionen hänvisas i första hand dit. Här ska dock påpekas att hot om straffansvar för olovligt förfogande inte är tillräckligt, det krävs istället hot om förskingringsansvar.
28
förvärvarens räkning. Det faktiska förfogandet var medgivet av panthavaren så länge som det rättsligt fanns vissa begränsningar och möjlighet att avbryta uppdraget. För det tredje kan även NJA 1996 s. 52 användas för denna argumentation eftersom det i rättsfallet påpekas att det inte fanns någon obligationsrättslig begränsning i hur egendomen kunde hanteras. Möjligen skulle det fallet ha bedömts annorlunda om det fanns tydligare begränsningar i hur panten kunde hanteras. Det skulle då uppfylla kraven som presenterats i Vitala-fallet. Millqvist har framfört att NJA 1996 s. 52 innebar att HD övergav två ursprungliga krav på traditionen. Det väsentliga var och förblev senare att förfogandemöjligheten avskurits från pantsättaren.67 Här kan även noteras att en registrering enligt LkL gör att det inte längre är möjligt för ”pantsättaren” att förfoga över egendomen med rättslig verkan. Därför sammanfaller dessa system med varandra.
Något som kan tala emot att det enbart är den rättsliga förfogandemöjligheten som är avgörande är rättsfallen angående misstagsutlämning där återlämningen inte ansetts medföra att det sakrättsliga skyddet går förlorat, så länge som pantsättaren inte vet om att han har egendomen i sin besittning. Det fanns ingen risk för att pantsättaren faktiskt skulle nyttja egendomen eftersom varken pantsättaren eller panthavaren hade vetskap om att panten återlämnats. Som ovan anförts var detta ståndpunkten i tidigare praxis och därför anser jag att ett sådant argument inte har samma styrka idag, även om det inte går att helt bortse ifrån. Samtidigt utgör rättsfallen om misstagsutlämning stöd för att besittnings-tagande inte längre är avgörande för panthavarens sakrättsliga skydd. Ett annat rättsfall som talar emot att det är rättslig förfogandemöjlighet som är avgörande är NJA 1996 s. 52, där HD alltså inte valde att gå på samma linje som i NJA 1995 s. 367 I och II. 1996 års fall är ett pantsättningsfall och 1995 års fall är två omsättningsfall. Det tyder på att en åtskillnad fortfarande ska göras. Däremot har det i doktrin uttalats att Vitalafallet har bäring, inte bara på omsättningsfall, utan även pantsättningsfall. Därför finns det anledning att inte lägga samma stora vikt vid bedömningen i NJA 1996 s. 52 längre. Slutligen ska något sägas om att registreringen i bilregistret i NJA 2010 s. 154 inte ansågs tillräcklig för att ge återgången av motorcyklarna sakrättslig giltighet. Detta tyder på att den faktiska förfogandemöjligheten har betydelse eftersom återförsäljaren knappast kunnat sälja motorcyklarna, det vill säga rättsligt förfoga över motorcyklarna, eftersom motorcyklarna
29
inte var registrerade på återförsäljaren. Det var först när motorcyklarna lämnades tillbaka som traditionsprincipen ansågs uppfylld.
De funktioner som man kan säga uppfylls genom att avskära den faktiska förfogandemöjligheten är att det motverkar skentransaktioner och efterhands-konstruktioner. Samtidigt kan en avskuren faktisk förfogandemöjlighet i de flesta fallen bidra till att utomstående får veta vad som har hänt. Dessa är som framkommit några av de mest centrala funktionerna med traditionsprincipen. Även ett rättsligt avskärande kan motverka skentransaktioner och efterhandskonstruktioner, men enligt min mening först i samband med någon form av publicitet. Vitalafallet och Sannäs Räkor-fallet talar till viss del även emot att enbart en rättslig förändring är tillräckligt. I rättsfallen hade lösöret de facto traderats till förvärvaren, vilket gett en möjlighet för tredje man att förstå att en förändring skett. Att de gemensamma representanterna sedan haft tillgång till lösöret förtog inte den sakrättsliga giltigheten.
Sammanfattningsvis finns det därför anledning att se på traditionsprincipen på ett annat sätt än tidigare och lägga större vikt vid den rättsliga förfogandemöjligheten. Det kan göras utan att funktionerna bakom traditionsprincipen förbises. Vid pantsättning av fungibla ting, till exempel en kvantitet olja, kan pantsättningen vara sakrättsligt skyddad genom att pantsättaren inte längre har en normal tillgång till oljan, exempelvis genom att pantsättaren och panthavaren får gemensam besittning till panten.68 Detta skulle kunna vara ett sätt för pantsättaren att använda oljan som säkerhet. Problemet kvarstår dock att oljan i det fallet inte kan nyttjas för kommersiella ändamål.
Vid en sammanvägning av vad som hittills har kommit fram anser jag att det inte finns någon möjlighet att i dagens läge använda oljan som säkerhet och samtidigt kommersiellt nyttja samma olja. Även om HD i Vitalafallet och Sannäs Räkor-fallet dömt efter hur skyddsvärda transaktioner kan skyddas, utgör det inte stöd för att tillåta kommersiellt nyttjande samtidigt som egendom utgör kreditsäkerhet.
30
3.3.2 Handlande på uppdrag av pantsättaren
Efter utgången i NJA 1995 s. 367 I och II kan man fråga sig om det skett en förändring i rättsläget även för pantsättning. Förändringen som åsyftas är den huruvida pantsättaren kan ha fortsatt kontroll över egendomen, men att detta sker för panthavarens räkning.
Constitutum possessorium som innebär att pantsättaren förklarar sig besitta egendomen för panthavarens räkning har inte godkänts i svensk rätt. Det har alltid krävts någon form av besittningsförändring.69 Som ovan anförts har den rättsliga förfogandemöjligheten stått i fokus på senare tid men om man beaktar funktionen att förhindra skentransaktioner och efterhandskonstruktioner så är det lätt att förstå ståndpunkten att constitutum possessorium inte är tillräckligt för sakrättsligt skydd.
Myrdal menar att det som har slagits fast i NJA 1995 s. 367 I och II är att rådigheten avser förfogandelegitimationen samt att det syfte som ska fyllas är motverkande av skentransaktioner och efterhandskonstruktioner.70 Han anser att det är pantsättarens möjlighet att använda panten som är avgörande vid bedömningen av traditionen. Eftersom uppdrag när som helst kan sägas upp har pantsättaren inte fått någon rättslig förfogandemöjlighet över panten. Ett förfogande skulle då möjligen kunna leda till straffrättsligt och skadeståndsrättsligt ansvar, samtidigt som det alltså finns ett åläggande att handla för panthavarens intressen. Jämförs detta med Vitalafallet och Sannäs Räkor-fallet, där dessa krav ställs för sakrättlig giltighet kan det tyda på en förändring i praxis. Walin menar dock att panthavaren bör undvika att anlita pantsättaren för något som har med panten att göra. Men sådana uppdrag ska inte medföra att panten förlorar sin sakrättsliga giltighet.71 Dock är uppdraget i det fallet för panthavarens räkning, och då ska panthavarens intressen tillgodoses.
Om det skulle vara möjligt för pantsättaren att behålla rådigheten genom att besitta panten för panthavarens räkning skulle möjligheten till kontroll försvinna, vilket skulle innebära att risken för skentransaktioner kan komma att öka. Eftersom det är den funktionen som har mest bäring i dagens rättsläge har jag svårt att se att besittning för panthavarens räkning är möjligt trots den senaste rättsutvecklingen.